《法商研究》2020年第6期目錄
法治熱點(diǎn)問題
聚焦《行政處罰法》修訂
論我國(guó)行政處罰制度的完善——兼評(píng)《中華人民共和國(guó)行政處罰法(修訂草案)》 李洪雷
論行政處罰的制裁性 王貴松
聚焦民法典(繼承編)
論法定繼承人繼承份額的均等分配——《中華人民共和國(guó)民法典》第1130條解讀 馬新彥
民法典時(shí)代共同遺囑的理論構(gòu)造 汪洋
民法典繼承編遺囑形式要件效力解釋論 任江
法學(xué)爭(zhēng)鳴
刑法法益:現(xiàn)代刑法的正當(dāng)根基和規(guī)制邊界 田宏杰
非法集資犯罪共犯范圍的過度擴(kuò)張及其匡正 敬力嘉
法治論壇
我國(guó)破產(chǎn)法的系統(tǒng)性反思與重構(gòu)——以世界銀行《營(yíng)商環(huán)境報(bào)告》之“辦理破產(chǎn)”指標(biāo)為視角 張欽昱
公司治理的新型機(jī)制:商刑交叉視野下的合規(guī)制度 崔文玉
認(rèn)罪認(rèn)罰背景下屈從型自愿的防范——以確立供述失權(quán)規(guī)則為例 郭爍
我國(guó)個(gè)人數(shù)據(jù)的法律規(guī)制——域外經(jīng)驗(yàn)及其借鑒 于浩
唐代贖法規(guī)則及其當(dāng)代啟示 陳璽
創(chuàng)新型國(guó)家與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法
我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中技術(shù)調(diào)查官制度的完善 楊秀清
論人工智能發(fā)明可專利性的法律標(biāo)準(zhǔn) 張洋
《法商研究》2020年總目錄
論我國(guó)行政處罰制度的完善
——兼評(píng)《中華人民共和國(guó)行政處罰法（修訂草案）》
作者：李洪雷（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：《中華人民共和國(guó)行政處罰法》是一部在我國(guó)行政法治建設(shè)進(jìn)程中具有里程碑意義的法律，但在制度設(shè)計(jì)方面仍存在一定缺失。在修法中，應(yīng)圍繞如下問題對(duì)其相關(guān)規(guī)定加以完善：行政處罰的概念與種類；應(yīng)受行政處罰行為的主觀要件；地方性法規(guī)的行政處罰規(guī)定權(quán)；行政處罰的不成立與無效；一事不再罰；行政處罰的管轄；行政處罰的期限（時(shí)效）；以及行政處罰的聽證程序。
關(guān)鍵詞：行政處罰 主觀要件 地方性法規(guī) 行政行為無效 一事不再罰 聽證程序
論行政處罰的制裁性
作者：王貴松（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要： 制裁性是行政處罰的本質(zhì)屬性之一，在行政處罰的識(shí)別和適用中具有重要意義。在我國(guó)行政法理論和行政處罰法上，行政處罰是一種法律行為，制裁包含在效果意思表示之中。行政處罰的制裁是行政機(jī)關(guān)為了對(duì)已實(shí)施違法行為的違法者進(jìn)行懲罰而課予其本來義務(wù)之外的額外負(fù)擔(dān)。制裁性可使行政處罰與剝奪不當(dāng)?shù)美�、恢�?fù)原狀、預(yù)防性不利決定、公益性撤回授益行為等行政管理措施相區(qū)別，也能與現(xiàn)實(shí)中諸多類似行政管理措施得到區(qū)分。行政處罰種類內(nèi)涵不清，常有適用不一的問題，但既然是行政處罰，就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)制裁性，但要受到過罰相當(dāng)原則的限制，如此方可實(shí)現(xiàn)適用的統(tǒng)一性。在認(rèn)定和適用行政處罰時(shí)，固然不能忽視監(jiān)督救濟(jì)的便宜性要求，但也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)理論的整合性要求。
關(guān)鍵詞：行政處罰 制裁 行政管理措施 行政誘導(dǎo)措施 比例原則
論法定繼承人繼承份額的均等分配
——《中華人民共和國(guó)民法典》第1130條解讀
