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【論文】
酷刑：從合法的手段到公認(rèn)的罪行……………………………………龔刃韌（1）
論正當(dāng)行政程序與行政法的全球化……………………………………羅智敏（22）
刑事法律援助的中國(guó)問題與域外經(jīng)驗(yàn)…………………………………陳永生（32）
調(diào)解與審判的關(guān)系：反思與重述………………………………………周 翠（46）
論期待可能性的阻卻事由及其在我國(guó)刑法中的表現(xiàn)…………………張小虎（65）
論正犯與共犯的區(qū)分
——立足于我國(guó)刑法規(guī)定之檢討………………………………………吳飛飛（76）
表見代理中信賴合理性的判斷模式……………………………………葉金強(qiáng)（87）
溯源與重構(gòu)：忘恩負(fù)義制度研究………………………………………陳幫鋒（95）
論美國(guó)不可爭(zhēng)辯條款規(guī)制投保欺詐的制度構(gòu)成及其正當(dāng)性
…………………………………………………………………李青武 于海純（112）
美國(guó)自由貿(mào)易協(xié)定中藥品TRIPS-Plus保護(hù)……………………………梁志文（125）
【法政時(shí)評(píng)】
人權(quán)、善政、民主：歐洲法律與社會(huì)發(fā)展中的議會(huì)監(jiān)察專員………李紅勃（141）
【人文對(duì)話】
人格權(quán)中經(jīng)濟(jì)價(jià)值法律保護(hù)模式探討…………………………………王葉剛（160）
合同條款控制的正當(dāng)性基礎(chǔ)與適用范圍
——歐洲與德國(guó)的模式及其借鑒意義…………………………………王劍一（171）
【法學(xué)譯介】
歐洲基本權(quán)利保護(hù)的理論與方法
——以比例原則為例…………［德］安德烈亞斯·馮·阿爾諾（劉權(quán)譯）（182）
酷刑：從合法的手段到公認(rèn)的罪行
龔刃韌 北京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：在人類歷史上，酷刑曾長(zhǎng)期是各國(guó)司法制度中合法的手段。近代以后人類才開始在法律上廢除酷刑的漫長(zhǎng)進(jìn)程。其中，17世紀(jì)英格蘭終止刑訊具有先驅(qū)意義。18、19世紀(jì)歐洲大陸國(guó)家相繼廢除了酷刑。西方國(guó)家廢除酷刑對(duì)一些東方國(guó)家也產(chǎn)生了影響。第二次世界大戰(zhàn)以后，禁止酷刑不僅為國(guó)際條約所規(guī)定，而且已成為國(guó)際習(xí)慣法和強(qiáng)行法規(guī)則。在當(dāng)今國(guó)際社會(huì)酷刑已成為公認(rèn)的
罪行。然而，酷刑作為人類社會(huì)的一種制度頑疾，在法律上廢除并不等于在事實(shí)上根除。
關(guān)鍵詞：廢除酷刑 供認(rèn) 人的尊嚴(yán)
論正當(dāng)行政程序與行政法的全球化
羅智敏 中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院副教授，意大利羅馬第二大學(xué)法學(xué)博士
摘 要：正當(dāng)行政程序的概念來源于英美法系，它構(gòu)成了英美法系行政法的基石。而在大陸法系國(guó)家，根據(jù)傳統(tǒng)行政法理念，公共利益優(yōu)先，行政程序本身最初并沒有得到重視。20世紀(jì)以來，各國(guó)行政法都發(fā)生了變化，正當(dāng)行政程序逐漸成為行政行為的一項(xiàng)基本原則，甚至在某些大陸法系國(guó)家成為一項(xiàng)憲法性原則。正當(dāng)行政程序在大陸法系國(guó)家的確立與發(fā)展構(gòu)成行政法全球趨同的重要方面。隨著法的全球化進(jìn)程及全球治理的需要，全球行政法正逐漸形成，正當(dāng)行政程序恰恰是全球行政法形成的主要表現(xiàn)。行政法的全球趨同與全球行政法的形成是行政法全球化的兩個(gè)方面，正當(dāng)行政程序在這兩方面的發(fā)展顯示出行政法已經(jīng)不再是一國(guó)之內(nèi)的法，行政法的全球化已然成為客觀事實(shí)并會(huì)進(jìn)一步深入發(fā)展。
關(guān)鍵詞：正當(dāng)行政程序 全球行政法 行政法的全球化
