《法商研究》2021年第1期要目
【法治熱點問題】
刑法學(xué)中的概念使用與創(chuàng)制 張明楷
民法典視野下夫妻一方侵權(quán)之債的清償 葉名怡
轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷規(guī)制適用“合理原則”之批判 王曉曄
【網(wǎng)絡(luò)與信息法】
雇員基因信息保護的私法進路 田野
挑戰(zhàn)與回應(yīng)：人工智能時代勞動就業(yè)市場的法律規(guī)制 戰(zhàn)東升
【法學(xué)論壇】
“報”文化與現(xiàn)代法治的暗合與分殊 李擁軍
論憲法解釋的必要性、可能性和實用性——以人大預(yù)算監(jiān)督權(quán)力界限的確定為例 任喜榮
認罪認罰從寬制度下被害人權(quán)益保障問題研究 焦俊峰
論法官懲戒主體的中立性——以中立性的雙重內(nèi)涵為切入點 白冰
論商事職務(wù)代理及其體系構(gòu)造 冉克平
金融機構(gòu)高管薪酬治理：基于公平性正義的立場 黎四奇
中國私立法政學(xué)校之嚆矢——浙江私立法政學(xué)校創(chuàng)建考論 李秀清
【法律適用】
刑事賠償中的有利于受害人原則及其適用 張新宇
航行自由的含義和適用范圍——《聯(lián)合國海洋法公約》項下法庭實踐的考察 高健軍
刑法學(xué)中的概念使用與創(chuàng)制
作者：張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：概念的創(chuàng)造者對相關(guān)領(lǐng)域享有高度乃至絕對的話語權(quán)。我國的刑法學(xué)要想在國際社會獲得話語權(quán)，就需要通過觀察、歸納生活事實創(chuàng)制新的描述性概念，并進一步通過抽象、提煉創(chuàng)制具有影響力的規(guī)范性概念。在當(dāng)下，我國的刑法學(xué)仍然需要沿用源于國外刑法學(xué)的部分概念，但在沿用過程中需要進行必要的解構(gòu)：應(yīng)當(dāng)注意我國刑事立法、司法現(xiàn)狀與外國刑事立法、司法現(xiàn)狀的區(qū)別；刑法學(xué)理論應(yīng)當(dāng)注意事實學(xué)與規(guī)范學(xué)的區(qū)別，不能將犯罪學(xué)的概念直接用于犯罪構(gòu)成符合性的判斷，否則必然違反罪刑法定原則；刑法學(xué)理論不應(yīng)創(chuàng)制和使用沒有影響力與實際意義的非概念、虛概念，不能用非概念、虛概念掩蓋、轉(zhuǎn)移刑法爭議問題的癥結(jié)與焦點。
關(guān)鍵詞：話語權(quán)；概念使用；概念創(chuàng)制；軟暴力；刑民交叉；盜騙交織
民法典視野下夫妻一方侵權(quán)之債的清償
作者：葉名怡（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：在實行法定夫妻共同財產(chǎn)制的婚姻中，若夫妻一方因侵權(quán)而負債，則就外部關(guān)系而言，該債務(wù)原則上應(yīng)認定為夫妻共同債務(wù)。此項原則為比較法上的共識，其理論基礎(chǔ)包括受害人保護至上理念、共有財產(chǎn)致害共同負責(zé)理論、夫妻共同體利益與風(fēng)險一致理論以及為他人行為責(zé)任理論等。作為平衡機制，應(yīng)將非侵權(quán)方配偶的清償責(zé)任限于夫妻共同財產(chǎn)范圍；同時，賦予其在共同財產(chǎn)制終結(jié)時對侵權(quán)方配偶的追償權(quán)，但在侵權(quán)方因執(zhí)行夫妻共同事務(wù)而基于無過錯責(zé)任負債時除外。我國民法典對于夫妻一方侵權(quán)之債如何清償并無專門規(guī)定，是為立法漏洞。就解釋論而言，應(yīng)對“（債務(wù)）用于夫妻共同生活”作目的性擴張解釋，將“侵權(quán)行為之基礎(chǔ)活動是否有利于夫妻共同生活”作為該侵權(quán)之債是否為夫妻共同債務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)；就立法論而言，對于夫妻一方侵權(quán)之債的清償，應(yīng)構(gòu)建“共債認定＋有限責(zé)任＋追償權(quán)”的規(guī)則體系。
