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【論文】
17、18世紀(jì)歐洲自然法學(xué)說：方法、知識譜系與作用……………… 舒國瀅（1）
美國憲法的內(nèi)在特性：制度結(jié)構(gòu)、法律教義與憲法文化…………… 劉 晗（20）
通過市場主體實現(xiàn)住房保障之國家義務(wù)
——美國包容性規(guī)劃法律政策的啟示………………………… 盧 超（33）
歐盟反對歧視非全日制工人制度探析 ……………………… 喻術(shù)紅 班小輝（45）
認(rèn)真對待人身危險性評估…………………………………………………陳 偉（59）
日本重復(fù)起訴禁止原則及其類型化析解…………………………………段文波（73）
代理授權(quán)行為無因性的反思與建構(gòu)………………………………………冉克平（86）
論建設(shè)工程合同發(fā)包人的協(xié)力義務(wù)
——以德國民法解釋論為借鑒……………………………………………黃 喆（97）
英國準(zhǔn)合同制度的演變之路
——英美法系返還法的濫觴………………………………………………廖艷嬪（112）
獨立擔(dān)保欺詐例外的類型化
——兼評我國獨立保函司法解釋征求意見稿……………………………劉 斌（123）
國際海洋法法庭“孟加拉灣劃界案”之研析 ——兼論南海島礁劃界之啟示………………………………… 戴宗翰 范建得（136）
【法政時評】
人權(quán)司法保障：美國新司法聯(lián)邦主義的演進(jìn)與啟示…………………… 屠振宇（152）
論我國基本權(quán)利限制制度的發(fā)展
——我國《憲法》第51條與德國《基本法》第19條之比較…………… 石文龍（161）
德國侵權(quán)法上的招惹規(guī)則 ——從追蹤人請求損害賠償?shù)呐欣蛯W(xué)說切入………………………… 張 敏（175）
【人文對話】
從權(quán)利救濟看我國法律體系的缺陷……………………………………… 柳經(jīng)緯（185）
全球化背景下的中國比較法：歷史、困境與前路……………………… 章彥英（191） |
17、18世紀(jì)歐洲自然法學(xué)說：方法、知識譜系與作用
舒國瀅 “2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心成員，中國政法大學(xué)教授
摘 要：在17、18世紀(jì)，“自然法”適時地充任“特定的人類知識形式”的角色：它成為“第一現(xiàn)代法哲學(xué)”，幾乎是這個時期所有的學(xué)者所能理解的一種“共同的語言”。不同的作者、學(xué)派和思潮都共享相同的認(rèn)識論和方法論，均以相同的方式構(gòu)想自然法“科學(xué)”，即從科學(xué)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)出發(fā)來建構(gòu)各自的自然法學(xué)說。從這個意義上講，新的自然法學(xué)說可以籠統(tǒng)地稱為“理性主義的自然法學(xué)說”。自然法的新知識途徑提供了新的解釋方法，這對于部分專業(yè)法學(xué)家（特別是私法學(xué)家）構(gòu)建其學(xué)說體系無疑起到了一定的影響作用。不僅如此，17、18世紀(jì)的自然法理論及依此而建構(gòu)的法律（私法）體系伴隨著啟蒙運動，共同在西歐促進(jìn)了18世紀(jì)50年代以降，尤其是18世紀(jì)90年代后的法典化運動的洪流，自然法的理想透過各國的法典編纂而得以體現(xiàn)，這些法典也被統(tǒng)稱為“自然法法典”。
關(guān)鍵詞：格老秀斯 幾何學(xué) 理性 法教義學(xué) 自然法法典
美國憲法的內(nèi)在特性：制度結(jié)構(gòu)、法律教義與憲法文化
劉晗 清華大學(xué)法學(xué)院講師，耶魯大學(xué)法學(xué)博士（J.S.D.）
摘 要：美國憲法常被看做普遍憲法理念的代表，但卻有著自身鮮明的內(nèi)在特性。本文采用比較憲法的視角，從美國憲法的制度結(jié)構(gòu)、法律教義和憲法文化三個層面展現(xiàn)美國憲法不同于其他國家（尤其是其他西方國家）的自身特色。在制度結(jié)構(gòu)層面，美國三權(quán)分立的總統(tǒng)制與大多數(shù)西歐國家的議會制有很大的不同；在世界其他地方，雖然有些國家也模仿美國的總統(tǒng)制，但無一像美國一樣成功。在法律教義層面，美國最高法院對于憲法權(quán)利的保護(hù)方式、保護(hù)范圍以及特定權(quán)利的保護(hù)程度，都與歐洲非常不同。在憲法文化層面，美國人民將《美國憲法》賦予宗教般的意義，作為國家民族認(rèn)同的核心標(biāo)志。認(rèn)識美國憲法本身的特點有助于由簡單的移植借鑒心態(tài)到慎思明辨的研究態(tài)度的轉(zhuǎn)變。
