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【論 文】
歐美憲法社會(huì)學(xué)比較透視……………………………………喻 中（1）
集體土地所有權(quán)的三重功能屬性
——基于羅馬氏族與我國(guó)農(nóng)村集體土地的比較分析………汪 洋（12）
財(cái)產(chǎn)權(quán)準(zhǔn)征收的判定基準(zhǔn)………………………… 金 儉 張先貴（26）
內(nèi)幕交易民事責(zé)任的價(jià)值平衡與規(guī)則互補(bǔ)
——以美國(guó)為研究范本…………………………………… 趙旭東（46）
論美國(guó)侵權(quán)法限制運(yùn)動(dòng)及其發(fā)展趨勢(shì)…………………… 董春華（59）
物之遺失與喪失占有
——兼論具體公共空間內(nèi)的拾得人判定………………… 曹雅晶（77）
論保險(xiǎn)法上的風(fēng)險(xiǎn)分類：合理區(qū)分 V. 歧視…………… 周學(xué)峰（93）
行政執(zhí)法證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟的類型分析
——基于比較法的視角……………………………………馮俊偉（109）
論外交保護(hù)行為的司法審查………………………………楊衛(wèi)東（120）
商標(biāo)注冊(cè)所依賴的商標(biāo)使用研究
——從TRIPS第15條第3款談起………………………… 趙建蕊（132）
【法政時(shí)評(píng)】
揭開(kāi)雇主“替代責(zé)任”的面紗
——兼論《侵權(quán)責(zé)任法》第34條之解釋論基礎(chǔ)……… 鄭曉劍（146）
英美刑法中的近因判斷及其啟示………………………… 沈 琪（160）
基于營(yíng)救目的實(shí)施的逼供行為之法律效果
——以歐洲人權(quán)法院Gäfgen v. Germany案判決為例…… 艾 明（176）
【人文對(duì)話】
法律翻譯在中國(guó)近代的第一次完整實(shí)踐
——以1864年《萬(wàn)國(guó)公法》的翻譯為中心…………… 何勤華（190） |
歐美憲法社會(huì)學(xué)比較透視
喻 中 首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：憲法社會(huì)學(xué)是關(guān)于憲法的社會(huì)學(xué)研究，是憲法學(xué)與社會(huì)學(xué)交叉融合的產(chǎn)物，旨在發(fā)現(xiàn)人類政治生活中的真實(shí)規(guī)則。在歐洲和北美，憲法社會(huì)學(xué)已經(jīng)形成了多元化的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。其中，德國(guó)的憲法社會(huì)學(xué)側(cè)重于從政治與歷史的角度切入，偏好史論結(jié)合，思辨色彩濃厚。法國(guó)的憲法社會(huì)學(xué)具有客觀的、旁觀者的敘事風(fēng)格。英國(guó)的憲法社會(huì)學(xué)打上了判例法或不成文憲法的痕跡，致力于素描一部活生生的憲法，仿佛人類學(xué)家的調(diào)查報(bào)告。美國(guó)雖然承襲了英國(guó)的判例法制度，但美國(guó)的憲法社會(huì)學(xué)透出強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)主義意味，憲法背后的經(jīng)濟(jì)關(guān)系、利益格局得到了凸顯。梳理歐美憲法社會(huì)學(xué)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，比較歐美各國(guó)憲法社會(huì)學(xué)的不同旨趣，有助于為當(dāng)代中國(guó)憲法社會(huì)學(xué)的穩(wěn)步發(fā)展提供理論與方法論上的啟示。
關(guān)鍵詞：憲法社會(huì)學(xué) 學(xué)術(shù)傳統(tǒng) 法社會(huì)學(xué) 比較研究
集體土地所有權(quán)的三重功能屬性
——基于羅馬氏族與我國(guó)農(nóng)村集體土地的比較分析
