文章摘要
“公平責(zé)任”的再定位
張新寶
（中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員、法學(xué)院教授）
摘 要 《民法典》對(duì)“公平責(zé)任”條文的修改，是我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域法治觀念和法治思維的一次重大變革。隨著全面依法治國(guó)進(jìn)程的推進(jìn)，“讓當(dāng)事人滿意”“案結(jié)事了”的司法理念已難以適應(yīng)我國(guó)法治社會(huì)建設(shè)的需要，只有讓當(dāng)事人在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義，才能實(shí)現(xiàn)司法公正，形成人民對(duì)制度和規(guī)范的認(rèn)同。“公平責(zé)任”條文經(jīng)歷了從《民法通則》第132條到《侵權(quán)責(zé)任法》第24條再到《民法典》第1186條的演變，其規(guī)范性質(zhì)也幾經(jīng)變遷。司法實(shí)踐逐漸拒絕“和稀泥”的裁判，代之以剛性判決強(qiáng)化公眾的規(guī)則意識(shí)。通過(guò)編纂《民法典》，“公平責(zé)任”條文由可獨(dú)立適用的裁判規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)椴豢瑟?dú)立適用的指引性規(guī)范。法官在適用《民法典》第1186條時(shí)需要在其他法律規(guī)定中尋找規(guī)范依據(jù)，并滿足因果關(guān)系的要件要求。
關(guān)鍵詞 公平責(zé)任 《民法通則》 《侵權(quán)責(zé)任法》 《民法典》 指引性規(guī)范
“化解行政爭(zhēng)議的主渠道”定位與行政復(fù)議制度完善
王萬(wàn)華
（中國(guó)政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院教授）
摘 要 《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法（修訂）（征求意見(jiàn)稿）》將“發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭(zhēng)議的主渠道作用”寫入立法目的條款。“化解行政爭(zhēng)議的主渠道”定位基于復(fù)議獨(dú)特的社會(huì)治理優(yōu)勢(shì)而提出，其基本要求為多數(shù)行政爭(zhēng)議經(jīng)由行政復(fù)議渠道得到實(shí)質(zhì)化解，行政爭(zhēng)議在行政復(fù)議中實(shí)現(xiàn)程序終結(jié)和實(shí)體終結(jié)。為充分回應(yīng)主渠道定位提出的“整體數(shù)量”要求和“個(gè)案質(zhì)量”要求，應(yīng)基于“行政爭(zhēng)議”概念確定復(fù)議范圍，將不屬于行政訴訟受案范圍的行政爭(zhēng)議納入復(fù)議范圍，實(shí)現(xiàn)行政爭(zhēng)議解決的全覆蓋；以立案登記制替代申請(qǐng)審查制，暢通復(fù)議渠道；將直接言詞原則擴(kuò)展至全部行政復(fù)議案件的審理，同時(shí)將簡(jiǎn)易程序定位為行政復(fù)議案件審理的主要程序形式；加大復(fù)議實(shí)體糾錯(cuò)力度，在履行決定中明確行政機(jī)關(guān)履職的內(nèi)容，取消維持決定，增加確認(rèn)無(wú)效決定。
關(guān)鍵詞 行政爭(zhēng)議 主渠道 行政復(fù)議范圍 行政復(fù)議程序 行政復(fù)議決定
中國(guó)碳排放交易面臨的法律問(wèn)題和立法建議
曹明德
（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
摘 要 我國(guó)于2013年啟動(dòng)了7省市的碳排放交易試點(diǎn)項(xiàng)目，并于2017年12月宣布建設(shè)全國(guó)碳排放市場(chǎng)。試點(diǎn)項(xiàng)目積累了有益的經(jīng)驗(yàn)，但也暴露出諸多缺陷，存在碳市場(chǎng)缺乏國(guó)家層面的立法依據(jù)和全國(guó)統(tǒng)一的規(guī)則、免費(fèi)配額的過(guò)度發(fā)放、市場(chǎng)流動(dòng)性不足、違法成本低、監(jiān)管機(jī)制缺失等問(wèn)題。應(yīng)盡快頒布《碳排放交易管理?xiàng)l例》和適時(shí)制定《應(yīng)對(duì)氣候變化法》，逐漸擴(kuò)大碳排放交易項(xiàng)目的覆蓋范圍以增強(qiáng)市場(chǎng)的穩(wěn)定性和有效性，綜合各種與氣候變化相關(guān)的政策以避免其相互交叉所導(dǎo)致的政策效率低下的風(fēng)險(xiǎn)，建立嚴(yán)格的“監(jiān)測(cè)-報(bào)告-核證”（MRV）制度和法律制裁措施以確保碳市場(chǎng)的成功，在碳市場(chǎng)建設(shè)中發(fā)揮司法機(jī)構(gòu)的應(yīng)有作用。