關(guān)鍵詞：美國憲法 權(quán)力分立 司法審查憲法文化 美國例外論
通過市場主體實現(xiàn)住房保障之國家義務(wù)
——美國包容性規(guī)劃法律政策的啟示
盧超 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士
摘 要：一般公法原理上而言，面對住房保障等行政任務(wù)的壓力，包容性規(guī)劃政策的出現(xiàn)，體現(xiàn)了給付行政背景下國家任務(wù)的逐步擴張。從比較法的視角切入，通過對美國包容性規(guī)劃政策的制度梳理，從法定要件與規(guī)制政策上來分析，包容性規(guī)劃政策如何將原本屬于國家層面的保障房建設(shè)義務(wù)轉(zhuǎn)移至市場主體，通過商品房搭配建設(shè)保障房的方式，來增加保障房的數(shù)量供給；同時，包容性規(guī)劃政策對于階層居住融合的規(guī)制目標(biāo)，反映了現(xiàn)代規(guī)制國家早已不再局限于經(jīng)濟效率的價值判斷，而趨于重視“社會團(tuán)結(jié)”等非經(jīng)濟價值因素。但從司法審查的角度切入，由于包容性規(guī)劃政策本身所附帶的財富再分配特征，法院對待包容性規(guī)劃政策的態(tài)度體現(xiàn)出明顯的地區(qū)差異，司法在此議題上亦體現(xiàn)出明顯的政治化傾向。通過對美國包容性規(guī)劃政策的制度介紹，也為當(dāng)代中國地方層面上保障房配建政策的制度設(shè)計，提供了比較法上的規(guī)制經(jīng)驗。
關(guān)鍵詞：包容性規(guī)劃 司法審查 規(guī)制國家 社會團(tuán)結(jié) 住房保障
歐盟反對歧視非全日制工人制度探析
喻術(shù)紅 武漢大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
班小輝 武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要：同工同酬是勞動者的基本權(quán)利之一，然而非全日制工人的這一權(quán)利在我國當(dāng)前仍處于缺位狀態(tài)。歐盟將非歧視原則作為非全日制用工的立法基石，在司法實踐中通過反對間接歧視和反對非全日制工人身份歧視兩種路徑予以落實，并確立了認(rèn)定可比較對象、判定差別待遇和抗辯事由三個反歧視分析步驟，為保障非全日制工人的平等待遇提供了良好的立法與司法經(jīng)驗。我國現(xiàn)行非全日制用工立法的價值定位存在偏差，過于強調(diào)用工的靈活性，忽視就業(yè)的安全性。故應(yīng)加強立法的安全價值取向，從雙重角度保護(hù)非全日制工人的平等權(quán)，并輔以單行法的方式落實同工同酬的具體操作規(guī)則以及例外規(guī)定，將用工制度的靈活性建立在保障非全日制工人基本權(quán)利的基礎(chǔ)之上，從而實現(xiàn)公平與效率價值的平衡。
關(guān)鍵詞：歐盟 非全日制工人 反歧視 啟示
認(rèn)真對待人身危險性評估
陳偉 西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：人身危險性的評估問題是人身危險性理論得以實踐運轉(zhuǎn)和功能發(fā)揮的現(xiàn)實前提。對人身危險性評估的長期忽視是對人身危險性客觀實體的誤讀，其主觀裁斷的結(jié)論得出與理性判斷不具同一性，司法資源的節(jié)約也不是否定其科學(xué)評估的實質(zhì)理由，而且感性判斷的表面趨附將把人身危險性理論引向歧途。因此，我們應(yīng)該慎重對待人身危險性評估，通過建立規(guī)范化的評估規(guī)則與程序細(xì)則來矯正現(xiàn)有操作模式中存在的諸多弊端。認(rèn)真對待人身危險性評估，必須以發(fā)掘人身危險性理論的內(nèi)在價值為目標(biāo)，探究符合刑罰理論且有實踐可操作性的新路徑，擺脫依賴感性判斷所帶來的隨意性與非科學(xué)性誤區(qū)。