汪 洋 清華大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員，意大利羅馬第二大學(xué)法學(xué)博士
摘 要：我國(guó)的農(nóng)村集體土地所有權(quán)與羅馬氏族集體土地制度相似，糅合了公法層面的治理功能、生存保障功能以及私法層面的市場(chǎng)化私權(quán)功能，對(duì)集體土地上承載的這三重功能進(jìn)行區(qū)分，是解決現(xiàn)今農(nóng)村土地問(wèn)題的理論前提。集體土地最初作為國(guó)家控制農(nóng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)的一種政治性安排的法律治理結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化了農(nóng)民與集體基于土地的身份關(guān)系，把保障集體內(nèi)部成員的生存作為首要價(jià)值目標(biāo)，并強(qiáng)調(diào)土地利用的平等性。集體所有模式還導(dǎo)致了“成員權(quán)”與“公民權(quán)”這雙重身份的重疊與抵牾，這實(shí)質(zhì)上反映了集體土地上保障功能與市場(chǎng)機(jī)能的沖突。隨著農(nóng)村治理結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，集體土地所有權(quán)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榫邆鋵?shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的私權(quán)規(guī)范，立法上應(yīng)對(duì)集體土地的“初始分配”與“自由流轉(zhuǎn)”兩個(gè)階段進(jìn)行適當(dāng)區(qū)分和切割，而非將兩種截然不同的價(jià)值理念同時(shí)混同在一套農(nóng)地制度之中。
關(guān)鍵詞：集體土地所有權(quán) 治理功能 生存保障功能 市場(chǎng)資源配置功能
財(cái)產(chǎn)權(quán)準(zhǔn)征收的判定基準(zhǔn)
金 儉 南京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
張先貴 南京大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)博士生
摘 要：財(cái)產(chǎn)權(quán)準(zhǔn)征收是指對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的形式限制構(gòu)成對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的實(shí)質(zhì)剝奪。其判定基準(zhǔn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)的“一般限制”與“特別限制”所劃出的一道清晰界限。基準(zhǔn)的建構(gòu)層面涉及世界觀與方法論兩大體系。世界觀維度是一個(gè)多元多維變量所組成的復(fù)合系統(tǒng)；方法論維度是在綜合考量各變量功能和性質(zhì)的基礎(chǔ)上，實(shí)施對(duì)象基準(zhǔn)→結(jié)果基準(zhǔn)→綜合基準(zhǔn)的方法路徑。對(duì)象基準(zhǔn)是判定的前提和起點(diǎn)，是區(qū)別財(cái)產(chǎn)權(quán)“一般限制”與“特別限制”的形式化識(shí)別機(jī)制；結(jié)果基準(zhǔn)是判定的實(shí)質(zhì)內(nèi)核，是區(qū)別財(cái)產(chǎn)權(quán)“一般限制”與“特別限制”的實(shí)質(zhì)化識(shí)別機(jī)制；綜合基準(zhǔn)是配套性判定，彌補(bǔ)結(jié)果基準(zhǔn)功能的不足和局限。此外，基準(zhǔn)的設(shè)定還須考量平等、比例和信賴?yán)嫒?xiàng)原則�，F(xiàn)階段，在模糊地帶應(yīng)堅(jiān)持“從嚴(yán)”認(rèn)定模式，并以“法益衡量論”作為其兜底性判定方法。
關(guān)鍵詞：財(cái)產(chǎn)權(quán)限制 準(zhǔn)征收基準(zhǔn) 從嚴(yán)