刑事法律援助的中國(guó)問題與域外經(jīng)驗(yàn)
陳永生 北京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：我國(guó)法律援助制度自20世紀(jì)90年代正式建立以來迅猛發(fā)展，2012年修正的《刑事訴訟法》又適當(dāng)擴(kuò)大了刑事法律援助的適用范圍，這使我國(guó)刑事法律援助制度的發(fā)展面臨新的契機(jī)。然而，與其他國(guó)家和地區(qū)相比，我國(guó)刑事法律援助存在適用范圍過窄、經(jīng)費(fèi)極為緊張、經(jīng)費(fèi)配置不合理等嚴(yán)重問題。無論是同經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家歷史上的困難時(shí)期相比，還是同與我國(guó)處于同一發(fā)展階段的發(fā)展中國(guó)家相比，我國(guó)解決以上問題都不存在經(jīng)濟(jì)上的困難。在未來進(jìn)一步完善我國(guó)刑事司法制度時(shí)，有關(guān)部門應(yīng)采取有效措施解決這些問題。
關(guān)鍵詞：刑事法律援助 中國(guó)問題 域外經(jīng)驗(yàn) 范圍 經(jīng)費(fèi)
調(diào)解與審判的關(guān)系：反思與重述
周 翠 浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：我國(guó)“審理法官實(shí)施調(diào)解”的設(shè)計(jì)思想與德國(guó)“裁判法官促進(jìn)和解”的文化相近，但程序本質(zhì)卻存在根本性差異，這主要體現(xiàn)在：德國(guó)裁判法官促進(jìn)和解必須遵守程序公開、制作筆錄、法定聽審等基本程序要求，而我國(guó)審理法官實(shí)施調(diào)解卻超出法定程序要求，加添了當(dāng)事人自愿、自治以及保密等因素。以請(qǐng)求權(quán)為導(dǎo)向并以適用法律為己任的審理法官，得否從事以利益為導(dǎo)向的調(diào)解行為？在我國(guó)啟動(dòng)調(diào)審分離改革之際，再次反思與重構(gòu)“審判與調(diào)解的關(guān)系”，成為重要的議題。鑒于調(diào)解僅以“實(shí)現(xiàn)持續(xù)法和平”和“快速徹底解決潛在所有糾紛”為目的，因此其并不屬于以“實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義”為目標(biāo)的審判活動(dòng)，其也絕非審判的替代方式，而是充其量?jī)H為審判提供補(bǔ)充而已。換言之，如果我國(guó)法院未來設(shè)立調(diào)解法官專司調(diào)解，這也僅意味著法院在履行照管當(dāng)事人的義務(wù)，而非履行審判職能。
關(guān)鍵詞：和解 調(diào)解 審判 既判力 法律效力 執(zhí)行力
論期待可能性的阻卻事由及其在我國(guó)刑法中的表現(xiàn)
張小虎 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院暨刑事法律科學(xué)研究中心教授，法學(xué)博士
摘 要：期待可能性阻卻事由所致期待可能性缺乏，是責(zé)任的消極要素。缺乏責(zé)任不同于阻卻責(zé)任。我國(guó)刑法中的不可抗力與意外事件，屬于缺乏責(zé)任事由而非阻卻責(zé)任事由。國(guó)外刑法理論有將防衛(wèi)過當(dāng)與避險(xiǎn)過當(dāng)列為阻卻責(zé)任事由的說法，而在我國(guó)刑法中，作為從寬處罰前提的防衛(wèi)過當(dāng)與避險(xiǎn)過當(dāng)不宜認(rèn)作阻卻責(zé)任事由。國(guó)外刑法理論與實(shí)踐雖然承認(rèn)超法規(guī)的期待可能性阻卻事由，但我國(guó)應(yīng)當(dāng)將期待可能性的阻卻事由限定在法定或有權(quán)解釋的范圍內(nèi)。我國(guó)《刑法》與司法解釋對(duì)于家庭內(nèi)部盜竊、出賣親生子女、當(dāng)事人毀滅證據(jù)、某些收買被拐賣婦女、受脅迫參加黑社會(huì)性質(zhì)組織等行為的非罪處理，均存在基于此類行為缺乏期待可能性的意義。
關(guān)鍵詞：主觀責(zé)任 缺乏期待可能性 阻卻責(zé)任事由