關(guān)鍵詞：民法典；侵權(quán)；夫妻債務(wù)；有限責(zé)任；追償權(quán)
轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷規(guī)制適用“合理原則”之批判
作者：王曉曄（深圳大學(xué)）
內(nèi)容提要：2007年美國聯(lián)邦最高法院在“麗晶創(chuàng)新皮革制品公司案”中推翻了其在1911年“邁爾斯博士醫(yī)藥公司案”中確立的針對轉(zhuǎn)售價格維持行為的“本身違法原則”，確立了針對轉(zhuǎn)售價格維持行為的“合理原則”。但是，“麗晶皮革創(chuàng)新制品公司案”確立的“合理原則”并沒有獲得各國或地區(qū)的普遍認可。針對轉(zhuǎn)售價格維持案件，我國的司法實踐和相關(guān)的司法解釋移植了美國聯(lián)邦最高法院確立的“合理原則”，這不僅與《中華人民共和國反壟斷法》規(guī)制轉(zhuǎn)售價格維持行為的“原則禁止＋例外豁免”分析框架相沖突，沒有充分評估國際社會對轉(zhuǎn)售價格維持案件的基本態(tài)度和立法趨勢，也沒有考慮我國零售業(yè)普遍存在轉(zhuǎn)售價格維持行為的現(xiàn)狀。最高人民法院應(yīng)修改其相關(guān)司法解釋中的相關(guān)規(guī)定，提高我國反壟斷法的權(quán)威、效率和執(zhí)法的穩(wěn)定性、透明度。
關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)售價格維持；本身違法原則；合理原則；例外豁免；反壟斷法
雇員基因信息保護的私法進路
作者：田野（天津大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：職場基因信息收集對雇員人格尊嚴構(gòu)成嚴重威脅。勞動關(guān)系的背景因素和基因信息的敏感性使該議題獨具個性。保護雇員基因信息有反歧視和私法救濟兩條路徑，在現(xiàn)實的法治背景下反歧視之路困境重重，私法路徑則令人充滿希望。雇員人格權(quán)不因勞動關(guān)系的從屬性而喪失，雇主亦是潛在的侵權(quán)人。雇員對其基因信息享有個人信息權(quán)、隱私權(quán)和一般人格權(quán)，與雇主管理權(quán)形成制衡。鑒于雇員基因信息侵權(quán)的特殊性，應(yīng)對傳統(tǒng)侵權(quán)法作出反思，對過錯作開放性解釋，緩和損害要件，認可基因信息的披露本身即為損害。對收集雇員基因信息應(yīng)采“禁止為原則、許可為例外”之立場，以職場安全健康為中心對合理利用情形從嚴界定。
關(guān)鍵詞：雇員；基因信息；隱私權(quán)；個人信息權(quán)；人格權(quán)；侵權(quán)責(zé)任
挑戰(zhàn)與回應(yīng)：人工智能時代勞動就業(yè)市場的法律規(guī)制
作者：戰(zhàn)東升（西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院）
內(nèi)容提要：人工智能的發(fā)展，一方面將越來越多地取代既有工作崗位，另一方面又會創(chuàng)造出新的工作崗位并引發(fā)就業(yè)極化現(xiàn)象。人工智能時代的勞動就業(yè)市場呈現(xiàn)出強從屬性勞動萎縮、靈活就業(yè)常態(tài)化的特征，這使建立在強從屬性勞動基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)勞動就業(yè)市場法律規(guī)制模式難以滿足人工智能時代的規(guī)制需求，亟須作出調(diào)整：完善配套保障措施，緩和勞動保護規(guī)制；優(yōu)化職業(yè)培訓(xùn)制度，構(gòu)建適應(yīng)時代發(fā)展需求的職業(yè)培訓(xùn)體系；重構(gòu)社會保障制度，實現(xiàn)從以勞動為核心的社會保障模式向以公民身份為核心的社會保障模式的轉(zhuǎn)變；轉(zhuǎn)變調(diào)整理念，擴張勞動法的適用范圍。