【論文】
論行政法學(xué)研究中的本土資源及合理利用 關(guān)保英
正文：行政法學(xué)研究的資源是行政法學(xué)研究一開始就遇到的問題。但是，由于人們展開對(duì)行政法問題研究時(shí)將側(cè)重點(diǎn)放在行政法問題之上，便常常疏忽了對(duì)研究過(guò)程中遇到的資源進(jìn)行審視，對(duì)資源本身作出判斷和選擇這樣一個(gè)相對(duì)外在的問題。事實(shí)上，當(dāng)學(xué)者們對(duì)行政法問題進(jìn)行研究時(shí)都面臨怎樣對(duì)待資源，怎樣合理利用資源這樣一個(gè)研究的初步環(huán)節(jié)。一定意義上講，行政法學(xué)研究中所占有的資源對(duì)行政法學(xué)研究的狀況，對(duì)行政法學(xué)科的構(gòu)建有決定意義，即是說(shuō)，研究過(guò)程中所占有的資源不同得出的結(jié)論就有所不同，對(duì)資源的處理方式不同，對(duì)研究的進(jìn)路也就有所不同。正因?yàn)槿绱�，我們認(rèn)為，必須引起對(duì)行政法學(xué)研究資源的重視，必須注意對(duì)研究過(guò)程中資源的有效處理和合理利用。在我國(guó)行政法學(xué)研究中，對(duì)本土資源以外的資源相對(duì)重視一些，[1]而對(duì)本土資源的重視尚嫌不夠，正是基于這樣的考慮，筆者撰就本文，擬對(duì)行政法學(xué)研究中的本土資源及其合理利用作一系統(tǒng)研究，以引起學(xué)界對(duì)行政法學(xué)研究中資源，尤其是本土資源的重視。
官當(dāng)新論——回歸法律史解釋的考察 艾永明
正文：長(zhǎng)期以來(lái)，在很多海內(nèi)外學(xué)者的視野中，官當(dāng)主要被看做是中國(guó)古代特權(quán)法的一個(gè)例證，是一個(gè)重要但卻簡(jiǎn)單和清楚的制度，因而鮮有對(duì)其作深入的研究，尤其是沒有很好地從法學(xué)和法律史自身發(fā)展的角度對(duì)其考察和分析。實(shí)際上，問題并非如此簡(jiǎn)單。官當(dāng)?shù)男再|(zhì)究竟是什么？官當(dāng)為什么出現(xiàn)在刑律中而又在刑律中消失？官當(dāng)存廢與中國(guó)古代法律發(fā)展之間有什么關(guān)系？對(duì)官當(dāng)存廢應(yīng)如何作出法律史的解釋？探討這些問題，有助于正確認(rèn)識(shí)中國(guó)古代刑事法律與行政法律、刑事責(zé)任與行政責(zé)任、刑事處罰與行政處分之間的相互關(guān)系，有助于正確把握中國(guó)古代法律發(fā)展的原貌和軌跡，有助于客觀全面地認(rèn)識(shí)中國(guó)古代法律的總體特征。
論“公司人格否認(rèn)制度”中之“法人人格否認(rèn)” 高旭軍
正文：一、問題的提出 我國(guó)《公司法》第20條第3款規(guī)定，公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí)，該法第64條又針對(duì)一人有限責(zé)任公司的股東連帶責(zé)任情形作了專門的規(guī)定。由此，我國(guó)《公司法》明確規(guī)定了公司人格否認(rèn)制度。通過(guò)成文法的形式確立這一制度是我國(guó)《公司法》的首創(chuàng)，無(wú)論是英美法中的揭開公司面紗制度，[1]還是德國(guó)法中的責(zé)任直索制度，[2]都是通過(guò)一系列判例確立起來(lái)的。我國(guó)《公司法》的規(guī)定為我國(guó)法院審理相關(guān)案件提供了充分而明確的法律依據(jù)，對(duì)于規(guī)范我國(guó)股東的行為、維護(hù)公司債權(quán)人利益也具有重大的積極作用。但是，在我國(guó)法學(xué)界和實(shí)務(wù)界，對(duì)我國(guó)《公司法》第20條第3款是否剝奪了相關(guān)公司的法人地位還有不同的看法。有些學(xué)者認(rèn)為，在公司人格否認(rèn)案中公司被剝奪了獨(dú)立的法人資格，股東也因此應(yīng)該對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。[3]但相當(dāng)數(shù)量的學(xué)者并不認(rèn)同這種觀點(diǎn)。