關(guān)鍵詞：人身危險性 評估 感性判斷 規(guī)范化
日本重復(fù)起訴禁止原則及其類型化析解
段文波 西南政法大學(xué)教授，法學(xué)博士
摘 要：前訴系屬后，后訴當(dāng)事人與前訴當(dāng)事人同一且訴訟標(biāo)的同一時，前后兩訴案件即為同一，此時后訴構(gòu)成重復(fù)起訴。出于訴訟經(jīng)濟計，同時為避免矛盾判決并維持司法秩序的統(tǒng)一，此徒增對方當(dāng)事人訟累之后訴在理論上和實踐中并不合法。是否構(gòu)成重復(fù)訴訟屬于消極訴訟要件，由法院依據(jù)職權(quán)為調(diào)查，毋庸當(dāng)事人主張，并采職權(quán)探知主義。于重復(fù)起訴時，后訴雖不合法，但處理方式則視情形而定，即法院應(yīng)當(dāng)在立案審查時裁定不予立案，而在立案后則應(yīng)根據(jù)具體情況裁定駁回起訴、中止后訴、裁定合并審理或另行指定辯論期日。
關(guān)鍵詞：訴訟系屬 重復(fù)訴訟 訴訟要件 職權(quán)探知
代理授權(quán)行為無因性的反思與建構(gòu)
冉克平 華中科技大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：德國學(xué)者論及的代理授權(quán)無因性原則，以授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系的分離為主要內(nèi)涵，與我國學(xué)者所構(gòu)想的基礎(chǔ)法律關(guān)系的瑕疵不影響代理授權(quán)行為效力的無因性大相徑庭。代理授權(quán)行為并非給予行為，不能類比物權(quán)行為的無因性，將其無因化有悖于社會關(guān)系的正常邏輯。代理授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系之間在內(nèi)容上雖可以分離，但是在效力上具有牽連性，基礎(chǔ)關(guān)系上的效力瑕疵會導(dǎo)致代理授權(quán)行為無效。由此所形成的權(quán)利外觀，應(yīng)當(dāng)適用表見代理制度，以保護(hù)交易的安全。
關(guān)鍵詞：代理授權(quán) 基礎(chǔ)關(guān)系 無因性 表見代理 權(quán)利外觀 交易安全
論建設(shè)工程合同發(fā)包人的協(xié)力義務(wù)
——以德國民法解釋論為借鑒
黃喆 東南大學(xué)法學(xué)院副教授，德國哥廷根大學(xué)法學(xué)博士
摘 要：建設(shè)工程合同中，發(fā)包人負(fù)有協(xié)力義務(wù)。協(xié)力義務(wù)的發(fā)生可基于法律的規(guī)定、當(dāng)事人的約定以及個案情況的綜合判斷。參考德國民法解釋學(xué)，我國法上的協(xié)力義務(wù)于解釋論上可定性為債權(quán)人負(fù)擔(dān)（不真正義務(wù)），其違反會發(fā)生對己的不利益以及對他人致害的賠償。發(fā)包人怠于履行協(xié)力，承包人可以主張順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工的損失。損失的計算，不僅要考慮到停工、窩工期間材料器具損耗、人工閑置和工地管理等費用，還要計入由工期延誤產(chǎn)生的其他后續(xù)損失，并考慮到承包人的利潤和風(fēng)險。因發(fā)包人不為協(xié)力致使工程不能完成，承包人可在催告無果的情況下解除合同，解除合同不影響前項賠償請求權(quán)的行使。
關(guān)鍵詞：協(xié)力義務(wù) 債權(quán)人負(fù)擔(dān) 建設(shè)工程合同
英國準(zhǔn)合同制度的演變之路
——英美法系返還法的濫觴
廖艷嬪 中山大學(xué)法學(xué)院講師，英國曼徹斯特大學(xué)法學(xué)博士
摘 要：準(zhǔn)合同制度是近代英國法中對應(yīng)于大陸法系不當(dāng)?shù)美贫鹊囊环N返還性救濟。本文試圖通過英國普通法與衡平法的比較，考察準(zhǔn)合同制度在英國法中的歷史演變，首先介紹“借債之訴”和“賬目之訴”等返還令狀，然后梳理“允諾之訴”及其他“準(zhǔn)合同性”普通法訴訟格式，如可追索金錢之訴等；進(jìn)而突出曼斯菲爾德勛爵對英國法中準(zhǔn)合同制度的影響，即將衡平法的觀念引入準(zhǔn)合同制度之中；最后聯(lián)系普通法與衡平法融合的大背景，研究理論界重提的默示合同理論，分析英國法不當(dāng)?shù)美拍畹某尚秃蜏?zhǔn)合同制度的沒落，從而指出英美法系與大陸法系在不當(dāng)利益返還這一領(lǐng)域上殊途同歸。