內(nèi)幕交易民事責(zé)任的價(jià)值平衡與規(guī)則互補(bǔ)
——以美國(guó)為研究范本
趙旭東 中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：內(nèi)幕交易的民事賠償責(zé)任不同于普通的侵權(quán)責(zé)任。如何應(yīng)對(duì)內(nèi)幕交易的民事訴訟、是否應(yīng)對(duì)該類訴訟進(jìn)行適當(dāng)限制是各國(guó)制度建構(gòu)所面對(duì)的共同問(wèn)題，在此方面，美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)具有重要的借鑒意義。在內(nèi)幕交易民事責(zé)任的追究中，存在著遠(yuǎn)非單一的多元價(jià)值，補(bǔ)償投資者利益只是要實(shí)現(xiàn)的若干目標(biāo)之一。制度構(gòu)建的重要任務(wù)是要對(duì)相互沖突的價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行恰當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)和平衡，其中包括：威懾、監(jiān)控內(nèi)幕交易行為、保護(hù)投資者信心與防止濫訴、保護(hù)公司利益之間的平衡；補(bǔ)償投資者損失與防止民事責(zé)任成為投資者保險(xiǎn)之間的平衡；保護(hù)受害者訴訟權(quán)利與抑制過(guò)度訴訟之間的平衡等。同時(shí)，為實(shí)現(xiàn)法律的目標(biāo)，內(nèi)幕交易民事賠償?shù)母鞣N法律規(guī)則之間需要功能的互補(bǔ)和相互的配合，包括刑事、行政、民事責(zé)任的互補(bǔ)配合，程序法和實(shí)體法的互補(bǔ)配合等。
關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易 民事責(zé)任 制度構(gòu)建 價(jià)值平衡 規(guī)則互補(bǔ)
論美國(guó)侵權(quán)法限制運(yùn)動(dòng)及其發(fā)展趨勢(shì)
董春華 華東政法大學(xué)科學(xué)研究院副研究員，法學(xué)博士
摘 要：始于20世紀(jì)七八十年代的侵權(quán)法限制運(yùn)動(dòng)，以責(zé)任保險(xiǎn)危機(jī)、訴訟爆炸、陪審團(tuán)失控、無(wú)聊訴訟、原告律師貪婪為限制侵權(quán)責(zé)任的理由，但無(wú)論哪一理由都無(wú)可靠性可言。侵權(quán)法限制運(yùn)動(dòng)基礎(chǔ)如此薄弱，且以限制原告獲得賠償?shù)目赡苄院唾r償數(shù)額為主要目標(biāo)，卻未遭遇民眾的反感甚至反對(duì)，原因在于侵權(quán)責(zé)任限制的支持者巧妙利用了修辭術(shù)、立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的沖突，巧妙架構(gòu)內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)以及個(gè)人主義仍是美國(guó)文化的核心。經(jīng)過(guò)幾十年的改革，侵權(quán)法限制運(yùn)動(dòng)確實(shí)使原告更難獲得賠償、律師行業(yè)受到重創(chuàng)，卻并未降低保險(xiǎn)費(fèi)、事故發(fā)生率和產(chǎn)品安全。因侵權(quán)責(zé)任限制支持者的失信和改革伊始蓄意的欺騙，該運(yùn)動(dòng)獲得的民眾支持會(huì)越來(lái)越弱，它給我們的教訓(xùn)是：法律改革非政治運(yùn)動(dòng)，理性當(dāng)頭。
關(guān)鍵詞：美國(guó)侵權(quán)法 限制運(yùn)動(dòng) 發(fā)展趨勢(shì)
物之遺失與喪失占有
——兼論具體公共空間內(nèi)的拾得人判定
曹雅晶 中國(guó)政法大學(xué)比較法學(xué)研究院博士研究生