超越規(guī)范：當(dāng)代企業(yè)形態(tài)及企業(yè)法理論的祛魅與創(chuàng)新 王妍
正文：當(dāng)我們醉心于構(gòu)建現(xiàn)代企業(yè)制度，認(rèn)為其典型形式是公司，公司的主要形式是股份有限公司和有限責(zé)任公司時(shí).[1]當(dāng)我們醉心于完善公司治理結(jié)構(gòu)，認(rèn)為其應(yīng)該是所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)、監(jiān)督權(quán)相互分離、互相制約時(shí)，突然發(fā)現(xiàn)國(guó)外企業(yè)形態(tài)和在此問題上的態(tài)度已完全超出了我們的想象。近二三十年出現(xiàn)的美國(guó)的有限責(zé)任公司、有限責(zé)任有限合伙、日本的合同公司等，與我們?cè)陬^腦中剛剛形成的所謂吻合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代企業(yè)形態(tài)格格不入，我們想要的那些東西已經(jīng)恍如昨天，國(guó)外的企業(yè)形態(tài)正以現(xiàn)代速度以非現(xiàn)代形式快速發(fā)展，且表現(xiàn)出的是一種“突破舊范式的創(chuàng)新式非常規(guī)發(fā)展”。面對(duì)企業(yè)形態(tài)的當(dāng)代發(fā)展，傳統(tǒng)的企業(yè)法理念正在經(jīng)歷著前所未有的挑戰(zhàn)。如何認(rèn)識(shí)剛剛發(fā)生和正在發(fā)生的這一切，本文在提出問題的基礎(chǔ)上嘗試進(jìn)行簡(jiǎn)單的分析，旨在引起理論界對(duì)此問題的關(guān)注。
西方國(guó)家刑事審級(jí)制度功能的比較分析 王 超
正文：刑事審判的基本任務(wù)在于解決控辯雙方之間關(guān)于被告人定罪量刑方面的爭(zhēng)議。但是，在現(xiàn)代刑事訴訟中，這種爭(zhēng)議為何不是由審判機(jī)關(guān)一次性予以處理，而是由審判機(jī)關(guān)通過(guò)初審程序、上訴審程序分階段、重復(fù)審理來(lái)加以解決呢？對(duì)相同的刑事案件，由不同級(jí)別的審判機(jī)關(guān)進(jìn)行多次審理，可能造成訴訟的拖延，耗費(fèi)更多的司法資源，這不是與人們普遍倡導(dǎo)的訴訟經(jīng)濟(jì)原則相違背嗎？而且，多次審判就一定比一次審判更加有利于確保案件的審判質(zhì)量，從而促進(jìn)控辯雙方之間的糾紛解決嗎？假如一次審理就能夠正確地解決控辯雙方的爭(zhēng)議，刑事審級(jí)制度還有存在的必要嗎？在筆者看來(lái)，現(xiàn)代各國(guó)刑事訴訟法之所以設(shè)置刑事審級(jí)制度，以便對(duì)未發(fā)生法律效力的原審裁判進(jìn)行審查，不僅在于案件經(jīng)過(guò)一次審理就產(chǎn)生法律效力本身具有難以克服的局限性，而且在于刑事審級(jí)制度在刑事訴訟中具有不可或缺的獨(dú)特功能，契合了現(xiàn)代刑事司法制度發(fā)展的需要。本文擬以西方國(guó)家刑事訴訟為例，對(duì)刑事審級(jí)制度的功能進(jìn)行初步的比較分析。
未成年人審前拘留芻議 張鴻巍
正文：一、未成年人審前拘留概述 （一）審前拘留溯源及概念 1．拘留概念及分類 在漢語(yǔ)中，“拘留”一詞最早可溯源自《漢書》，“匈奴人民每來(lái)降漢，單于亦輒拘留漢使以相報(bào)復(fù)�！�[1]“拘留”系由“拘”及“留”二字組成，其中“拘”有限制、束縛之意，“留”有接手、保存之意，合起來(lái)意為拘禁、扣留。英文與中文“拘留”相對(duì)應(yīng)的單詞大體為“confinement”、“detention”、“holding”、“in-ternment”或“restrain”等詞，以“detention”較為合意與正式。