關(guān)鍵詞 碳交易 經(jīng)核證的減排量 碳排放配額 碳中和 碳達(dá)峰
彭 錞
（北京大學(xué)憲法與行政法研究中心研究員、北京大學(xué)法學(xué)院助理教授）
摘 要 通過(guò)考察41份中央級(jí)失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄所包含的受懲戒主體、受懲戒行為和懲戒措施，可以發(fā)現(xiàn)失信懲戒制度面臨合法性困境，但主要問(wèn)題并非缺乏法律依據(jù)、“德法混同”、違反比例原則或不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則，而是在形式合法性層面，違法建立雙懲制、以行政權(quán)力為民事違約兜底和增設(shè)行政許可；在整體正當(dāng)性層面，沖擊法人獨(dú)立人格、突破公法與私法之區(qū)隔、削弱行政裁量的法律約束；在實(shí)質(zhì)合理性層面，違背平等原則和禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。備忘錄表現(xiàn)出“失信”與“違法”、“懲戒”與“執(zhí)法”高度重合，失信懲戒制度本質(zhì)上是一種法律實(shí)施的強(qiáng)化機(jī)制，其合法性困境源于強(qiáng)化機(jī)制背離強(qiáng)化對(duì)象，亟須有針對(duì)性地予以糾偏。
關(guān)鍵詞 社會(huì)信用 失信聯(lián)合懲戒 形式合法性 整體正當(dāng)性 實(shí)質(zhì)合理性
何田田
（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院國(guó)際法研究所副研究員、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院海洋法治研究中心研究人員）
摘 要 話語(yǔ)是反映價(jià)值觀和思想的可察之途。大國(guó)外交離不開(kāi)國(guó)際法，國(guó)際法的首要價(jià)值是秩序。在當(dāng)前時(shí)代背景下，考察與研究中國(guó)外交話語(yǔ)表達(dá)所蘊(yùn)含的國(guó)際法秩序價(jià)值內(nèi)涵具有重要意義�！昂推焦蔡幬屙�(xiàng)原則”和“構(gòu)建人類命運(yùn)共同體”是中國(guó)外交長(zhǎng)期堅(jiān)持的基本話語(yǔ)，是國(guó)際法治中國(guó)話語(yǔ)體系的組成部分。從“和平共處五項(xiàng)原則”到“構(gòu)建人類命運(yùn)共同體”，是中國(guó)在對(duì)外交往實(shí)踐中所秉持的立場(chǎng)和價(jià)值觀的演變過(guò)程，是中國(guó)在不同時(shí)代背景中開(kāi)創(chuàng)性地運(yùn)用國(guó)際法解決問(wèn)題并在國(guó)際社會(huì)中影響力逐漸擴(kuò)大的過(guò)程。
關(guān)鍵詞 話語(yǔ) 國(guó)際法 秩序價(jià)值 和平共處五項(xiàng)原則 人類命運(yùn)共同體
焦寶乾
（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
摘 要 在法律解釋方法分類中，傳統(tǒng)的常見(jiàn)做法是將歷史解釋與目的解釋并列起來(lái)。但學(xué)界并不當(dāng)然認(rèn)同這種區(qū)分，由此，圍繞歷史解釋與目的解釋的區(qū)分，引出幾個(gè)值得追問(wèn)的難題：歷史解釋與主觀目的解釋是不是一回事？目的解釋能否簡(jiǎn)約為客觀目的解釋？發(fā)生學(xué)解釋與歷史解釋、主觀目的解釋究竟是何關(guān)系？問(wèn)題爭(zhēng)議的根源，說(shuō)到底是在研究中把法律解釋方法與解釋目標(biāo)問(wèn)題混淆起來(lái)，并且在客觀上歷史解釋與目的解釋之間存在難以割舍的關(guān)聯(lián)。因此，應(yīng)回歸到歷史解釋與目的解釋的傳統(tǒng)區(qū)分。這樣既可免去學(xué)說(shuō)中涉及的那些麻煩，也能夠讓人更清晰、簡(jiǎn)明地認(rèn)識(shí)這兩種法律解釋方法。
