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【專題研討】
1. 憲法實(shí)施靠誰？
——論公民行憲的主體地位 ………………………………………… 張千帆（1）
2. 規(guī)范憲法的困境與未來
——兼論如何克服司法審查缺失下的憲法實(shí)施困局 ……………… 趙 宏（13）
3. 轉(zhuǎn)型期憲法的實(shí)施形態(tài)…………………………………………… 林來梵（26）
4. 論基本權(quán)利的立法保障水平……………………………………… 謝立斌（40）
5. 外國(guó)憲法對(duì)1954年憲法制定過程的影響 ……………………… 韓大元（51）
【論文】
6. 刑法中的客觀不法與主觀不法
——由故意的體系地位說起 ………………………………………勞東燕（65）
7. 死刑程序?yàn)檎l而設(shè)？ ………………………………………………魏曉娜（88）
8. 惡意串通行為的立法取舍
——以惡意串通、脫法行為與通謀虛偽表示的關(guān)系為視角…………楊代雄（106）
9. 避風(fēng)港中的通知與反通知規(guī)則
——中美比較研究………………………………………………………熊文聰（122）
10. 歐盟競(jìng)爭(zhēng)法中的單一主體規(guī)則及借鑒……………………………劉武朝（135）
【人文對(duì)話】
11. 佛教觀念對(duì)中國(guó)古代法律的影響初探……………………………陳義和（143）
【法學(xué)譯介】
12. 識(shí)別問題…………………[德]恩斯特·拉貝爾（Ernst Rabel）/薛童 譯（151）
【法學(xué)信息】
13. 第二屆比較法北京論壇——憲法實(shí)施研討會(huì)實(shí)錄………………………（181）
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憲法實(shí)施靠誰？
——論公民行憲的主體地位
張千帆 北京大學(xué)憲法與行政法研究中心教授，政府學(xué)博士
摘 要：本文論證了公民行憲的三大條件，并探討了適合公民實(shí)施的憲法條款。要讓公民實(shí)施憲法，公民必須是權(quán)利主體，且憲法權(quán)利需要公民的積極行動(dòng)，而政府管制并非如此全面，以至不給憲法權(quán)利的自由行使留下任何空間。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行憲法符合這些條件的憲法權(quán)利主要有四類：宗教自由、言論自由、選舉權(quán)和訴權(quán)。其中，宗教活動(dòng)自由與言論自由屬于純粹的消極權(quán)利，公民主動(dòng)行憲的空間最大。選舉權(quán)和訴權(quán)的落實(shí)則在很大程度上取決于政治與司法體制的設(shè)計(jì)以及政府落實(shí)這些權(quán)利的誠意，公民行憲的空間相應(yīng)限縮。但是無論哪種形式的公民行憲都不只是人民的單方面行動(dòng)，而且也將對(duì)政府行憲產(chǎn)生強(qiáng)大的社會(huì)壓力。
關(guān)鍵詞：憲法實(shí)施 公民行憲 言論自由 宗教自由 選舉權(quán) 訴權(quán)
規(guī)范憲法的困境與未來
——兼論如何克服司法審查缺失下的憲法實(shí)施困局
趙 宏 中國(guó)政法大學(xué)比較法學(xué)研究院副教授，法學(xué)博士
摘 要：規(guī)范憲法與政治憲法在相互競(jìng)爭(zhēng)的過程中，并行發(fā)展為當(dāng)今中國(guó)憲法研究的兩大主流。盡管因?yàn)閼椃ㄋ痉ɑ默F(xiàn)實(shí)障礙而遭遇發(fā)展困局，但作為提升和改進(jìn)我國(guó)憲法和憲法研究不可或缺的重要方法，規(guī)范憲法仍舊有其堅(jiān)守的價(jià)值。本文對(duì)規(guī)范憲法通過法釋義學(xué)成果的累積，而在回復(fù)憲法的規(guī)范性，進(jìn)而提升其穩(wěn)定性和法效性，并引發(fā)人們關(guān)注憲法規(guī)范的形式理性方面的積極作用進(jìn)行了總結(jié)，并在借鑒德國(guó)憲法理念的基礎(chǔ)上提出，或許部門憲法能夠成為克服司法審查制度闕如下憲法實(shí)施的困局，為目前僅停留于思想啟蒙階段的憲法釋義學(xué)提供試練的實(shí)踐場(chǎng)域，并最終反向促進(jìn)憲法基本權(quán)釋義學(xué)的提升，以及憲法實(shí)現(xiàn)的可能路徑。