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，“detention”有兩種不同涵義：其一系指將某人置于羈押(custody)的行為或事實(shí)；關(guān)押(confinement)或強(qiáng)制延誤(compulsory delay)；其二系指對(duì)財(cái)產(chǎn)的留置，尤其是雇員對(duì)雇主財(cái)產(chǎn)的占用，而并不慮及其是否有合法占有權(quán)。[2]正是在第一種解釋之下，拘留又被細(xì)分為調(diào)查性拘留、審前拘留及預(yù)防性拘留等三類。其中，調(diào)查性拘留系指在調(diào)查犯罪嫌疑人是否參與犯罪活動(dòng)而將其予以羈押（無(wú)正式逮捕）的拘留。至于預(yù)防性拘留，通常系指對(duì)威脅脫逃、意圖危害或茌候?qū)徠陂g違法的刑事被告人或精神病患者所實(shí)施的羈押。[3]在我國(guó)香港地區(qū)，與“detention”相關(guān)法律的中文翻譯較多，包括拘留、拘禁、置留、羈留、扣留等等，甚至有法律的中文版將“detention centre”譯為“勞教中心”；換言之，“detention”亦有“勞教”之義。不過(guò)，從造字看，上述詞匯大體或取“拘留”之“拘”或“留”再行組詞。
中國(guó)的羈押必要性審查——法制生成意義上的考量 徐鶴喃
正文：2012年3月14日，第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于修改<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的決定》，對(duì)我國(guó)1979年制定、1996年第一次修正的刑事訴訟法典進(jìn)行了第二次修正。修改后的刑事訴訟法秉持中國(guó)特色社會(huì)主義法治理念，堅(jiān)持懲罰犯罪與保障人權(quán)并重，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，強(qiáng)調(diào)貫徹落實(shí)中央關(guān)于司法體制和工作機(jī)制改革的要求，在借鑒現(xiàn)代刑事訴訟制度的先進(jìn)理念和制度的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)刑事訴訟制度做了重大修改和完善，是我國(guó)社會(huì)主義法律體系建設(shè)工程的又一重大成果。當(dāng)下，理論與實(shí)務(wù)界正全力致力于學(xué)習(xí)、領(lǐng)會(huì)新法的精神和要求，積極籌劃、應(yīng)對(duì)明年1月1日的正式實(shí)施。這個(gè)過(guò)程，是一個(gè)制度與實(shí)踐、理想與現(xiàn)實(shí)、必要性與可行性縱橫交錯(cuò)，相互碰撞、實(shí)現(xiàn)再度整合，生成新秩序的過(guò)程。它是法律變革的有機(jī)組成部分，其重要和值得關(guān)注程度，絲毫不亞于法律修改過(guò)程本身。為此，本文擬以羈押必要性審查制度為例，進(jìn)行一個(gè)過(guò)程性的思考，希望能對(duì)分析中國(guó)法治的推進(jìn)過(guò)程，促進(jìn)刑事法治的實(shí)現(xiàn)有所裨益。
普遍定期審查機(jī)制與締約國(guó)報(bào)告制度的動(dòng)態(tài)關(guān)聯(lián)考察 郭曰君
正文：一、導(dǎo)言 普遍定期審查[1]是人權(quán)理事會(huì)的一項(xiàng)重要職權(quán)，是聯(lián)合國(guó)大會(huì)第60/251號(hào)決議的一個(gè)亮點(diǎn)。人權(quán)理事會(huì)應(yīng)當(dāng)“根據(jù)客觀和可靠的信息，以確保普遍、平等地對(duì)待并尊重所有國(guó)家的方式，定期普遍審查每個(gè)國(guó)家履行人權(quán)義務(wù)和承諾的情況；審查應(yīng)是一個(gè)基于互動(dòng)對(duì)話的合作機(jī)制，由相關(guān)國(guó)家充分參與，并考慮到其能力建設(shè)需要”。[2] 2007年6月18日，人權(quán)理事會(huì)第五屆會(huì)議正式通過(guò)了題為《聯(lián)合國(guó)人權(quán)理事會(huì)的體制建設(shè)》的第5/1號(hào)決議。