《法商研究》2020年第1期目錄
法治熱點問題
操縱證券、期貨市場罪司法解釋的法理解讀……劉憲權(quán)
網(wǎng)約順風車服務的經(jīng)濟法規(guī)制……劉大洪
認罪認罰被追訴人權(quán)利保障問題實證研究……周新
人類命運共同體理念引領國際法治變革:邏輯證成與現(xiàn)實路徑……李壽平
網(wǎng)絡與信息法
科技法迭代視角下的人工智能立法……龍衛(wèi)球
論數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的屬性、影響與中國應用……丁曉東
憲法私人效力中的事實與規(guī)范:一個分析框架……姜峰
人身保險投保人合同任意解除權(quán)質(zhì)疑——兼論人身保險被保險人的法律地位……尹中安
法學論壇
中國司法回應社會的方式、策略及其風險與出路……侯明明
證券服務機構(gòu)自律治理機制研究……侯東德
論協(xié)同之債……齊云
法律適用
行政犯前置法認識錯誤問題研究……邵維國
論未成年人致人損害的賠償責任……朱廣新
創(chuàng)新型國家與知識產(chǎn)權(quán)法
未注冊在先使用商標的規(guī)范分析……李雨峰
法治熱點問題
操縱證券、期貨市場罪司法解釋的法理解讀
作者：劉憲權(quán)（華東政法大學法律學院教授、博士生導師）
內(nèi)容摘要：操縱證券、期貨市場罪的司法解釋規(guī)定了兜底條款的適用情形，總體上貫徹了同質(zhì)性解釋原則，但其中對刑法條文“兜底的兜底”條款設置不妥當。前置性法律、法規(guī)沒有納入規(guī)范的行為的刑事認定需要謹慎，部分操縱行為理應納入法律規(guī)制范圍。司法解釋中的情節(jié)標準設置采用了不同類型的評價要素，屬于混合認定模式。司法解釋對違法所得的計算規(guī)定得過于籠統(tǒng)，缺乏明確的計算方式。司法實務中對于違法所得的計算存在諸多困難，需要通過以被濫用優(yōu)勢的價值轉(zhuǎn)化衡量為基本原則，并允許以反證的方式來實現(xiàn)違法所得的計算公正。
關(guān)鍵詞：操縱證券；期貨市場罪；操縱市場行為；司法解釋；兜底條款；違法所得
網(wǎng)約順風車服務的經(jīng)濟法規(guī)制
作者：劉大洪（中南財經(jīng)政法大學法學院教授、博士生導師、湖北經(jīng)濟學院法學院教授）
內(nèi)容摘要：網(wǎng)約順風車服務的實質(zhì)是私人小客車合乘服務的網(wǎng)約化。網(wǎng)約順風車兼具效率放大與功能異化的經(jīng)濟效果，這要求在經(jīng)濟法規(guī)制體系的設計中注重激勵與控制的平衡。在謙抑規(guī)制和精準規(guī)制兩大經(jīng)濟法理念的指導下，我國網(wǎng)約順風車的經(jīng)濟法規(guī)制體系應進行重構(gòu)。一方面由交通運輸部制訂“網(wǎng)絡預約私人小客車合乘服務管理暫行辦法”，形成一個統(tǒng)一性規(guī)制框架；另一方面，各級地方人民政府和各網(wǎng)約順風車平臺企業(yè)可在該框架授權(quán)范圍內(nèi)制定本區(qū)域的具體實施辦法或自律性規(guī)定。這種雙層規(guī)制結(jié)構(gòu)應當確立合乘信息服務平臺與網(wǎng)約出租車信息平臺的隔離性規(guī)定，對合乘服務設置最高限價，要求駕駛員預先發(fā)布合乘信息，并對合乘服務頻次進行總量控制。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)約順風車；分享經(jīng)濟；謙抑規(guī)制；精準規(guī)制
認罪認罰被追訴人權(quán)利保障問題實證研究
作者：周新（廣東外語外貿(mào)大學法學院副教授）
內(nèi)容摘要：在認罪認罰案件中，保障被追訴人訴訟權(quán)利的關(guān)鍵在于保障被追訴人的知情權(quán)，確保其認罪認罰的自愿性和明知性。雖然辦案單位通過多方告知、律師參與、全程留痕等方式來維護被追訴人的訴訟權(quán)利，但是也存在告知流于形式、律師參與“門面化”、不當限制上訴權(quán)等問題，其原因是多方面的，包括立法者對被追訴人權(quán)利減損程度認知不明、司法機關(guān)消極參與認罪認罰程序、律師說理作用得不到發(fā)揮等。在《中華人民共和國刑事訴訟法》修改的背景下，立法者意欲保障認罪認罰案件被追訴人的訴訟權(quán)利，應當充分重視審前程序的作用，保證律師的有效參與，并且輔之以入所體檢、錄音錄像、建立統(tǒng)一的案件處理平臺以及制定統(tǒng)一的量刑指南等配套措施。