關(guān)鍵詞：準(zhǔn)合同 不當(dāng)?shù)美?/span> 英國法 默示合同理論
獨立擔(dān)保欺詐例外的類型化
——兼評我國獨立保函司法解釋征求意見稿
劉斌 河南財經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：基于不同的法理基礎(chǔ)，獨立擔(dān)保的欺詐例外規(guī)則在各國不斷發(fā)展，并呈現(xiàn)出了類型化的趨勢，主要包括單據(jù)欺詐、單據(jù)無效和實質(zhì)性欺詐等三種情形。其中，單據(jù)欺詐和單據(jù)無效這兩種情形對于信用證和獨立擔(dān)保同樣適用；而實質(zhì)性欺詐對獨立擔(dān)保而言具有更重要的意義，其應(yīng)該被嚴(yán)格限制在與獨立擔(dān)保的索款行為緊密聯(lián)系并且構(gòu)成實質(zhì)性的欺詐范圍內(nèi)。面對我國缺乏一致性的司法實踐，獨立保函司法解釋的征求意見稿對欺詐性索款進(jìn)行了界定，但仍然不夠嚴(yán)格，影響了其作為商事?lián)５拇_定性和迅捷性。
關(guān)鍵詞：獨立擔(dān)保 欺詐例外 單據(jù)欺詐 單據(jù)無效 實質(zhì)性欺詐
國際海洋法法庭“孟加拉灣劃界案”之研析
——兼論南海島礁劃界之啟示
戴宗翰 臺灣清華大學(xué)科技法律研究所博士后研究人員
范建得 臺灣清華大學(xué)科技法律研究所教授
摘 要：2012年3月14日“孟加拉灣劃界案”為國際海洋法法庭自1996年正式運作以來，有關(guān)海域劃界爭端所作出的第一起判決，也是亞洲第一件海域劃界判決案例。本案值得關(guān)注之點除了創(chuàng)下許多第一次外，還有四項值得注意的判決獨特處，倘未來法院作為判例而予以引用，則對于相關(guān)問題的處理將有重大且深刻的影響。一是島嶼劃界效力的處理原則；二是國際海洋法法庭具200海里外大陸架劃界管轄權(quán)；三是等距／相關(guān)情況劃界法適用200海里外大陸架劃界；四是本案所謂的“灰區(qū)”處理方式（“灰區(qū)”系指海域劃界線劃定后，產(chǎn)生一國專屬經(jīng)濟區(qū)與另一國200海里外大陸架相互重迭的區(qū)塊）。此外，一個符合《1982年聯(lián)合國海洋法公約》第121條島嶼地位的圣馬丁島，本案卻判定不具領(lǐng)海以外的劃界效力，此島嶼劃界效力的處理原則與近年來國際判例法趨勢發(fā)展相同，值得作為兩岸思考南海島礁劃界之警惕。
關(guān)鍵詞：孟加拉灣 單一劃界線 等距／相關(guān)情況劃界法 全效力 灰區(qū)
人權(quán)司法保障：美國新司法聯(lián)邦主義的演進(jìn)與啟示
屠振宇 南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：新司法聯(lián)邦主義源于美國憲法的聯(lián)邦制設(shè)計，由美國大法官布倫南首先提出，在20世紀(jì)70年代起逐漸成為一種趨勢和潮流。它所強調(diào)的地方司法的獨特人權(quán)保障功能，深刻地改變美國司法制度面貌，使之成為美國聯(lián)邦主義一個明確的特征。它以成功的實踐向我們表明：地方法院體系的功能和價值，多樣性判決的意義和作用，以及法治與民主相互融通的可能。
關(guān)鍵詞：司法聯(lián)邦主義 新司法聯(lián)邦主義 人權(quán)司法保障 司法權(quán)
論我國基本權(quán)利限制制度的發(fā)展
——我國《憲法》第51條與德國《基本法》第19條之比較
石文龍 上海師范大學(xué)法政學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：學(xué)界一般認(rèn)為權(quán)利并不絕對，權(quán)利的行使往往存在具體的限制�，F(xiàn)代法治對權(quán)利限制的要求是在合法的前提之下必須有個合理的度，即對權(quán)利的限制必須合法、合理。本文以我國《憲法》第51條與德國《基本法》第51條的比較分析為視角，就基本權(quán)利限制問題展開論述。與我國《憲法》第51條對于基本權(quán)利限制的規(guī)定相比，德國《基本法》第19條的內(nèi)容更加詳盡、全面，值得借鑒。我國《憲法》第51條在立法上存在觀念、方法等方面的誤區(qū)，為此，需要加強基本權(quán)利合理限制理論的建構(gòu)，以豐富、發(fā)展《憲法》第51條，完善我國關(guān)于權(quán)利限制制度的理論與實踐。