論正犯與共犯的區(qū)分
——立足于我國(guó)刑法規(guī)定之檢討
吳飛飛 國(guó)家檢察官學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：基于正犯理論的實(shí)質(zhì)化演進(jìn)，現(xiàn)在通行于大陸法系國(guó)家關(guān)于共犯分類標(biāo)準(zhǔn)的分工分類法已經(jīng)大異其趣，這種修正了的分工分類法試圖在分工中解決不同類型共犯人刑事責(zé)任的大小問題而更接近于我國(guó)的作用分類法。我國(guó)目前共犯分類理論應(yīng)當(dāng)將分工分類法與作用分類法相結(jié)合，發(fā)揮各分類法的應(yīng)有功能，做到對(duì)共犯人準(zhǔn)確定罪量刑。我國(guó)目前堅(jiān)持正犯判斷標(biāo)準(zhǔn)形式的客觀說并對(duì)其適當(dāng)修正更為現(xiàn)實(shí)和可行。在此基礎(chǔ)上我國(guó)刑法中正犯與實(shí)行犯幾乎可以合一把握。
關(guān)鍵詞：分工分類法 作用分類法 形式的客觀說 正犯 實(shí)行犯
表見代理中信賴合理性的判斷模式
葉金強(qiáng) 南京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：表見代理中的信賴合理性判斷，可采理性人標(biāo)準(zhǔn)模式來進(jìn)行。通過建構(gòu)理性人標(biāo)準(zhǔn)、重構(gòu)當(dāng)事人所處的場(chǎng)景，進(jìn)而來判斷這樣的理性人在所構(gòu)建場(chǎng)景中，對(duì)相應(yīng)的代理權(quán)外觀是否會(huì)產(chǎn)生合理的信賴。代理權(quán)外觀存在不同的類型，并會(huì)以不同的強(qiáng)度出現(xiàn)，個(gè)案中還會(huì)發(fā)生數(shù)代理權(quán)外觀表征力疊加現(xiàn)象。理性人構(gòu)建應(yīng)面向于個(gè)案相對(duì)人來具體化，但在個(gè)案相對(duì)人能力過弱并且超出了被代理人可能的預(yù)見范圍時(shí)例外。
關(guān)鍵詞：表見代理 信賴合理性 理性人標(biāo)準(zhǔn)
溯源與重構(gòu)：忘恩負(fù)義制度研究
陳幫鋒 廈門大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：在我國(guó)目前所進(jìn)行的《繼承法》修訂過程中，學(xué)者把繼承權(quán)喪失作為十個(gè)亟需解決的問題之一。其實(shí)，繼承權(quán)喪失就是忘恩負(fù)義制度適用的結(jié)果。在優(yōu)士丁尼法中，忘恩負(fù)義制度的作用場(chǎng)域是橫跨人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的所有無償?shù)臋?quán)利變動(dòng)情形，如解放奴隸、贈(zèng)與、繼承。忘恩負(fù)義成為據(jù)以撤銷無償?shù)臋?quán)利變動(dòng)的原因，它是這種權(quán)利變動(dòng)的利益閥門。在現(xiàn)代民法中，繼承關(guān)系和贈(zèng)與關(guān)系中的忘恩負(fù)義被分別規(guī)定在繼承法與合同法中，前者已被“不配”所指代，而后者則留其實(shí)而喪其名。盡管忘恩負(fù)義制度體現(xiàn)在具體規(guī)范上已是殘缺不全，但它仍然具有重大理論意義。它與慷慨德性相結(jié)合，統(tǒng)領(lǐng)著整個(gè)無償?shù)臋?quán)利變動(dòng)領(lǐng)域。
關(guān)鍵詞：忘恩負(fù)義 贈(zèng)與 不配 喪失繼承權(quán) 《繼承法》修改
論美國(guó)不可爭(zhēng)議條款規(guī)制投保欺詐的制度構(gòu)成及其正當(dāng)性
李青武 對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)保險(xiǎn)學(xué)院副教授，法學(xué)博士