作者：馬新彥（吉林大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要： 雖然《中華人民共和國(guó)民法典》第1130條關(guān)于繼承人繼承份額的規(guī)定與1985年《中華人民共和國(guó)繼承法》第13條的規(guī)定完全相同，但因立法時(shí)代背景的不同，應(yīng)當(dāng)予以全新的闡釋。《中華人民共和國(guó)民法典》第1130條應(yīng)當(dāng)是繼承份額分配規(guī)范領(lǐng)域的一般條款，“一般化”的表述背后隱藏著界定其內(nèi)涵的核心要素、具體的維度與空間，可以將法官的自由裁量置于一定的限度、框架之內(nèi)。在平等、自由、和諧、友善等價(jià)值觀引領(lǐng)之下，完成一般條款的動(dòng)態(tài)體系化建設(shè)，不僅可以克服法律適用中的“僵化”和“異化”，還可以保持規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)法的內(nèi)在道德性，維護(hù)法律體系內(nèi)在邏輯的一致性。
關(guān)鍵詞：民法典 繼承份額 均等繼承 一般條款 動(dòng)態(tài)體系化 遺產(chǎn)的限定性
民法典時(shí)代共同遺囑的理論構(gòu)造
作者：汪洋（清華大學(xué)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：共同遺囑是夫妻分別針對(duì)自己財(cái)產(chǎn)所作的死因處分，性質(zhì)上屬于兩個(gè)獨(dú)立的單方法律行為，死因處分之間通過條件而具備關(guān)聯(lián)性，條件未成就時(shí)死因處分生效但不發(fā)生特定的法律效果。滿足關(guān)聯(lián)性認(rèn)定的實(shí)質(zhì)意義的共同遺囑有相互指定型遺囑與柏林式遺囑，不包括共同指定型遺囑。夫妻一方死亡后，生存配偶可以撤回關(guān)聯(lián)性處分，夫妻不得約定預(yù)先放棄撤回權(quán)。撤回效果是先死亡方關(guān)聯(lián)性處分的法律效果自動(dòng)終止，相關(guān)遺產(chǎn)溯及適用法定繼承。柏林式遺囑宜采合并模式作為推定規(guī)則，在分離模式下則需區(qū)分繼承期待權(quán)與條件未決期間的期待權(quán)，后位繼承人享有附加條件尚未成就的繼承既得權(quán)。條件未決期間，先位繼承人受法定債之關(guān)系以及諸多處分限制，權(quán)利內(nèi)容更趨同于用益權(quán)而非所有權(quán)，民法典時(shí)代的可行路徑是“生存配偶享有居住權(quán)+后位繼承人享有所有權(quán)”。
關(guān)鍵詞： 民法典 共同遺囑 死因處分 關(guān)聯(lián)性 后位繼承 居住權(quán)
民法典繼承編遺囑形式要件效力解釋論
作者：任 江 （溫州大學(xué)法學(xué)院副教授）
內(nèi)容摘要：《中華人民共和國(guó)民法典》繼承編遺囑制度具有鮮明亮點(diǎn)，并為不符合法定形式要件要求的遺囑效力判定預(yù)留了解釋空間。通過體系解釋，從民事法律行為的構(gòu)成要件出發(fā)，遺囑意思表示自作出時(shí)成立，在遺囑人死亡時(shí)生效，遺囑行為得以成立，產(chǎn)生約束力，并為繼承權(quán)提供了權(quán)利基礎(chǔ)；當(dāng)繼承人接受繼承時(shí)，符合法定形式要求的遺囑發(fā)生強(qiáng)制執(zhí)行力，產(chǎn)生遺產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的效力；不符合要求的，僅當(dāng)繼承人同意遺囑內(nèi)容時(shí)，方可發(fā)生該效力。由此可在《中華人民共和國(guó)民法典》框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)遺囑人意思表示自由、遺囑形式要件緩和的解釋目標(biāo)，并有效化解物權(quán)變動(dòng)規(guī)則與遺囑繼承規(guī)則的內(nèi)在體系沖突。
關(guān)鍵詞：民法典 遺囑 形式要件 意思表示 繼承權(quán)
刑法法益：現(xiàn)代刑法的正當(dāng)根基和規(guī)制邊界
作者：田宏杰（中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：刑法法益，既是對(duì)前置法和刑法承載的憲法價(jià)值秩序之社會(huì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)（利益）進(jìn)行價(jià)值發(fā)掘和規(guī)范承認(rèn)的產(chǎn)物，又是對(duì)前置法和刑法按照憲法比例原則的要求對(duì)法益進(jìn)行規(guī)范層級(jí)調(diào)整和比例分配保護(hù)的結(jié)果。刑事立法規(guī)制的正當(dāng)根基和規(guī)范邊界在于對(duì)刑法法益保護(hù)的形式正義、實(shí)質(zhì)正義和分配正義規(guī)則的堅(jiān)守，而刑事司法規(guī)制的教義學(xué)適用指引則在于對(duì)前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一原則的秉持。