關(guān)鍵詞 法律解釋 歷史解釋 目的解釋 發(fā)生學(xué)解釋
從共謀走向共治：治超執(zhí)法中罰款票證的法治悖反與回歸
郭 棟
（北京大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員）
摘 要 在中國(guó)的公路貨運(yùn)治超執(zhí)法中，行政執(zhí)法者與貨運(yùn)經(jīng)營(yíng)者之間存在一種合作違法的共謀關(guān)系，其產(chǎn)物便是“年票”“月票”“車貼”等罰款票證。以罰款票證為切入點(diǎn)，通過(guò)對(duì)共謀關(guān)系的前提條件、初步形成、擴(kuò)大發(fā)展的考察發(fā)現(xiàn)，這種共謀格局是由執(zhí)法者主導(dǎo)的非均衡性共謀。執(zhí)法者主動(dòng)尋租并最終俘獲了貨運(yùn)經(jīng)營(yíng)者。共謀關(guān)系的破解之道指向依法共治，而建構(gòu)政府先導(dǎo)型依法共治格局，是非均衡性共謀的破解之道。在宏觀方向上，要解決依法共治的“元治理”問(wèn)題；在中觀實(shí)現(xiàn)機(jī)制上，發(fā)揮依法行政對(duì)于公民守法的引領(lǐng)、先導(dǎo)和示范作用，推動(dòng)共治中上行下效守法機(jī)制的實(shí)現(xiàn)；在具體舉措上，通過(guò)技術(shù)賦能率先實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格執(zhí)法。
關(guān)鍵詞 行政執(zhí)法 共謀關(guān)系 罰款票證 規(guī)制俘獲 依法共治
人類基因編輯行為的刑法規(guī)制
魏漢濤
（安徽大學(xué)法學(xué)院教授、安徽法治與社會(huì)安全研究中心研究員、博士生導(dǎo)師）
摘 要 人類基因編輯行為具有潛在風(fēng)險(xiǎn)巨大、倫理難以接受等特點(diǎn)，需要刑法予以特別關(guān)注。一些人懷著對(duì)人類基因編輯技術(shù)美好未來(lái)的憧憬，積極支持對(duì)該技術(shù)的開(kāi)發(fā)、應(yīng)用；另一些人則基于人類基因編輯行為潛存著巨大風(fēng)險(xiǎn)，強(qiáng)烈反對(duì)實(shí)施人類基因編輯行為。我們應(yīng)當(dāng)站在現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)理論的立場(chǎng)上看待實(shí)施人類基因編輯行為的風(fēng)險(xiǎn)，既要反對(duì)只看到風(fēng)險(xiǎn)而主張全盤禁止的觀點(diǎn)，又要反對(duì)只看到益處而主張放任自流的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其伴生風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)采取有所為和有所不為的態(tài)度。在刑法具體規(guī)制的過(guò)程中，要以被允許的危險(xiǎn)理論和生命倫理理論作為刑法介入人類基因編輯行為的限度，既不應(yīng)該阻礙人類基因編輯技術(shù)的進(jìn)步，又不能放任人類基因編輯技術(shù)潛在風(fēng)險(xiǎn)的頻發(fā)。
關(guān)鍵詞 人類基因編輯行為 刑法規(guī)制 被允許的危險(xiǎn) 生命倫理
我國(guó)合作社引入倫理投資資本的法律支持
張德峰
（湖南師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
摘 要 缺乏資本是合作社發(fā)展面臨的一個(gè)世界性難題，也是我國(guó)合作社發(fā)展面臨的重大難題，破解合作社融資難題需要投資資本。合作社最終能夠引入的投資資本必定以倫理投資資本為主，因?yàn)槌Ｒ?guī)投資資本進(jìn)入意愿不足且可能遭到合作社排斥，而倫理投資與合作制相容且能夠滿足合作社融資需求。合作社要成功引入倫理投資資本，一方面需要法律對(duì)倫理投資者追求經(jīng)濟(jì)回報(bào)與社會(huì)效益兩大基本訴求予以回應(yīng)，包括提高資本報(bào)酬吸引力以及保障投資者監(jiān)督權(quán)，打造好倫理投資資本融入合作社的基礎(chǔ)。另一方面，合作社成功引入倫理投資資本還需要法律提供相關(guān)的配套措施，包括豁免合作社倫理投資股發(fā)行注冊(cè)、發(fā)展合作社倫理投資基金以及設(shè)立合作社倫理投資股二級(jí)市場(chǎng)。
關(guān)鍵詞 合作社資本 合作社融資 投資資本 倫理投資
趙 瑩