摘 要：遺失物須為喪失占有的非無(wú)主動(dòng)產(chǎn)。基于遺失物拾得的立法目的，在遺失物的范疇內(nèi)排除了無(wú)主物，即所有權(quán)人主動(dòng)放棄占有的物。除此之外，遺失物的喪失占有無(wú)須考察占有人或者遺失人的主觀意思。遺失之喪失占有的判斷是管領(lǐng)力的事實(shí)判斷，不以當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)為準(zhǔn)，而強(qiáng)調(diào)客觀上控制力是否及于物。此外，拾得人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生于對(duì)物的占有取得，因此遺失物之喪失占有與其說(shuō)是原權(quán)利人的喪失占有，不如說(shuō)是物上喪失占有。而物上是否存在第三人的占有是判斷遺失物是否喪失占有的難點(diǎn)。在私宅中私宅主人基于對(duì)房屋的控制力而對(duì)物有管領(lǐng)力；但是在具體的公共空間內(nèi)丟失的物，因?yàn)槿藛T流動(dòng)性和不確定性，因此不能基于所有人對(duì)空間的管領(lǐng)而認(rèn)為其對(duì)物有實(shí)際管領(lǐng)力。換言之，具體公共空間內(nèi)丟失的物，在被拾得或者被工作人員等取得占有以前亦為遺失物。但是工作人員基于其身份的特殊性而不能取得拾得人的權(quán)利。
關(guān)鍵詞：遺失物 管領(lǐng)力 具體公共空間 所有人
論保險(xiǎn)法上的風(fēng)險(xiǎn)分類：合理區(qū)分 V. 歧視
周學(xué)峰 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：風(fēng)險(xiǎn)分類，是現(xiàn)代商業(yè)保險(xiǎn)的重要特征之一，具有經(jīng)濟(jì)上的正當(dāng)性。然而，在現(xiàn)代社會(huì)，評(píng)價(jià)一項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)分類是合理的區(qū)分對(duì)待還是不公平的歧視，已不能僅僅以統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)或精算為依據(jù)，而應(yīng)考慮保險(xiǎn)的社會(huì)功能、盛行的社會(huì)倫理觀念等。如何對(duì)風(fēng)險(xiǎn)分類進(jìn)行規(guī)制，最終取決于利益權(quán)衡和公共選擇。
關(guān)鍵詞：保險(xiǎn) 風(fēng)險(xiǎn)分類 區(qū)分對(duì)待 歧視
行政執(zhí)法證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟的類型分析
——基于比較法的視角
馮俊偉 山東大學(xué)法學(xué)院講師，山東大學(xué)法學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員，法學(xué)博士
摘 要：從比較法視角觀察，進(jìn)入刑事訴訟的行政執(zhí)法證據(jù)包括行政機(jī)關(guān)正當(dāng)執(zhí)法獲得的證據(jù)、行政機(jī)關(guān)“假借行政調(diào)查之名”獲得的證據(jù)、行政機(jī)關(guān)與偵查機(jī)關(guān)“共同調(diào)查”獲得的證據(jù)三種類型。為了提供必要的權(quán)利保障，在第一種類型下，行政執(zhí)法證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟應(yīng)滿足一定的程序保障；在第二種類型下，審查的重點(diǎn)是行政調(diào)查與刑事偵查的界限，防止行政機(jī)關(guān)“假借行政調(diào)查之名”規(guī)避刑事訴訟法的適用；在第三種類型下，應(yīng)當(dāng)著重審查“共同調(diào)查”中的主導(dǎo)機(jī)關(guān)、調(diào)查措施、調(diào)查目的等因素。
關(guān)鍵詞：行政執(zhí)法證據(jù) 刑事訴訟 權(quán)利保障 類型分析
論外交保護(hù)行為的司法審查