關(guān)鍵詞：刑法法益 憲法秩序 比例原則 立法規(guī)制邊界 司法適用規(guī)則
非法集資犯罪共犯范圍的過度擴(kuò)張及其匡正
作者：敬力嘉（武漢大學(xué)法學(xué)院講師、武漢大學(xué)信息管理學(xué)院博士后研究人員）
內(nèi)容摘要：在司法實(shí)踐中，非法集資犯罪的共犯范圍存在過度擴(kuò)張的現(xiàn)象。其主要表現(xiàn)為不當(dāng)處罰日常職業(yè)行為、日常交易行為與專業(yè)服務(wù)行為，其產(chǎn)生的原因在于非法集資犯罪風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防機(jī)制缺位、刑事政策的從重導(dǎo)向以及共犯可罰性實(shí)質(zhì)根據(jù)缺乏。鑒于刑法應(yīng)堅(jiān)持介入公民生活核心范圍的謹(jǐn)慎立場(chǎng)與最后手段性，應(yīng)對(duì)這一過度擴(kuò)張進(jìn)行教義學(xué)限縮。處罰非法集資犯罪共犯的實(shí)質(zhì)根據(jù)是行為對(duì)信賴法益具有抽象危險(xiǎn)，而這一抽象危險(xiǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于非法集資犯罪幫助行為與正犯侵害法益結(jié)果之間的主、客觀危險(xiǎn)連接。客觀危險(xiǎn)連接的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于幫助行為不具備社會(huì)相當(dāng)性，并且有為獲取不法利益而實(shí)施幫助行為的客觀表現(xiàn)；主觀危險(xiǎn)連接的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于非法集資犯罪共犯的主觀明知，包括對(duì)幫助行為與正犯行為整體不法性的認(rèn)識(shí)，與正犯實(shí)施共同侵害法益行為的意思聯(lián)絡(luò)，以及對(duì)幫助行為與正犯行為整體造成侵害法益結(jié)果的追求或放任。明確共犯可罰性的實(shí)質(zhì)根據(jù)，可以匡正非法集資犯罪共犯范圍過度擴(kuò)張的弊端。
關(guān)鍵詞：非法集資罪 共犯范圍 可罰性的實(shí)質(zhì)根據(jù) 危險(xiǎn)連接
我國(guó)破產(chǎn)法的系統(tǒng)性反思與重構(gòu)
——以世界銀行《營(yíng)商環(huán)境報(bào)告》之“辦理破產(chǎn)”指標(biāo)為視角
作者：張欽昱（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授、破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員）
內(nèi)容摘要：世界銀行《營(yíng)商環(huán)境報(bào)告》的“辦理破產(chǎn)”指標(biāo)早期僅考核破產(chǎn)時(shí)間、成本與結(jié)果，聚焦有擔(dān)保債權(quán)人的利益，在加入以破產(chǎn)程序啟動(dòng)、債務(wù)人財(cái)產(chǎn)管理、重整程序、債權(quán)人參與等為內(nèi)容的破產(chǎn)框架力度指標(biāo)后，愈發(fā)關(guān)注各方主體的利益均衡，對(duì)健全我國(guó)破產(chǎn)制度具有較大參考價(jià)值。我國(guó)破產(chǎn)法近年修法多采取通過頒布司法解釋的改革方式以提升“辦理破產(chǎn)”指標(biāo)的排名，但修法邏輯反復(fù)、債務(wù)人資產(chǎn)利用率較低、債權(quán)人對(duì)破產(chǎn)程序監(jiān)督不足，致使我國(guó)回收率指標(biāo)總體表現(xiàn)不佳，部分框架力度指標(biāo)有待完善。應(yīng)當(dāng)以破產(chǎn)效益為核心理念，樹立破產(chǎn)市場(chǎng)化、債權(quán)人參與常態(tài)化與運(yùn)營(yíng)資產(chǎn)整體化的觀念，著力升級(jí)破產(chǎn)法體系，加大債權(quán)人選任管理人的自由度，加強(qiáng)債務(wù)財(cái)產(chǎn)信息披露的透明度。
關(guān)鍵詞：營(yíng)商環(huán)境 破產(chǎn)法 回收率 市場(chǎng)化 運(yùn)營(yíng)資產(chǎn)