（西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授）
摘 要 當(dāng)下，數(shù)字貨幣已在世界范圍內(nèi)廣泛應(yīng)用，世界各國(guó)正逐步認(rèn)識(shí)到數(shù)字貨幣在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用并對(duì)其進(jìn)行有效的法律監(jiān)管。我國(guó)出于保障金融安全的目的，對(duì)數(shù)字貨幣采取的是“一刀切”式的禁易規(guī)則立法，這將會(huì)導(dǎo)致數(shù)字貨幣在民間的灰色發(fā)展，抑制金融創(chuàng)新。厘清數(shù)字貨幣的概念并進(jìn)行類型化分析是法律有效監(jiān)管的前提。采用激勵(lì)性法律規(guī)制實(shí)現(xiàn)數(shù)字貨幣的法定化，法律規(guī)制須由禁易規(guī)則的“父愛(ài)主義”轉(zhuǎn)向管制規(guī)則的“國(guó)家主義”，同時(shí)識(shí)別數(shù)字貨幣不同類型的法律性質(zhì)，“刺破數(shù)字貨幣面紗”進(jìn)行穿透式監(jiān)管，確立國(guó)家金融監(jiān)管部門、監(jiān)管科技公司與行業(yè)協(xié)會(huì)“協(xié)調(diào)共治”的監(jiān)管主體，輔以數(shù)字貨幣交易平臺(tái)準(zhǔn)入、信息披露和稅收監(jiān)管等法律制度安排。
關(guān)鍵詞 數(shù)字貨幣 比特幣 激勵(lì)性法律規(guī)制 金融監(jiān)管
論農(nóng)民集體所有權(quán)的成員集體所有與集體經(jīng)濟(jì)組織行使
韓 松
（西北政法大學(xué)民商法學(xué)院教授）
摘 要 《中華人民共和國(guó)民法典》第261條規(guī)定的“農(nóng)民集體所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)屬于本集體成員集體所有”中的“本集體成員集體”概念有其理論來(lái)源和歷史與現(xiàn)實(shí)的依據(jù)，其內(nèi)涵確定，可以作為表達(dá)農(nóng)民集體所有權(quán)主體的特定概念。本集體成員集體所有是集體成員與集體所有權(quán)的權(quán)利連接點(diǎn)，是成員權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，決定了行使農(nóng)民集體所有權(quán)的集體經(jīng)濟(jì)組織法人的特別屬性。只有把握本集體成員集體所有的集體公有制本質(zhì)，農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)改革和集體經(jīng)濟(jì)組織法人構(gòu)造才能堅(jiān)持正確的方向。
關(guān)鍵詞 農(nóng)民集體所有權(quán) 本集體成員集體 集體經(jīng)濟(jì)組織 農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)改革
職務(wù)違法與職務(wù)犯罪監(jiān)察調(diào)查程序“相對(duì)二元化模式”提倡
謝小劍
（江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授）
摘 要 長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)職務(wù)違法調(diào)查與職務(wù)犯罪偵查相分離，兩者在調(diào)查主體、實(shí)體依據(jù)、程序規(guī)范、證據(jù)效力等方面都有所不同，不能同時(shí)開(kāi)啟立案調(diào)查程序，可以稱之為程序“二元化模式”�；谶`法與犯罪不同的實(shí)體構(gòu)成，以及不同的程序功能和價(jià)值追求，職務(wù)犯罪偵查程序側(cè)重對(duì)人權(quán)保障的追求，職務(wù)違法調(diào)查程序側(cè)重對(duì)效率的追求。監(jiān)察程序改革開(kāi)創(chuàng)了職務(wù)違法與職務(wù)犯罪調(diào)查程序“一元化模式”，對(duì)職務(wù)違法與職務(wù)犯罪調(diào)查采取幾乎相同的程序規(guī)范，可能誘發(fā)權(quán)力被濫用、侵害被調(diào)查人權(quán)利的后果，故學(xué)界多主張應(yīng)回歸程序“二元化模式”。由于監(jiān)察調(diào)查一元化有利于加強(qiáng)黨對(duì)反腐敗工作的領(lǐng)導(dǎo)，有助于構(gòu)建集中統(tǒng)一、權(quán)威高效的監(jiān)察體制，因此職務(wù)違法與職務(wù)犯罪調(diào)查回歸程序“二元化模式”的可能性不大。