于海純 對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：不可爭(zhēng)議條款制度約束保險(xiǎn)公司撤銷保險(xiǎn)合同或主張保險(xiǎn)合同無效的權(quán)利，強(qiáng)化了保險(xiǎn)消費(fèi)者的保險(xiǎn)合同期待權(quán)。該制度是否豁免投保欺詐是其適用中最大的爭(zhēng)議，本文重點(diǎn)圍繞美國(guó)立法例，論述不可爭(zhēng)議條款豁免投保欺詐的表現(xiàn)形式、制度緣起、正當(dāng)性依據(jù)及其質(zhì)疑，探究該制度全貌，以期為完善我國(guó)《保險(xiǎn)法》中的不可爭(zhēng)議條款制度提供理性思考依據(jù)。
關(guān)鍵詞：如實(shí)告知 投保欺詐 不可爭(zhēng)議條款
美國(guó)自由貿(mào)易協(xié)定中藥品TRIPS-Plus保護(hù)
梁志文 南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：制藥業(yè)是TRIPS協(xié)議和TRIPS-Plus規(guī)則的幕后推手。在制藥業(yè)的推動(dòng)下，美國(guó)在自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）中積極推行藥品的TRIPS-Plus保護(hù)。它們以美國(guó)1984年《藥品價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)與專利保護(hù)期恢復(fù)法案》為藍(lán)本，向貿(mào)易伙伴推銷專利保護(hù)期延長(zhǎng)、數(shù)據(jù)專有權(quán)和專利鏈接制度。它們以各種形式出現(xiàn)在美國(guó)現(xiàn)已生效的20個(gè)FTA和每年度《特別301報(bào)告》中，并逐步為發(fā)展中國(guó)家所采納，成為潛在的國(guó)際新標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)藥品獲取和公共健康產(chǎn)生嚴(yán)重影響。發(fā)展中國(guó)家應(yīng)采取合眾連橫策略，不僅要將TRIPS協(xié)議彈性條款和《多哈宣言》融入TRIPS-Plus規(guī)則，而且還要構(gòu)建TRIPS-Plus規(guī)則自身的彈性條款。作為美國(guó)重要的貿(mào)易伙伴之一，我國(guó)不能漠視這一發(fā)展趨勢(shì)。
關(guān)鍵詞：自由貿(mào)易協(xié)定 上市許可 數(shù)據(jù)專有權(quán) 專利鏈接 藥品專利保護(hù)期延長(zhǎng)
人權(quán)、善政、民主：歐洲法律與社會(huì)發(fā)展中的議會(huì)監(jiān)察專員
李紅勃 外交學(xué)院法律系副教授，法學(xué)博士
摘 要：議會(huì)監(jiān)察專員是源于北歐的一種特殊的憲政制度，監(jiān)察專員擁有法定職權(quán)和獨(dú)立地位，接受公民投訴，調(diào)查官員違法，發(fā)布處理意見。對(duì)于公民而言，他是人權(quán)的保護(hù)者；對(duì)于政府來說，他是管理的督促者；對(duì)于議會(huì)而言，他是法治和民主的參與者。議會(huì)監(jiān)察專員的設(shè)立與運(yùn)行，有力地促進(jìn)了歐洲善治進(jìn)程，對(duì)中國(guó)法治發(fā)展亦極具借鑒意義。
關(guān)鍵詞：議會(huì)監(jiān)察專員 人權(quán) 善政 民主 善治
人格權(quán)中經(jīng)濟(jì)價(jià)值法律保護(hù)模式探討
王葉剛 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士生
摘 要：隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民法人文主義理念的勃興，人格權(quán)中經(jīng)濟(jì)價(jià)值逐漸受到法律的肯定與保護(hù)。從比較法上看，關(guān)于人格權(quán)中經(jīng)濟(jì)價(jià)值的保護(hù)，主要形成了德國(guó)法的一元保護(hù)模式與美國(guó)法的二元保護(hù)模式。一元保護(hù)模式通過擴(kuò)張既有人格權(quán)的內(nèi)涵、使其同時(shí)包含經(jīng)濟(jì)價(jià)值，并借助人格權(quán)的具體規(guī)則對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，二元保護(hù)模式則通過在隱私權(quán)之外創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的公開權(quán)的方式，實(shí)現(xiàn)人格權(quán)中經(jīng)濟(jì)價(jià)值的法律保護(hù)。