關(guān)鍵詞：規(guī)范憲法 憲法釋義學(xué) 憲法規(guī)范的形式理性 部門憲法
轉(zhuǎn)型期憲法的實(shí)施形態(tài)
林來梵 清華大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：通過規(guī)范分析，可發(fā)現(xiàn)我國(guó)憲法呈現(xiàn)出一種傾斜性的實(shí)施形態(tài)；而從比較憲法角度來看，我國(guó)憲法的實(shí)施方式在歷史類型學(xué)上較接近于歐陸國(guó)家的近代憲法，所不同的是作為憲法實(shí)施“第一責(zé)任者”的國(guó)家立法機(jī)關(guān)傾向于采取自我謙抑主義的立場(chǎng)。這種實(shí)施形態(tài)是由多種原因促成的，在現(xiàn)行憲法作為轉(zhuǎn)型期憲法完成其轉(zhuǎn)型之前，難以完全改變。但憲法轉(zhuǎn)型已然發(fā)生，從現(xiàn)下即開始著手健全違憲審查制度，至少在現(xiàn)有制度框架內(nèi)部整合出一種“合憲性審查優(yōu)先移送機(jī)制”，不僅至為切要，亦大可裨益于憲法轉(zhuǎn)型。
關(guān)鍵詞：憲法實(shí)施 轉(zhuǎn)型期憲法 憲法實(shí)施監(jiān)督 違憲審查制度
論基本權(quán)利的立法保障水平
謝立斌 中國(guó)政法大學(xué)比較法學(xué)研究院副教授，德國(guó)漢堡大學(xué)法學(xué)博士
摘 要：基本權(quán)利條款具有高度的抽象性，依賴于立法者對(duì)其進(jìn)行具體化。立法者對(duì)基本權(quán)利的保障，不得低于最低限度，應(yīng)當(dāng)對(duì)基本權(quán)利的內(nèi)容、限制、救濟(jì)作出基本的規(guī)定，為公民行使權(quán)利提供必要條件。在一個(gè)相反的方向上，基本權(quán)利的立法保障水平，受到相對(duì)立的他人權(quán)利和公共利益的制約。對(duì)公民基本權(quán)利的立法保障，不得侵犯他人權(quán)利，立法者應(yīng)當(dāng)對(duì)相互沖突的基本權(quán)利進(jìn)行平衡。與此同時(shí)，在基本權(quán)利與憲法規(guī)定的公共利益發(fā)生沖突的情況下，立法者也應(yīng)當(dāng)在兩者之間進(jìn)行平衡，依照比例原則，對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗啤?span lang="EN-US">
關(guān)鍵詞：立法保障 公共利益 基本權(quán)利
外國(guó)憲法對(duì)1954年憲法制定過程的影響
韓大元 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：1949年之前的制憲權(quán)概念和理論主要繼受于西方，雖沒有體系化，但制憲權(quán)已經(jīng)成為中國(guó)憲法學(xué)的基本概念，并經(jīng)過了本土化的改造。1954年憲法，在制憲模式、制憲程序、內(nèi)容以及規(guī)范表述等方面均受到外國(guó)憲法的影響，體現(xiàn)了一定的開放性。同時(shí)，1954年憲法在參考國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，充分結(jié)合中國(guó)國(guó)情，力求在本土與國(guó)外經(jīng)驗(yàn)之間保持合理的平衡。
關(guān)鍵詞：制憲權(quán) 1954年憲法 外國(guó)憲法 本土性
刑法中的客觀不法與主觀不法
——由故意的體系地位說起
勞東燕 清華大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：故意在犯罪構(gòu)造體系中地位的變化，與不法論上的主客觀之爭(zhēng)相關(guān)。當(dāng)故意作為罪責(zé)要素時(shí)，對(duì)應(yīng)的是客觀不法論；當(dāng)故意成為構(gòu)成要件要素時(shí)，則表征著主觀不法論的興起�？陀^歸責(zé)理論的出現(xiàn)，為客觀不法論的復(fù)興提供了契機(jī)，但它并未觸動(dòng)主觀不法論的核心范圍。目的主義代表的主觀不法論與客觀歸責(zé)理論代表的客觀不法論之間，不是對(duì)立關(guān)系而是并列關(guān)系。