關(guān)鍵詞：認罪認罰從寬制度；自愿性；明知性；被追訴人；從寬處罰；上訴權(quán)
人類命運共同體理念引領國際法治變革：邏輯證成與現(xiàn)實路徑
作者：李壽平（北京理工大學法學院教授、博士生導師）
內(nèi)容摘要：為應對全球治理失靈，作為全球治理主要工具的國際法治亟待變革。中國首倡的人類命運共同體理念是形成中的新型國際法觀，其共商共建共享的全球治理觀為國際法治變革提供新的理念，其對人類共同利益的關(guān)注為國際法治變革提供終極目標價值。在人類命運共同體理念引領下，國際法治變革應進一步豐富和創(chuàng)新國家主權(quán)原則、不干涉內(nèi)政原則、國際合作原則等國際法基本原則，確立“以人類為本”、合作共贏、包容發(fā)展的理念，完善并發(fā)展人權(quán)保護、環(huán)境保護、人道主義及全球公域資源利用等方面的國際法律制度，共同增進人類共同利益。
關(guān)鍵詞：人類命運共同體；全球治理；國際法治；國際法觀
網(wǎng)絡與信息法
科技法迭代視角下的人工智能立法
作者：龍衛(wèi)球（北京航空航天大學法學院教授、博士生導師）
內(nèi)容摘要：人工智能以機器學習方法為支持取得突破，成為引燃第四次工業(yè)革命的表征科技，促生巨大的社會生產(chǎn)生活迭代發(fā)展態(tài)勢，也帶來巨大的法律挑戰(zhàn)。人工智能的立法基礎和路徑，應當深入到科技法及其迭代發(fā)展的語境之中加以認識，并且自覺體現(xiàn)“歷史-發(fā)展”“社會-技術(shù)”的連接性。一方面，人工智能具有科技事物的本質(zhì)，屬于科技法的規(guī)范對象，同時它作為一種具有巨大驅(qū)動力且尚具有上升空間的新興科技，給科技市場、生產(chǎn)安全、科技風險、科技政策等領域均帶來大量的新的具體問題；另一方面，人工智能因具有認知能力而與人類智慧相通，導致復雜的倫理問題。這些問題都亟待深入研究，并形成相關(guān)法律規(guī)范。
關(guān)鍵詞：人工智能；科技法；規(guī)范；立法路徑
論數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的屬性、影響與中國應用
作者：丁曉東（中國人民大學法學院、中國人民大學未來法治研究院副教授、博士生導師）
內(nèi)容摘要：歐盟頒布的《一般數(shù)據(jù)保護條例》首次在立法中確立了數(shù)據(jù)攜帶權(quán)，賦予個體無障礙地獲取與轉(zhuǎn)移個人數(shù)據(jù)的權(quán)利。但數(shù)據(jù)攜帶權(quán)并不具有成為一種基本權(quán)利的條件，而且可能帶來諸多負面影響，不利于數(shù)字市場的良性競爭。應當將數(shù)據(jù)的可攜帶性視為一種努力目標，并且應當根據(jù)不同的情形對數(shù)據(jù)控制者施加不同的責任。對于中國而言，首先要避免在立法層面照搬照抄歐盟的數(shù)據(jù)攜帶權(quán)。其次，在涉及數(shù)據(jù)獲取與轉(zhuǎn)移的場合，需要在不同的場景中賦予個體不同程度的數(shù)據(jù)攜帶權(quán)。在不影響隱私期待及相關(guān)主體合法權(quán)益的前提下，企業(yè)應當為個體提供獲取數(shù)據(jù)的便利，并且不應對普通用戶設置數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移的技術(shù)障礙。此外，還可以利用數(shù)據(jù)攜帶權(quán)倒逼政府實行數(shù)據(jù)共享。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)攜帶權(quán)；個人信息保護；競爭法；政府數(shù)據(jù)共享
憲法私人效力中的事實與規(guī)范：一個分析框架
作者：姜峰（華東師范大學法學院教授）