公司治理的新型機(jī)制：商刑交叉視野下的合規(guī)制度
作者：崔文玉（上海大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：合規(guī)制度作為企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范的重要舉措，其作用范圍已從企業(yè)治理層面擴(kuò)及刑事司法層面。以實(shí)現(xiàn)企業(yè)合規(guī)要求為目的的辯訴交易制度和暫緩起訴協(xié)議制度通過要求違法企業(yè)承諾制定以提高公司合規(guī)要求為對(duì)價(jià)的合規(guī)計(jì)劃來換取減輕量刑、延緩對(duì)企業(yè)的起訴決定的方式，不僅有利于從根本上鏟除企業(yè)犯罪的制度漏洞，更好地實(shí)現(xiàn)刑法的震懾和矯正功能，而且有利于堵塞企業(yè)內(nèi)部治理的漏洞，為企業(yè)更好更快地發(fā)展打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。英美暫緩起訴協(xié)議制度、辯訴交易、日本式司法交易制度對(duì)企業(yè)犯罪發(fā)現(xiàn)和預(yù)防作用的不同，為我國(guó)相關(guān)法律制度的構(gòu)建提供了有益的借鑒。
關(guān)鍵詞：公司治理 企業(yè)合規(guī) 法人犯罪 暫緩起訴協(xié)議 辯訴交易 司法交易
認(rèn)罪認(rèn)罰背景下屈從型自愿的防范
——以確立供述失權(quán)規(guī)則為例
作者：郭爍 （北京交通大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：雖然行政主導(dǎo)下的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用率在大幅提高，但是其中隱含著諸多制度性風(fēng)險(xiǎn)。在我國(guó)刑事司法強(qiáng)職權(quán)主義的傳統(tǒng)下，需要特別注意避免在“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”名義下基于屈從型自愿而達(dá)成的認(rèn)罪具結(jié)。除此之外，輕罪羈押率高企、及時(shí)證據(jù)開示制度闕如以及值班/辯護(hù)律師的作用不能實(shí)質(zhì)性發(fā)揮都或多或少地成為影響屈從型自愿形成的因素。盡快確立認(rèn)罪認(rèn)罰程序下的“供述失權(quán)規(guī)則”極具現(xiàn)實(shí)意義。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰 屈從型自愿 證據(jù)開示制度 供述失權(quán)規(guī)則
我國(guó)個(gè)人數(shù)據(jù)的法律規(guī)制
——域外經(jīng)驗(yàn)及其借鑒
作者：于浩（華東師范大學(xué)法學(xué)院研究員、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：信息時(shí)代個(gè)人數(shù)據(jù)的個(gè)體性和公共性雙重屬性凸顯，個(gè)人數(shù)據(jù)問題的時(shí)代性及其所涉關(guān)系的復(fù)雜性使得既有法律難以對(duì)其進(jìn)行有效規(guī)制。當(dāng)前，我國(guó)個(gè)人數(shù)據(jù)的法律規(guī)制在實(shí)踐層面面臨司法適用沖突與立法表達(dá)缺位的困境，在理論層面存在個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利性質(zhì)爭(zhēng)論。放眼域外針對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的規(guī)制，美國(guó)較為強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性而實(shí)施市場(chǎng)導(dǎo)向規(guī)制模式，歐盟則偏重個(gè)人數(shù)據(jù)的人權(quán)色彩而實(shí)施強(qiáng)政府干預(yù)的家長(zhǎng)式控制模式，美歐的立法與司法實(shí)踐可以從不同視角為我國(guó)提供有益的經(jīng)驗(yàn)借鑒。為實(shí)現(xiàn)個(gè)人數(shù)據(jù)的公共經(jīng)濟(jì)價(jià)值和個(gè)人權(quán)益保障的雙重平衡，需要?jiǎng)?chuàng)新規(guī)制思維，以個(gè)人數(shù)據(jù)分級(jí)分類保護(hù)為基礎(chǔ)，采取公法與私法協(xié)調(diào)規(guī)制的路徑，建立多元主體參與的法律規(guī)制體系。