有必要擺脫概念式思維，從類型思維的角度對(duì)刑法中的不法論展開解讀。目的主義與客觀歸責(zé)理論各自跟意志歸責(zé)與規(guī)范歸責(zé)相呼應(yīng)；故意作為犯屬于主觀不法的類型，過失犯與不作為犯則應(yīng)歸入客觀不法的類型。刑法中不法論的類型化發(fā)展，是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下刑法體系日益趨向以一般預(yù)防為主導(dǎo)的結(jié)果。梳理與考察不法論的發(fā)展走向，對(duì)我國(guó)刑法理論的研究具有重要的啟示意義。
關(guān)鍵詞：客觀不法 主觀不法 結(jié)果無價(jià)值 行為無價(jià)值 客觀歸責(zé) 違法性 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)
死刑程序?yàn)檎l而設(shè)？
魏曉娜 中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心副教授，法學(xué)博士
摘 要：中美兩國(guó)在死刑的程序控制方面選擇了兩條截然不同的路徑。美國(guó)的“權(quán)利導(dǎo)向型”控制模式以被告人權(quán)利為核心，并以被告人行使訴訟權(quán)利的行為為驅(qū)動(dòng)力構(gòu)建復(fù)雜的程序救濟(jì)體系。中國(guó)的“審查導(dǎo)向型”控制模式以高級(jí)別法院對(duì)死刑案件自上而下的審查為核心構(gòu)建死刑程序控制體系。死刑程序歸根結(jié)底是為死刑案件被告人而設(shè)置，因此，針對(duì)我國(guó)在死刑程序控制方面出現(xiàn)的問題，應(yīng)當(dāng)借鑒“權(quán)利導(dǎo)向型”控制模式的優(yōu)點(diǎn)，強(qiáng)化被告人權(quán)利的保障，對(duì)一審、二審程序和死刑復(fù)核程序的功能進(jìn)行合理調(diào)整。
關(guān)鍵詞：死刑程序 程序控制模式 死刑復(fù)核程序 權(quán)利導(dǎo)向型 審查導(dǎo)向型
惡意串通行為的立法取舍
——以惡意串通、脫法行為與通謀虛偽表示的關(guān)系為視角
楊代雄 華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：惡意串通行為概念的模糊性導(dǎo)致我國(guó)《民法通則》第58條第1款第4項(xiàng)以及《合同法》第52條第2項(xiàng)在適用上的混亂。事實(shí)上，司法實(shí)踐中依據(jù)該規(guī)定所判定的七種所謂的惡意串通行為在現(xiàn)行法或民法理論上都可以用其他規(guī)則予以調(diào)整。我國(guó)未來民法典總則沒有必要設(shè)置關(guān)于惡意串通行為的一般規(guī)定，“惡意串通”僅限于濫用代理權(quán)。取而代之，應(yīng)對(duì)通謀虛偽表示予以專門規(guī)定，采用相對(duì)無效的規(guī)范模式。
關(guān)鍵詞：惡意串通 虛偽表示 脫法行為 法律行為 民法典
避風(fēng)港中的通知與反通知規(guī)則
——中美比較研究
熊文聰 中央民族大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：作為平衡著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶三方利益的制度工具，避風(fēng)港中的通知與反通知規(guī)則發(fā)揮著不可替代的關(guān)鍵作用。通過比較中美兩國(guó)的具體條文，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)的相關(guān)立法過于僵化，沒有留給司法裁量一定的彈性空間，同時(shí)缺乏網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主體界定、替代責(zé)任的適用前提、著作權(quán)人的善意義務(wù)以及網(wǎng)絡(luò)用戶的救濟(jì)途徑等具體規(guī)定，這直接導(dǎo)致了司法審判相互矛盾和不公正的結(jié)果。科學(xué)恰當(dāng)?shù)膶W(xué)說繼受與法律移植對(duì)于完善我國(guó)的著作權(quán)立法有所助益。