內(nèi)容摘要：憲法私人效力問題既與如何理解社會強力的事實標準有關(guān)，也與體現(xiàn)憲法特定功能的規(guī)范方式有關(guān)。在事實層面，只有那些既擁有法定權(quán)力且讓個人無可逃避的社會強力，才因其近似國家權(quán)力的危險性而有必要受到憲法性約束。在規(guī)范層面，憲法的至上性并不意味著約束所有的社會關(guān)系，而且由于憲法在約束國家權(quán)力時堅持嚴格標準，其難以平移至私法關(guān)系。在個人免于社會強力不當影響以及提供調(diào)整私法關(guān)系的實體性價值方面，普通立法和司法過程足堪其任。
關(guān)鍵詞：憲法私人效力；社會強力；權(quán)力差距；不可逃避性；基本權(quán)利
人身保險投保人合同任意解除權(quán)質(zhì)疑
——兼論人身保險被保險人的法律地位
作者：尹中安（揚州大學法學院副教授）
內(nèi)容摘要：在人身保險中，法律賦予保險人相對方合同任意解除權(quán)，根源于人身保險合同之射幸性、保險標的之特殊性、合同雙方當事人綜合實力對比之懸殊性及對合同權(quán)利義務實質(zhì)公平的追求。但投保人享有合同任意解除權(quán)，源于法律對合同當事人地位定位的失當并與保險合同的特質(zhì)和目的不合，從而出現(xiàn)由被保險人以其生命和身體為保險標的卻由投保人享有合同效力控制權(quán)的怪現(xiàn)象。以投保人為合同當事人而討論其應否享有合同任意解除權(quán)是個偽命題。對保險標的具有保險利益、承擔保險費之給付義務以及便利合同之締結(jié)等都不足以構(gòu)成投保人作為合同當事人之理由。以被保險人為合同當事人名實相符，才能修復因合同當事人地位錯置而紊亂的保險契約法律體系，否則因角色地位錯置而導致的權(quán)利內(nèi)耗將使利益天平傾向于保險人而使被保險人作為保險保障對象的立法目標偏離。
關(guān)鍵詞：人身保險合同；合同任意解除權(quán)；當事人；投保人；被保險人
法學論壇
中國司法回應社會的方式、策略及其風險與出路
作者：侯明明（吉林大學司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心博士研究生）
內(nèi)容摘要：中國司法回應社會的方式，存在司法科技應用型、司法制度創(chuàng)立型與法律價值宣示型，個案個別性回應與類案一般性回應，以及社會訴求滿足式與司法判決引領式回應等基本類型。在回應的過程中，司法在法律制度異化下自發(fā)地衍生出隱性立案審查制、指導性案例的隱性援引以及法律形式主義裁決等實用主義回應策略；并且策略性地將結(jié)構(gòu)性司法產(chǎn)品訴求與個體性司法產(chǎn)品訴求進行置換以及從個案裁判回應轉(zhuǎn)向準立法性質(zhì)的一般回應。然而，這些回應方式和回應策略可能會衍生司法自主性缺失與機會主義行為、當事人司法產(chǎn)品訴求與法院司法產(chǎn)品供給不匹配、法院司法判決與社會公眾判意錯位以及司法回應能力不足與回應力度缺乏控制等風險。應對相關(guān)風險進行防范、規(guī)避和化解，以推動司法更好地回應社會訴求。
關(guān)鍵詞：司法回應；社會轉(zhuǎn)型；司法改革；回應策略；風險防范
證券服務機構(gòu)自律治理機制研究
作者：侯東德（西南政法大學民商法學院教授、博士生導師）
內(nèi)容摘要：以往的治理主要指的是“他律治理”，隨著社會治理形態(tài)的發(fā)展，“自律治理”逐漸成為國家治理體系的重要組成部分，資本市場中證券服務機構(gòu)的自律治理可謂其中之典型。證券服務機構(gòu)的內(nèi)部治理規(guī)則涉及律師事務所、會計師事務所和評級機構(gòu)等諸多相關(guān)方，證券服務機構(gòu)已經(jīng)居于治理角色的位置。中國資本市場治理亟須證券服務機構(gòu)承擔治理者角色，在國家治理之外，發(fā)揮好證券服務機構(gòu)自律治理的功能。鑒于國家治理與資本市場治理存在局限，證券服務機構(gòu)參與治理成為必要，但目前其自律治理也因主體定位不明等原因存在明顯不足，故有必要重思證券服務機構(gòu)自律機制的構(gòu)建。以投資者保護及有限政府理論為邏輯基礎，引申出實質(zhì)保護、輔助監(jiān)管以及嚴格審核三項治理功能，據(jù)此著力構(gòu)建完備的作用發(fā)揮保障體系。一方面要探尋證券服務機構(gòu)自律治理作用發(fā)揮的可能性，另一方面要保障自律治理作用發(fā)揮的可行性，從雙重維度構(gòu)建證券服務機構(gòu)自律治理機制的良性運行模式。