在新規(guī)制模式的指引下，應(yīng)當(dāng)結(jié)合人工智能發(fā)展的不同階段，優(yōu)化現(xiàn)有勞動法中的解雇制度、職業(yè)培訓(xùn)制度、社會保障制度以及勞動主體制度，以回應(yīng)人工智能發(fā)展對勞動就業(yè)市場法律規(guī)制的挑戰(zhàn)。
關(guān)鍵詞：人工智能；勞動就業(yè)市場；解雇；職業(yè)培訓(xùn)；社會保障；勞動主體
“報”文化與現(xiàn)代法治的暗合與分殊
作者：李擁軍（吉林大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：“報”是中國人的重要行為方式和交往原則。法存在的基礎(chǔ)和價值在于對人類基本正義的維護，而“報”中所體現(xiàn)的對等性，是人類正義的基礎(chǔ)，是人性的基本要求，因此維護這種對等性是法律正義的基本內(nèi)容�！皥蟆笔瞧跫s、懲罰、責(zé)任、反報等法律機制產(chǎn)生的理論淵源。從“國家—社會”分野的角度看，在社會層面運作的“報”對法治反而在很多情況下是有益的。當(dāng)“報”發(fā)生在公共領(lǐng)域，也即在私人領(lǐng)域發(fā)生饋贈而需要以公共資源來回報時，制度就被破壞，腐敗隨之發(fā)生。為了維護法治的正常運作機制，應(yīng)該主要防范發(fā)生在公共領(lǐng)域的“報”對正式制度的破壞以及對公共資源的侵蝕。
關(guān)鍵詞：報；法治；正義；人情
論憲法解釋的必要性、可能性和實用性——以人大預(yù)算監(jiān)督權(quán)力界限的確定為例
作者：任喜榮（吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心、吉林大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：預(yù)算監(jiān)督制度的重要性和相關(guān)憲法規(guī)范的簡約性形成的制度張力，反映了憲法解釋缺位引發(fā)的問題、制度實踐對憲法解釋的需求以及憲法解釋所能發(fā)揮的制度功能。預(yù)算監(jiān)督的制度競爭導(dǎo)致實踐中國家權(quán)力界限的模糊，凸顯了憲法解釋的必要性。間接預(yù)算規(guī)范的存在、預(yù)算制度構(gòu)建的復(fù)雜性以及公民基本權(quán)利實現(xiàn)所需的財政保障等因素，提供了憲法解釋的可能性。將新制度理念及時憲法化、法律化、規(guī)范化，體現(xiàn)了憲法解釋的實用性。全國人大常委會應(yīng)當(dāng)改變在憲法解釋上的謙抑立場，積極行使憲法職權(quán)，通過憲法解釋激活合憲性審查機制，維護憲法權(quán)威。
關(guān)鍵詞：人民代表大會制度；預(yù)算監(jiān)督；憲法解釋；基本權(quán)利
認罪認罰從寬制度下被害人權(quán)益保障問題研究
作者：焦俊峰（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）
內(nèi)容提要：認罪認罰從寬制度在理念定位、規(guī)則設(shè)定和具體實施3個維度均削弱了被害人對程序的實質(zhì)影響，存在國家刑事政策、法律體系銜接和被害人制度信任等風(fēng)險。應(yīng)當(dāng)按照“明確宣告作用，微調(diào)訴訟權(quán)利”的思路來改革認罪認罰從寬制度，通過增加被害人的表達權(quán)來凸顯被害人對訴訟進程的全面影響，通過構(gòu)建被害人對量刑梯次影響細則以實現(xiàn)其實質(zhì)參與量刑協(xié)商的目標(biāo)，通過增設(shè)自愿性保障條款來增強被害人對程序的信任度，促成認罪認罰從寬制度下被害人權(quán)益保障與刑事司法被害人保護體系的順利兼容。