楊衛(wèi)東 華北電力大學(xué)人文學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：外交保護(hù)行為屬于國(guó)家特權(quán)和政治問(wèn)題不足以成為其豁免司法審查的充分理由，近年來(lái)，某些西方國(guó)家的憲法法院已經(jīng)開(kāi)始受理外交保護(hù)行為司法審查案件，并對(duì)其實(shí)質(zhì)問(wèn)題進(jìn)行審理。然而，外交保護(hù)行為畢竟具有很強(qiáng)的政治性和外交性，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保持一定程度的司法節(jié)制，尊重行政機(jī)關(guān)的判斷和自由裁量權(quán)，因而，是否將外交保護(hù)行為納入司法審查的范圍以及司法審查的范圍和強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)在尊重和保障基本人權(quán)和實(shí)現(xiàn)行政效能之間尋求適當(dāng)平衡，在突破外交保護(hù)行為非具可司法審查性的先驗(yàn)假定禁區(qū)的同時(shí)，在受案范圍、條件以及審查決定類型等方面予以合理限制。
關(guān)鍵詞：外交保護(hù)行為 司法審查 國(guó)家特權(quán) 政治問(wèn)題學(xué)說(shuō) 合理限制
商標(biāo)注冊(cè)所依賴的商標(biāo)使用研究
——從TRIPS第15條第3款談起
趙建蕊 對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院博士后，法學(xué)博士
摘 要：注冊(cè)和使用是兩種取得商標(biāo)權(quán)的方式，TRIPS第15條第3款提供了一種使商標(biāo)注冊(cè)依賴商標(biāo)使用的可能，這種可能的價(jià)值在于在堅(jiān)持使用取得商標(biāo)權(quán)的同時(shí)，盡量吸收注冊(cè)制度的有益元素。英國(guó)和德國(guó)承認(rèn)使用和注冊(cè)都能取得商標(biāo)權(quán)，但商標(biāo)注冊(cè)并不依賴商標(biāo)使用，法國(guó)商標(biāo)權(quán)只能通過(guò)注冊(cè)取得，而商標(biāo)使用卻并不是注冊(cè)的條件。美國(guó)聯(lián)邦商標(biāo)注冊(cè)制度是TRIPS第15條第3款所提出的可能性的典型代表，它堅(jiān)持商標(biāo)使用產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，發(fā)揮商標(biāo)注冊(cè)所具有的宣示商標(biāo)權(quán)的作用，而且通過(guò)將注冊(cè)申請(qǐng)視為“建設(shè)性使用”而使注冊(cè)對(duì)商標(biāo)權(quán)的歸屬有所影響。美國(guó)聯(lián)邦商標(biāo)注冊(cè)所依賴的商標(biāo)使用，通過(guò)成文法和司法案例來(lái)進(jìn)行解讀，成文法在司法審判中得以解釋和細(xì)化，司法審判中形成的新規(guī)則又及時(shí)為成文法規(guī)所吸收，從而使成文法規(guī)得以不斷發(fā)展，這對(duì)于我國(guó)如何完善立法是很好的榜樣。
關(guān)鍵詞：商標(biāo)注冊(cè) 商標(biāo)使用 建設(shè)性使用
揭開(kāi)雇主“替代責(zé)任”的面紗
——兼論《侵權(quán)責(zé)任法》第34條之解釋論基礎(chǔ)
鄭曉劍 廈門大學(xué)法學(xué)院助理教授，法學(xué)博士
摘 要：我國(guó)民法學(xué)界和立法機(jī)關(guān)的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，雇主責(zé)任的性質(zhì)是替代責(zé)任，這種看法并不合理。替代責(zé)任原理及規(guī)則淵源于英美普通法，其立基于近代手工業(yè)社會(huì)，反映了當(dāng)時(shí)較為簡(jiǎn)單的雇傭關(guān)系。到了現(xiàn)代工業(yè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，隨著企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大和雇傭關(guān)系的復(fù)雜化，這一原理及規(guī)則不能為遭受企業(yè)活動(dòng)侵害的受害人提供充分的法律保護(hù)，也不能為雇主積極履行義務(wù)提供法律上的激勵(lì)機(jī)制。因此，使用替代責(zé)任原理并不能對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第34條作出合理、妥當(dāng)?shù)慕忉�。目前，英美法上的“企業(yè)責(zé)任理論”和德國(guó)法上的“組織過(guò)錯(cuò)理論”反映了比較法上雇主責(zé)任領(lǐng)域的最新發(fā)展趨勢(shì)。