為了有效地懲治腐敗和保障被調(diào)查人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)采取職務(wù)違法與職務(wù)犯罪調(diào)查程序“相對(duì)二元化模式”，在堅(jiān)持調(diào)查主體、規(guī)范、證據(jù)一體的基礎(chǔ)上，構(gòu)建相對(duì)靈活的刑事立案程序，建立梯度化的強(qiáng)制措施體系，對(duì)職務(wù)犯罪調(diào)查應(yīng)當(dāng)適當(dāng)允許律師介入，以便充分保障職務(wù)犯罪被調(diào)查人的權(quán)利，同時(shí)應(yīng)適當(dāng)區(qū)分職務(wù)違法與職務(wù)犯罪的證明標(biāo)準(zhǔn)與非法證據(jù)的排除規(guī)則。
關(guān)鍵詞 職務(wù)違法 職務(wù)犯罪 程序分離 監(jiān)察調(diào)查 相對(duì)二元化模式
民法典中有追索權(quán)保理的教義學(xué)構(gòu)造
潘運(yùn)華
（福州大學(xué)法學(xué)院副教授）
摘 要 在有追索權(quán)的保理中，當(dāng)事人對(duì)保理合同中追索權(quán)的適用順序、適用關(guān)系以及最終享有的應(yīng)收賬款債權(quán)額度有特別約定的，保理人依據(jù)約定行使追索權(quán)，此時(shí)有追索權(quán)的保理在學(xué)理上對(duì)應(yīng)著間接給付、債權(quán)讓與擔(dān)保和附保證責(zé)任的債權(quán)讓與三種不同類型的教義學(xué)構(gòu)造。在沒(méi)有這些特別約定的情形下，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第766條的規(guī)定對(duì)有追索權(quán)的保理采債權(quán)讓與擔(dān)保的教義學(xué)構(gòu)造，認(rèn)為保理人既可以選擇向應(yīng)收賬款債權(quán)人或者向債務(wù)人主張受償，也可以選擇同時(shí)向應(yīng)收賬款債權(quán)人和債務(wù)人主張受償。在保理人選擇向應(yīng)收賬款債權(quán)人主張返還保理融資款本息并得以有效清償?shù)那樾蜗�，保理人先前受讓的�?yīng)收賬款債權(quán)將自動(dòng)復(fù)歸于債權(quán)人，其在法律效果上等同于成功回購(gòu)應(yīng)收賬款債權(quán)。在保理人選擇向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)的情形下，債務(wù)人應(yīng)履行全部應(yīng)收賬款債務(wù)，對(duì)于超出保理融資款本息的部分，保理人應(yīng)將其返還給應(yīng)收賬款債權(quán)人。
關(guān)鍵詞 保理合同 追索權(quán) 融資款本息 應(yīng)收賬款 債權(quán)讓與
反壟斷法上協(xié)同行為的規(guī)范認(rèn)定
江 山
（對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授）
摘 要 在反壟斷法上，協(xié)同行為的概念和內(nèi)涵不盡明確，其認(rèn)定通常需要根據(jù)若干間接證據(jù)或“附加因素”進(jìn)行推論。但這些因素的結(jié)構(gòu)、權(quán)重、層次不明，存在較大的不確定性。為此，首先應(yīng)確立協(xié)同行為的裁判邏輯：在不存在“意思一致”的情況下，當(dāng)事人行為的一致性不符合市場(chǎng)正常條件或正常情況下其自身的利益。其次，應(yīng)根據(jù)證明力的大小，對(duì)“附加因素”進(jìn)行分類排序，區(qū)分一般與超級(jí)附加因素，并將其納入證明間接事實(shí)與主要事實(shí)的證據(jù)環(huán)或證據(jù)鏈。最后，在以信息交流為起點(diǎn)的證明中，以交流證據(jù)推定證明“意思一致”和行為協(xié)同；在以平行行為為起點(diǎn)的證明中，宜采納“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)而非直接推定。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)信息傳遞路徑區(qū)分雙邊與三邊協(xié)同行為，分類厘清證明的關(guān)鍵點(diǎn)。
關(guān)鍵詞 反壟斷法 協(xié)同行為 間接證據(jù) 附加因素 壟斷協(xié)議