關(guān)鍵詞：著作權(quán) 避風(fēng)港 通知 反通知
歐盟競(jìng)爭(zhēng)法中的單一主體規(guī)則及借鑒
劉武朝 天津師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：單一主體是競(jìng)爭(zhēng)法上特有的范疇。歐盟競(jìng)爭(zhēng)法實(shí)施中，單一主體規(guī)則在限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議的豁免、罰款責(zé)任的追究以及企業(yè)集中申報(bào)豁免等領(lǐng)域發(fā)揮著重要作用。分析并借鑒歐盟單一主體規(guī)則的具體適用，對(duì)解決我國(guó)《反壟斷法》第13條、第14條、第22條及第46條實(shí)施中存在的問題具有
重要的參考價(jià)值。
關(guān)鍵詞：歐盟競(jìng)爭(zhēng)法 單一主體 企業(yè)
佛教觀念對(duì)中國(guó)古代法律的影響初探
陳義和 中國(guó)宗教學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)
摘 要：佛教傳入中國(guó)以后，對(duì)于中國(guó)古代法律產(chǎn)生了重要影響。中國(guó)古代法律中的“十惡”重罪制度，以及關(guān)于死刑執(zhí)行日期的限制，均受到佛教教義的直接影響。另外，佛教地獄、業(yè)鏡、福報(bào)等觀念，也不同程度地影響中國(guó)古代司法及司法官。中國(guó)古代法律，從制度設(shè)計(jì)到司法實(shí)踐，深深打上了佛教觀念的烙印。從這里，我們深切感受到中華文明的包容性，感受到文化交融與制度進(jìn)步的雙重變奏。
關(guān)鍵詞：佛教觀念 中國(guó)古代法律 十惡 業(yè)鏡 福報(bào)
識(shí)別問題
［德］恩斯特·拉貝爾（Ernst Rabel）/ 薛童 譯
譯者按：翻譯這篇近一個(gè)世紀(jì)前的論文，意在幫助認(rèn)識(shí)我國(guó)法律規(guī)定的適用法院地法識(shí)別涉外民事關(guān)系的不足。2010年頒布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第8條規(guī)定，涉外民事關(guān)系根據(jù)法院地法定性（識(shí)別）。那么對(duì)于本國(guó)法沒有規(guī)定的外國(guó)法律現(xiàn)象，比如同性婚姻，應(yīng)當(dāng)如何識(shí)別呢？“法院地法識(shí)別說”的不足，國(guó)內(nèi)學(xué)界早有認(rèn)識(shí)。也有文章合理地指出，應(yīng)當(dāng)采納“法院地沖突法識(shí)別說”校正“法院地實(shí)體法識(shí)別說”。按此理論，沖突法所稱的“婚姻”與實(shí)體法所稱的“婚姻”應(yīng)屬不同規(guī)范層面的概念。沖突法采用的概念由沖突法解釋，與國(guó)內(nèi)實(shí)體法概念不必然一致。“法院地沖突法識(shí)別說”本是教義學(xué)上可以有效證成的學(xué)說，它一方面遵循第８條規(guī)定的依據(jù)法院地法識(shí)別的實(shí)在法規(guī)定；另一方面又能克
服“法院地實(shí)體法說”只關(guān)注本國(guó)實(shí)體法，而導(dǎo)致的法律適用上的局限�？上У氖牵F(xiàn)有文獻(xiàn)對(duì)“法院地法沖突法識(shí)別說”的介紹和論證并不充分。拉貝爾這篇《識(shí)別問題》雖然發(fā)表于近一個(gè)世紀(jì)前，但他處理的問題與當(dāng)下我們要處理的問題驚人的一致。拋開我國(guó)立法者采用明文規(guī)定識(shí)別問題的立法技術(shù)不談，1930年代的德國(guó)《民法典施行法》和當(dāng)下我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第8條，都需要突破“法院地實(shí)體法識(shí)別說”的桎梏，以求更合理地解決識(shí)別問題。