關(guān)鍵詞：雇主責(zé)任 替代責(zé)任 企業(yè)責(zé)任理論 組織過(guò)錯(cuò)理論 《侵權(quán)責(zé)任法》第34條
英美刑法中的近因判斷及其啟示
沈 琪 杭州師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：在英美刑法中，近因判斷是在事實(shí)原因判斷之后對(duì)結(jié)果可否歸屬于行為所進(jìn)行的規(guī)范性判斷，本質(zhì)上是一個(gè)基于價(jià)值判斷的歸責(zé)過(guò)程，是因果關(guān)系判斷的核心問(wèn)題�！翱深A(yù)見(jiàn)性標(biāo)準(zhǔn)”是近因判斷的核心標(biāo)準(zhǔn)，它彰顯了公平正義的價(jià)值理念，不僅具有教義學(xué)上的可操作性，而且還具有能夠容納價(jià)值判斷和政策選擇的靈活性和開(kāi)放性。英美刑法在因果關(guān)系判斷中區(qū)分歸因與歸責(zé)，將歸責(zé)判斷歸屬于因果關(guān)系范疇和以“可預(yù)見(jiàn)性標(biāo)準(zhǔn)”作為歸責(zé)判斷的核心標(biāo)準(zhǔn)，值得我們?cè)谛谭ㄒ蚬P(guān)系理論重構(gòu)中借鑒。
關(guān)鍵詞：英美刑法 近因 歸責(zé) 判斷標(biāo)準(zhǔn)
基于營(yíng)救目的實(shí)施的逼供行為之法律效果
——以歐洲人權(quán)法院Gäfgen v. Germany案判決為例
艾 明 廣東警官學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：在歐洲人權(quán)法院看來(lái)，基于營(yíng)救目的實(shí)施的逼供行為違反《歐洲人權(quán)公約》第３條，應(yīng)當(dāng)排除被告人于審前程序作出的所有認(rèn)罪口供。在被告人于庭審時(shí)重新作出認(rèn)罪口供的情況下，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，以不人道待遇獲取的認(rèn)罪口供糐生的實(shí)物證據(jù)可以不排除。內(nèi)國(guó)法院使用這樣的實(shí)物證據(jù)用于檢驗(yàn)該認(rèn)罪口供的真實(shí)性并未侵犯被告人不自證己罪的權(quán)利和公平審判的權(quán)利。
關(guān)鍵詞：營(yíng)救目的 逼供 不人道待遇 不自證己罪 公平審判
法律翻譯在中國(guó)近代的第一次完整實(shí)踐
——以1864年《萬(wàn)國(guó)公法》的翻譯為中心
何勤華 華東政法大學(xué)教授，法學(xué)博士
摘 要：無(wú)論在中國(guó)，還是世界上其他國(guó)家，法律移植都是與法律翻譯聯(lián)系在一起的。后者是前者的前提，前者是后者的結(jié)果——當(dāng)一個(gè)國(guó)家希望學(xué)習(xí)、借鑒、吸收其他國(guó)家的法律時(shí)，由于是不同的語(yǔ)言，就必須將他國(guó)的法律先翻譯為本國(guó)的語(yǔ)言，然后才有可能作出判斷、作出評(píng)價(jià)、作出采納與否的選擇。本文以1864年翻譯出版的《萬(wàn)國(guó)公法》為具體個(gè)案，著重解讀中國(guó)近代第一次完整的法律翻譯實(shí)踐過(guò)程及這一實(shí)踐的成果與不足，分析其對(duì)中國(guó)近現(xiàn)代法律翻譯與移植乃至本土化運(yùn)動(dòng)的影響，并揭示其如何促進(jìn)了中國(guó)近代翻譯學(xué)、語(yǔ)言學(xué)的進(jìn)步。
關(guān)鍵詞：法律翻譯 法律移植 實(shí)踐 《萬(wàn)國(guó)公法》 法律本土化