關(guān)鍵詞：個(gè)人數(shù)據(jù) 數(shù)據(jù)分類 公私法協(xié)同 法律規(guī)制
唐代贖法規(guī)則及其當(dāng)代啟示
作者：陳璽（西北政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：納贖方式是中國(guó)古代貨幣發(fā)展歷程的直接反映，歷代贖金征繳方式存在較大差異。唐代贖法體系由律、令、典、敕等多元法律淵源構(gòu)成，形成“長(zhǎng)行之法”（律令體系）與“權(quán)宜之法”（詔敕體系）相互為用的贖法格局。經(jīng)過司法實(shí)踐的不斷厘定與整合，唐代贖法在納贖范圍、適用原則、納贖方式、贖金歸屬等方面取得一定突破，可以為當(dāng)代刑事政策與刑罰體系的完善提供重要?dú)v史借鑒；在立法理念、刑罰適用、和解規(guī)則等諸多層面，可以為當(dāng)代刑事和解制度的完善提供理論支撐與學(xué)術(shù)滋養(yǎng)。
關(guān)鍵詞：唐代贖法 刑事和解 形事政策 易科原則
我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中技術(shù)調(diào)查官制度的完善
作者：楊秀清（中國(guó)政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師）
內(nèi)容摘要：技術(shù)調(diào)查官制度是知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中查明技術(shù)事實(shí)的一項(xiàng)重要制度，我國(guó)現(xiàn)行司法解釋關(guān)于技術(shù)調(diào)查官職能的不當(dāng)規(guī)定，致使技術(shù)調(diào)查官在司法實(shí)踐中成為“影子法官”。為有效規(guī)范技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動(dòng)，應(yīng)結(jié)合我國(guó)法規(guī)范、司法實(shí)踐運(yùn)行情況和國(guó)外立法例，改變司法解釋從法院人員分類管理的角度將技術(shù)調(diào)查官定位于審判輔助人員的現(xiàn)狀，回歸民事訴訟法律關(guān)系的基本理論，將其界定為法官的技術(shù)專家，并以其訴訟地位為基礎(chǔ)優(yōu)化其職責(zé)，明確技術(shù)調(diào)查意見的內(nèi)容限于對(duì)技術(shù)問題事實(shí)方面的客觀描述、解釋與說明，作為一種供合議庭認(rèn)定技術(shù)事實(shí)參考的專家咨詢意見，技術(shù)調(diào)查意見無需向當(dāng)事人公開。
關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟 技術(shù)調(diào)查官 技術(shù)事實(shí)查明 技術(shù)專家
論人工智能發(fā)明可專利性的法律標(biāo)準(zhǔn)
作者：張洋（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院/民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授、知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究院研究員、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)博士后研究人員）
內(nèi)容摘要：回應(yīng)人工智能給專利制度帶來挑戰(zhàn)的同時(shí)，亦應(yīng)關(guān)注人工智能發(fā)明與專利制度之間的兼容性。人工智能發(fā)明應(yīng)否獲得專利授權(quán)以及“三性”審查標(biāo)準(zhǔn)是研究人工智能的起點(diǎn)。本質(zhì)為算法創(chuàng)新的人工智能發(fā)明突破了專利法保護(hù)的排除范圍而具有被授權(quán)的可能性。人工智能發(fā)明新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性的審查標(biāo)準(zhǔn)均能夠在既有專利制度框架內(nèi)尋求解決路徑。
關(guān)鍵詞：人工智能發(fā)明 可專利性 新穎性 創(chuàng)造性 實(shí)用性