拉貝爾認(rèn)為，沖突規(guī)范的調(diào)整對(duì)象是未經(jīng)法律調(diào)整的生活關(guān)系，因此識(shí)別的對(duì)象并不必然與特定實(shí)體法律相關(guān)聯(lián)（第一部分）。識(shí)別的目的是為涉外民事關(guān)系確定準(zhǔn)用的沖突規(guī)范，因此識(shí)別就是要解決沖突規(guī)范調(diào)整對(duì)象（范圍）的問題，或者說是對(duì)沖突規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成部分采用的法律概念的解釋問題（第二部分）。雙邊沖突規(guī)范不單指引本國(guó)法的適用，也還指引外國(guó)法的適用。要指引外國(guó)法的適用，就不能僅依據(jù)本國(guó)實(shí)體法來解釋沖突規(guī)范的概念。作為通說的“法院地法識(shí)別說”以及修正通說的“平行法律關(guān)系說”本質(zhì)上都是從法院地實(shí)體法的角度解釋沖突規(guī)范，因此不符合沖突規(guī)范調(diào)整外國(guó)法的本質(zhì)要求（第三部分）。為了能使沖突規(guī)范調(diào)整全部?jī)?nèi)外國(guó)法的法律適用，只能求諸比較法。在比較法的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)性解釋沖突規(guī)范，才能實(shí)現(xiàn)沖突規(guī)范的統(tǒng)一適用（第四部分）。沖突規(guī)范的調(diào)整對(duì)象的范圍和沖
突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法的范圍是識(shí)別問題的兩個(gè)方面。識(shí)別的對(duì)象是特定法律問題，準(zhǔn)據(jù)法的范圍則是外國(guó)法中調(diào)整這一法律問題的全部法律規(guī)范（第五部分）。文章最后，拉貝爾再次強(qiáng)調(diào)不應(yīng)以實(shí)體法的價(jià)值目標(biāo)作為識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)，并提出沖突法應(yīng)當(dāng)從國(guó)內(nèi)實(shí)體法中解放出來（沖突法自主概念說），并借助比較法形成沖突法自有的概念體系（比較法識(shí)別說），以求合理地把內(nèi)外國(guó)法律現(xiàn)象分配給不同沖突規(guī)范調(diào)整，從而統(tǒng)一適用沖突規(guī)范，消除識(shí)別沖突的主張（第六部分）。區(qū)分實(shí)體法和沖突法概念體系的主張，符合改造《涉外民事關(guān)系法律適用法》第８條的法律解釋的目標(biāo)；文中對(duì)沖突法自有概念的論證和闡釋，可以用來論證和闡釋我國(guó)沖突法概念的獨(dú)立性。從這個(gè)意義上講，經(jīng)典文獻(xiàn)可以超越時(shí)空，解決當(dāng)下的
本地問題。
《識(shí)別問題》是奠定現(xiàn)代國(guó)際私法基礎(chǔ)的重要文獻(xiàn)。它同薩維尼的《當(dāng)代羅馬法體系》第八卷一同被譽(yù)為兩大德國(guó)國(guó)際私法經(jīng)典著作。論文發(fā)表僅一年后就被譯成意大利語和法語。論文提出的“沖突法自主概念說”和“比較法識(shí)別說”成為識(shí)別理論中的基本學(xué)說。論證過程中涉及的對(duì)沖突規(guī)范調(diào)整對(duì)象和規(guī)范構(gòu)成的分析、對(duì)獨(dú)立沖突規(guī)范和輔助沖突規(guī)范的區(qū)分以及主張國(guó)內(nèi)民事案件適用也由沖突規(guī)范調(diào)整的觀點(diǎn)，影響了后世國(guó)際私法的發(fā)展。拉貝爾是德國(guó)現(xiàn)代比較法學(xué)的奠基人。論文展現(xiàn)了拉貝爾對(duì)眾多外國(guó)私法的嫻熟掌握，以及利用比較法剖析和解決問題的能力，堪稱比較法方法運(yùn)用之典范。這篇論文也是處理比較法學(xué)和國(guó)際私法學(xué)關(guān)系的經(jīng)典之作�！氨容^法識(shí)別說”作為識(shí)別方法，確實(shí)對(duì)主權(quán)國(guó)家的法官提出了“難以勝任”的要求，該理論似乎僅可作為理論推演，幫助法官理解識(shí)別問題的本質(zhì)，但綜觀統(tǒng)一國(guó)際私法的立法實(shí)踐，尤其是歐盟晚近的統(tǒng)一國(guó)際私法運(yùn)動(dòng)，其中關(guān)于沖突規(guī)范調(diào)整對(duì)象和適用范圍的界定以及條例的自主解釋，又何嘗不是在適用“比較法識(shí)別說”呢？