關(guān)鍵詞：認罪認罰從寬制度；被害人；訴訟權(quán)益；量刑協(xié)商；自愿性保障條款
論法官懲戒主體的中立性——以中立性的雙重內(nèi)涵為切入點
作者：白冰（中國政法大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：合理確定法官懲戒主體，對法官懲戒制度的科學(xué)構(gòu)建至關(guān)重要。法官懲戒主體的中立性具有雙重內(nèi)涵，即組織層面的機構(gòu)中立與職能層面的控審分離。只有在組織層面和職能層面分別實現(xiàn)機構(gòu)中立與控審分離，懲戒主體的中立性才有切實的保障。我國目前的法官懲戒委員會方案在機構(gòu)中立上取得了重要成果，但在職能層面距離實現(xiàn)控審分離目標(biāo)仍存在相當(dāng)?shù)牟罹�。未來�?yīng)當(dāng)降低法官懲戒委員會的行政化色彩，法官懲戒委員會成員的來源應(yīng)多元化，法官懲戒委員會的作用應(yīng)實質(zhì)化。
關(guān)鍵詞：懲戒主體；機構(gòu)中立；控審分離；法官懲戒委員會
論商事職務(wù)代理及其體系構(gòu)造
作者：冉克平（武漢大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：商事職務(wù)代理系以商事組織的特定職務(wù)為基礎(chǔ)而生的持續(xù)性和重復(fù)性代理。商事組織法定代表人與職務(wù)代理人、表見代表與表見代理制度具有相同的結(jié)構(gòu)與功能，應(yīng)以后者吸收前者�！奥殑�(wù)代理的約定限制不得對抗第三人規(guī)則”是權(quán)利外觀責(zé)任與企業(yè)組織風(fēng)險在商事代理中的體現(xiàn)。在表見代理的框架下，行為人呈現(xiàn)的證明其具有職務(wù)代理權(quán)的外觀是構(gòu)建相對人信賴的因素；反之，商事職務(wù)代理權(quán)的限制類型則是削弱相對人信賴的因素，相對人信賴合理性的判斷取決于兩者的共同作用。在自治與管理的價值權(quán)衡上，《中華人民共和國民法典》規(guī)定的商事職務(wù)代理權(quán)受內(nèi)部決議、公司章程等限制時應(yīng)以自治價值優(yōu)先；商事職務(wù)代理權(quán)受法律、重大結(jié)構(gòu)事項等限制時則應(yīng)以管制價值優(yōu)先，透過個案彈性地判斷交易相對人的信賴及相應(yīng)的形式審查是否具有正當(dāng)性。
關(guān)鍵詞：商事職務(wù)代理；表見代表；表見代理；代表權(quán)；經(jīng)理權(quán)
金融機構(gòu)高管薪酬治理：基于公平性正義的立場
作者：黎四奇（湖南大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：金融機構(gòu)高管薪酬屬于金融企業(yè)內(nèi)部的治理問題，體現(xiàn)了自治與對高管的經(jīng)濟性激勵，具有理論的正當(dāng)性。但理論本身并非無懈可擊，其與實踐之間總是表現(xiàn)為一種若即若離的關(guān)聯(lián)。就現(xiàn)實而言，貧富過于懸殊的薪酬不僅影響社會公眾在財富分配上的正義感、公平感與認同感，而且因高管利益私人化而損害社會的道德風(fēng)險也直接放大了金融機構(gòu)運營的成本與風(fēng)險。在金融科技化的背景下，強化金融機構(gòu)高管薪酬治理具有堅實的邏輯基礎(chǔ)，有必要基于對等的公平從內(nèi)部控制、薪酬構(gòu)成、信息披露等維度來思考金融機構(gòu)高管薪酬制度的變革。
關(guān)鍵詞：金融機構(gòu)；高管人員；薪酬治理；公平性正義
中國私立法政學(xué)校之嚆矢——浙江私立法政學(xué)校創(chuàng)建考論
作者：李秀清（華東政法大學(xué)法律學(xué)院）