該決議的《附件》第一部分對(duì)人權(quán)理事會(huì)的普遍定期審查機(jī)制進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，包括審查的原則和目的、審查的期限和順序、審查的程序與方式、審查的結(jié)果及后續(xù)行動(dòng)等。[3] 2007年9月21日，人權(quán)理事會(huì)第六屆會(huì)議通過(guò)了有關(guān)對(duì)聯(lián)合國(guó)當(dāng)時(shí)192個(gè)會(huì)員國(guó)在普遍定期審查機(jī)制的第一個(gè)四年期間接受審查的日程安排表。從2008年4月到2011年10月，第一輪普遍定期審查完成，192個(gè)會(huì)員國(guó)都接受了人權(quán)理事會(huì)對(duì)其人權(quán)狀況的審查，從2012年5月起，第二輪普遍定期審查開始。人權(quán)理事會(huì)定期審查機(jī)制在相對(duì)還比較籠統(tǒng)的制度框架內(nèi)摸索前行，探索和積累經(jīng)驗(yàn)，不斷予以完善。
海上石油鉆探油污損害法律適用的對(duì)比分析 歐陽(yáng)振遠(yuǎn)
正文：緒言 隨著科技的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人類探索、開發(fā)和利用海上自然資源的步伐加快，從20世紀(jì)70年代開始，海上石油勘探開發(fā)造成的海洋環(huán)境污染損害已經(jīng)對(duì)民法、海事法、經(jīng)濟(jì)法、行政法和國(guó)際法構(gòu)成了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。2010年美國(guó)墨西哥灣“深水地平線”大規(guī)模溢油事故，以及中國(guó)渤海灣油田溢油事故等重大海洋污染事故相繼發(fā)生，使全社會(huì)格外關(guān)注海洋環(huán)境的保護(hù)問題，人們把關(guān)注的焦點(diǎn)再次集中到侵權(quán)賠償方面。在國(guó)際社會(huì)和中國(guó)政府變得愈來(lái)愈有決心應(yīng)對(duì)這種海洋環(huán)境污染威脅的同時(shí)，我國(guó)現(xiàn)有的法律制度和司法傳統(tǒng)看來(lái)都沒有準(zhǔn)備好應(yīng)對(duì)這個(gè)挑戰(zhàn)的各個(gè)方面。
船舶溢油污染海洋的法律問責(zé)制研究 趙 微 王 慧
正文：一、問題的提出 中國(guó)進(jìn)口原油90%以上通過(guò)海上運(yùn)輸完成，高風(fēng)險(xiǎn)的海洋運(yùn)輸和海洋開發(fā)給海洋環(huán)境帶來(lái)極大的安全隱患。據(jù)統(tǒng)計(jì)，“自1998年至2008年，在中國(guó)管轄海域共發(fā)生733起船舶污染事故，這些污染事故給我國(guó)海洋環(huán)境造成了巨大的損害�！�[1]船舶溢油污染可分為運(yùn)營(yíng)溢油污染和事故溢油污染，前者通常是指船舶行駛中產(chǎn)生的廢油排人海中導(dǎo)致的水域污染；后者則是指船舶發(fā)生事故致使貨油或燃油外溢而造成的水域污染，也正是本文的研究對(duì)象�！坝捎趥鹘y(tǒng)的社會(huì)科學(xué)將自然看成為外在于社會(huì)的事件，因此影響自然和作用環(huán)境的行為（或者說(shuō)是哈貝馬斯所說(shuō)的“工具行為”）在早期并沒有遭遇法律和政策的賦值�！�[2]為此，我國(guó)環(huán)境保護(hù)法律制度呈現(xiàn)出明顯的先天不良，對(duì)海上船舶溢油污染海洋事故的法律解決方案集中于民事賠償，鮮有公權(quán)力介入。行政處罰的懷柔性和刑事追訴的被動(dòng)性使得法律的保護(hù)功能和引導(dǎo)價(jià)值遭到嚴(yán)重抑制。結(jié)果是，“大規(guī)模的風(fēng)險(xiǎn)和環(huán)境事件卻從規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和科層制組成的強(qiáng)大網(wǎng)絡(luò)中脫逃，史無(wú)前例地膨脹和擴(kuò)張，影響和威脅著每個(gè)人的生存和生活。