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利限制 德國《基本法》第19條 我國憲法第51條 比較分析
德國侵權(quán)法上的招惹規(guī)則
——從追蹤人請求損害賠償?shù)呐欣蛯W(xué)說切入
張敏 德國哥廷根大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要：招惹規(guī)則屬于德國判例法的一項成果，主要由近５０年以來一系列追蹤判例發(fā)展而來。根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院的審判要旨，凡以可譴責(zé)的方式，使他人受到招惹，并出于正當(dāng)?shù)膭訖C實施某種介入行為，引起風(fēng)險升高，而且介入的目的與風(fēng)險處于適度的關(guān)系，則須對所產(chǎn)生的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。關(guān)于這一規(guī)則的理論爭鳴主要集中在對“適當(dāng)性”這項構(gòu)成要件的理解、該規(guī)則與其他因果關(guān)系理論的關(guān)系以及它在各種精神中介的因果關(guān)系案例類型中的可適用性。我國侵權(quán)法可以通過吸納德國招惹規(guī)則要求的核心構(gòu)成要件，構(gòu)建一般因果關(guān)系理論上的招惹標(biāo)準(zhǔn)，作為相當(dāng)性補充標(biāo)準(zhǔn)，用于認(rèn)定相應(yīng)精神中介的因果關(guān)系。
關(guān)鍵詞：招惹規(guī)則 追蹤 精神中介的因果關(guān)系 相當(dāng)性補充標(biāo)準(zhǔn)
從權(quán)利救濟看我國法律體系的缺陷
柳經(jīng)緯 “2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心成員，中國政法大學(xué)教授
摘 要：權(quán)利救濟是評判法律體系是否健全的重要標(biāo)志。我國自改革開放以來，在個案情形下的權(quán)利救濟方面，已經(jīng)制定了相應(yīng)的法律。但是，當(dāng)人民權(quán)利遭受來自公權(quán)力機關(guān)具有普遍效力的行為的侵害時，則明顯缺乏相應(yīng)的救濟制度構(gòu)建。加快這方面的制度構(gòu)建，是保護(hù)人民權(quán)利的必要，也是健全法律體系、實現(xiàn)“中國（法治）夢”的當(dāng)務(wù)之急。這一制度至少應(yīng)包括兩點：一是使得涉嫌侵權(quán)的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件以及規(guī)范性司法解釋能夠得到及時糾正；二是因這些法律、法規(guī)、規(guī)范性文件、規(guī)范性司法解釋受到損害的權(quán)利人能夠獲得賠償。
關(guān)鍵詞：權(quán)利救濟 法律體系 司法審查 中國（法治）夢
全球化背景下的中國比較法：歷史、困境與前路
章彥英 浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士后，山東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：隨著經(jīng)濟的全球化，各國法律慢慢相互滲透，國與國之間的相互依存度加大，比較法的重要性日益顯現(xiàn)，甚至成為“人類法律文明的晴雨表”。比較法曾歷經(jīng)興衰起落，如今面臨雙重困境：其在法學(xué)教育體系中的獨立學(xué)科地位在我國至今未獲教育部確認(rèn)，比較法研究也缺少對外國法的深入了解和系統(tǒng)關(guān)注，且不同程度地偏離法律實踐。因此應(yīng)明確將其定位為法學(xué)二級學(xué)科，完善課程設(shè)置，關(guān)注外國法，提升比較法研究的層次和質(zhì)量，促進(jìn)本國法律實踐，逐步擺脫當(dāng)下的比較法教育和研究困境。
關(guān)鍵詞：全球化 比較法 歷史 雙重困境 前路