內(nèi)容提要：在清末改革的背景下，法政人才“需才孔多”，包括陳敬第、沈鈞儒、阮性存、許壬等在內(nèi)的20位浙籍士紳，發(fā)起呈請浙江巡撫增韞代奏《請求變通部章準(zhǔn)予私立學(xué)堂專習(xí)法政》的奏折。宣統(tǒng)二年（1910）四月二十六日《學(xué)部奏議復(fù)浙撫奏變通部章準(zhǔn)予私立學(xué)堂專習(xí)法政折》發(fā)布，“癸卯學(xué)制”所規(guī)定的“私學(xué)堂禁專習(xí)政治法律”終被廢止。浙江私立法政學(xué)校據(jù)此于宣統(tǒng)二年（1910）八月初一日在杭州正式開學(xué)。盡管寧波法政學(xué)堂在1905年秋就已成立，紹興法政學(xué)堂及貴州、湖南等省私立法政學(xué)校于1909年也已創(chuàng)建，但無可否認，浙江私立法政學(xué)校才是名正言順的“第一所”，乃中國私立法政學(xué)校之嚆矢。浙江私立法政學(xué)校對近代浙江社會文化及清末民初全國法政教育的影響，值得進一步的總結(jié)和研究。
關(guān)鍵詞：浙江私立法政學(xué)校；清末改革；“癸卯學(xué)制”；近代法政教育
刑事賠償中的有利于受害人原則及其適用
作者：張新宇（北京工商大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：刑事賠償領(lǐng)域中，在法律條文語義模糊或者對條文理解存在爭議的情況下，應(yīng)當(dāng)按照有利于受害人的方式對法律條文進行理解和解釋。有利于受害人原則除可用于確定賠償標(biāo)準(zhǔn)外，也可以用于解決持續(xù)侵權(quán)的認定、刑事程序中沒收行為的性質(zhì)認定、多項權(quán)利受損時賠償義務(wù)機關(guān)的確定等問題。對于刑事扣押后既不解除扣押，也不終結(jié)刑事程序的，應(yīng)當(dāng)認定為持續(xù)侵權(quán)；對于刑事程序中公安機關(guān)采取的沒收行為，應(yīng)當(dāng)認定為刑事司法行為；對于賠償請求人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)同時受損的，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一由最后的侵權(quán)機關(guān)作為賠償義務(wù)機關(guān)。但是，有利于受害人原則也有其局限性，對于《中華人民共和國國家賠償法》中已進行明確規(guī)定的事項，有利于受害人原則無法適用，在個別極端案例中該原則也未必能解決所有問題。須完善涉案財物登記保管制度，并適時修改《中華人民共和國國家賠償法》。
關(guān)鍵詞；國家賠償；刑事賠償；行政行為；有利于受害人原則；賠償義務(wù)機關(guān)
航行自由的含義和適用范圍——《聯(lián)合國海洋法公約》項下法庭實踐的考察
作者：高健軍（中國政法大學(xué)國際法學(xué)院）
內(nèi)容提要：《聯(lián)合國海洋法公約》項下法庭認為公海上的加油活動屬于航行自由、海上抗議活動是一種與航行自由有關(guān)的海洋合法用途，但未解釋航行自由的含義。航行自由指的是船只的移動自由。海上加油應(yīng)屬于專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的“剩余權(quán)利”問題，或者是一項《聯(lián)合國海洋法公約》第87條沒有明示的公海自由。上述法庭反復(fù)表示航行自由適用于公海和專屬經(jīng)濟區(qū)，而且不包含船只進入公海的權(quán)利，實際上否定了那種認為航行自由存在于國家主權(quán)管轄海域的觀點。而主張無害通過權(quán)等外國船舶在主權(quán)管轄海域內(nèi)享有的航行權(quán)屬于航行自由的觀點是不成立的。
關(guān)鍵詞：航行自由；航行權(quán)；公海自由；海上加油；剩余權(quán)利；無害通過權(quán)