在這種風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的邏輯支配下，人們遲早會(huì)對(duì)處理環(huán)境風(fēng)瞼和生態(tài)危機(jī)的法律原則、法律制度、法律規(guī)則、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)以及科層制提出質(zhì)疑�！�[3]研究表明，海洋污染中比較嚴(yán)重的原油污染來(lái)源于海上油氣鉆井平臺(tái)溢油和船舶溢油。平臺(tái)向海洋環(huán)境排放的油類物質(zhì)總量并不多，約占年排放總量的2%，而船舶事故溢油則高達(dá)14%。
【法政時(shí)評(píng)】
特別程序措施中的權(quán)力運(yùn)行與權(quán)利保障——兼評(píng)新《刑事訴訟法》中相關(guān)規(guī)定的得與失 李 勇 于逸生
正文：引言 在訴訟程序多元化的背景下，各國(guó)在普通刑事程序之外還設(shè)立了特別程序，如未成年人程序、簡(jiǎn)易程序、被告人認(rèn)罪審程序等。除此之外，恐怖主義犯罪、有組織犯罪、販賣毒品罪等嚴(yán)重犯罪也得到立法者重視，在立法上針對(duì)嚴(yán)重犯罪規(guī)定了特別程序措施，[1]如美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)、澳大利亞、新西蘭等國(guó)對(duì)追訴恐怖主義犯罪作的特別規(guī)定，[2]美國(guó)、英國(guó)、意大利、德國(guó)、法國(guó)等國(guó)對(duì)追訴有組織犯罪所作的規(guī)定。[3]這些特別程序措施，不僅改變了普通刑事程序中的諸多制度，也導(dǎo)致了國(guó)家權(quán)力與個(gè)人權(quán)利力量對(duì)比發(fā)生變化；尤為重要的是，其導(dǎo)致了被追訴人在刑事訴訟中處于更不利的境地，這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是偵查主體及其偵查權(quán)限的擴(kuò)大，使被追訴人在刑事訴訟中承受了更多“不利負(fù)擔(dān)”；二是直接對(duì)被追訴人相關(guān)訴訟權(quán)利加以限制，如放寬強(qiáng)制措施適用條件、規(guī)定預(yù)防性強(qiáng)制措施、延長(zhǎng)羈押時(shí)間、限制被迫訴人會(huì)見律師的權(quán)利等。在被追訴人權(quán)利保障和程序正義備受矚目的今天，在嚴(yán)重犯罪中規(guī)定特別程序措施的正當(dāng)性何在？如何在特別程序措施適用中有效保障被迫訴人的權(quán)剩？這些問題在現(xiàn)有研究中尚未得到圓滿回答。
【人文對(duì)話】
從“吳嘉玲案”看香港法院“違憲審查權(quán)”及其限度 田 瑤
正文：一、居港權(quán)系列案件：背景及問題 自20世紀(jì)80年代中國(guó)政府實(shí)行改革開放的政策以來(lái)，內(nèi)地與香港交流日益密切，港人在內(nèi)地結(jié)婚生子或者婚外生子的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，而內(nèi)地居民進(jìn)入香港長(zhǎng)期居住并獲得居留權(quán)的也不在少數(shù)，由此產(chǎn)生的問題是，港人或者成為香港居民的內(nèi)地居民在內(nèi)地出生的子女是否能作為香港永久性居民而享有居留權(quán)，并以此身份不受阻礙地進(jìn)入香港居��？1997年7月1日以前，香港居民在中國(guó)內(nèi)地所生子女并不享有到港居留的權(quán)利，他們只能向內(nèi)地的出入境管理機(jī)構(gòu)（即公安機(jī)關(guān)）申請(qǐng)移居香港的“單程通行證”，但基于內(nèi)地實(shí)行的“定額制”，通常要輪候多年或十多年。[1]
【法學(xué)信息】
比較法研究會(huì)2012年會(huì)在桂林召開