人格權(quán)中經(jīng)濟(jì)價(jià)值法律保護(hù)模式的選擇關(guān)系到人格權(quán)中經(jīng)濟(jì)價(jià)值性質(zhì)的界定，并會(huì)對(duì)人格權(quán)的內(nèi)涵、效力以及人格權(quán)的救濟(jì)方式等產(chǎn)生影響，是我國(guó)未來人格權(quán)法立法必須解決的前置性問題。我國(guó)未來人格權(quán)法立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持一元保護(hù)模式的基本立場(chǎng)，即在我國(guó)既有的人格權(quán)體系內(nèi)解決其法律保護(hù)問題。
關(guān)鍵詞：人格權(quán) 商業(yè)化利用 公開權(quán) 一元保護(hù)模式 二元保護(hù)模式
合同條款控制的正當(dāng)性基礎(chǔ)與適用范圍
——?dú)W洲與德國(guó)的模式及其借鑒意義
王劍一 德國(guó)明斯特大學(xué)法學(xué)博士生
摘 要：對(duì)于合同條款，特別是對(duì)于格式條款的司法控制是各國(guó)法律的重要領(lǐng)域，也是比較法上最引人注目的課題之一，因?yàn)樗軌蛘f明一國(guó)法律是如何理解私法自治、公平、效率等基本理念的。確定正當(dāng)性基礎(chǔ)和適用范圍是條款控制制度建構(gòu)中最重要的一環(huán)。從消費(fèi)者保護(hù)政策出發(fā)，歐洲法在“非單獨(dú)協(xié)商條款”這一體系概念的基礎(chǔ)上構(gòu)建條款控制體系，隨后的統(tǒng)一法工程則逐漸把商事合同納入適用范圍。德國(guó)的《一般交易條款法》最初并不區(qū)分適用的合同類型，直到轉(zhuǎn)化歐共體指令后才把消費(fèi)者保護(hù)作為特別的政策考量。我國(guó)《合同法》最初的立法方案與實(shí)際的立法情況在條款控制領(lǐng)域存在矛盾。在借鑒歐洲和德國(guó)模式的基礎(chǔ)上，從我國(guó)立法的歷史和現(xiàn)實(shí)出發(fā)，立法者可以考慮以防止合同自由的濫用與保護(hù)消費(fèi)者的二分法重構(gòu)條款控制的正當(dāng)性基礎(chǔ)與適用范圍。
關(guān)鍵詞：格式條款 司法控制 正當(dāng)性基礎(chǔ) 適用范圍
歐洲基本權(quán)利保護(hù)的理論與方法
——以比例原則為例
［德］安德烈亞斯·馮·阿爾諾（Andreas von Arnauld）/ 劉權(quán) 譯
摘 要：對(duì)法律與國(guó)家的不同理解一如既往地存在于歐盟內(nèi)部所有的“共同遺產(chǎn)”與“價(jià)值共同體”的修辭學(xué)中。德國(guó)法中法律是優(yōu)先于政治的，而英國(guó)更注重保持開放的政治空間與限制司法權(quán)，近些年來特別是從GCHQ案到1998年《人權(quán)法案》頒布以來英國(guó)法展現(xiàn)給我們的是一幅驚人的變化圖景，其已開始接納比例原則。法國(guó)法對(duì)比例原則并不是公開地接受，而是以不同的本土標(biāo)準(zhǔn)逐步地適應(yīng)歐洲標(biāo)準(zhǔn)。由于比例原則提供了靈活性與可訴性，特別是出于結(jié)構(gòu)性與制度性的原因，比例原則在歐洲層面是必需的。作為法院的監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)，比例原則會(huì)強(qiáng)化法律的優(yōu)先性，并且導(dǎo)致民主與法治關(guān)系的結(jié)構(gòu)性重組。歐洲法院對(duì)成員國(guó)議會(huì)行為的監(jiān)督已不可避免，民主的思維應(yīng)當(dāng)在基本權(quán)利保護(hù)中展開。
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利 比例原則 溫斯伯里 一體化
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