關(guān)鍵詞：證券服務機構(gòu)；自律治理；資本市場；金融監(jiān)管
論協(xié)同之債
作者：齊云（廈門大學法學院助理教授）
內(nèi)容摘要：協(xié)同之債是指只能由所有債權(quán)人共同接受履行或由所有債務人共同進行履行的多數(shù)人之債。在《歐洲示范民法典草案》及其他類似的示范法典中，多數(shù)人之債部分只規(guī)定按份之債、連帶之債與協(xié)同之債，放棄了傳統(tǒng)大陸法系國家民法典所采用的按份之債、連帶之債與可分之債、不可分之債的四分體系，它們之間最大的區(qū)別體現(xiàn)在對待協(xié)同之債與不可分之債的不同態(tài)度上。協(xié)同之債本質(zhì)上是從不可分之債中發(fā)展出來的，是德國學者針對《德國民法典》中不可分之債的立法缺陷提出的彌補對策，示范法典實際上是以協(xié)同之債取代不可分之債的地位。但是，協(xié)同之債只是不可分之債的特殊類型，并不能完全取代不可分之債。我國未來的民法典應增加可分之債與不可分之債的類型，并將協(xié)同之債放在不可分之債中作特別規(guī)定。
關(guān)鍵詞：民法典編纂；多數(shù)人之債；協(xié)同之債；不可分之債；連帶之債
法律適用
行政犯前置法認識錯誤問題研究
作者：邵維國（廣州大學法學院教授）
內(nèi)容摘要：我國刑法分則條文在描述犯罪客觀要件時，如果使用了“非法、違反國家規(guī)定、違反規(guī)章制度、違反環(huán)境保護法、礦產(chǎn)資源法、森林法、土地管理法”等字樣，那么這些條文所規(guī)定的犯罪類型就是行政犯；而上述“非法”所指向之法、國家規(guī)定、環(huán)境保護法等，就是行政犯前置法。由于我國傳統(tǒng)的犯罪故意學說沒有把違法性認識錯誤區(qū)分為行政犯前置法認識錯誤與刑法規(guī)范認識錯誤兩種類型，因此導致對違法性認識錯誤的主張因立論根據(jù)不同而爭議不斷。行政犯前置法認識錯誤與刑法規(guī)范認識錯誤有很大的區(qū)別。前者屬于對犯罪構(gòu)成事實的認識問題，若其不可避免，則能阻卻犯罪故意；而后者是對刑法規(guī)范本身的認識問題，即使其具有不可避免性，也不能阻卻犯罪故意，只可減免責任。犯罪故意要件符合性應分解為形式符合與實質(zhì)符合兩個層次。其中，行為人對行政犯前置法有認識可能性是實質(zhì)符合的重要根據(jù)。判斷行為人對行政犯前置法認識錯誤能否避免，需運用可行的判斷標準和簡便有效的方法。
關(guān)鍵詞：違法性認識；行政犯前置法認識錯誤；刑法規(guī)范認識錯誤；故意要件形式符合；故意要件實質(zhì)符合；社會危害性認識
論未成年人致人損害的賠償責任
作者：朱廣新（中國社會科學院法學研究所研究員）
內(nèi)容摘要：《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第32條多年來飽受爭議。無論采取哪種解釋思路和方法，皆難使之得到較為周全、合理的解釋。之所以如此，與該規(guī)定本身在法理與法技術(shù)上存在諸多缺陷不無關(guān)系。由法國、德國、荷蘭、日本等國民法典及我國臺灣地區(qū)“民法”看，無論親權(quán)人或監(jiān)護人對未成年子女或被監(jiān)護人的致害行為承擔嚴格責任抑或過錯推定責任，法律都必須首先對未成年人或被監(jiān)護人應否對自己的致害行為承擔賠償責任單獨作出規(guī)定。《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第32條的根本缺陷是，沒有對被監(jiān)護人應否對自己的致害行為承擔賠償責任這一基礎性規(guī)范作出明確規(guī)定。民法典侵權(quán)責任編可參酌臺灣地區(qū)“民法”第187條完善其第964條有關(guān)被監(jiān)護人致人損害的賠償責任的規(guī)定。
關(guān)鍵詞：監(jiān)護人責任；未成年人；侵權(quán)責任能力；過錯推定責任；衡平責任
創(chuàng)新型國家與知識產(chǎn)權(quán)法
未注冊在先使用商標的規(guī)范分析
作者：李雨峰（西南政法大學民商法學院教授、博士生導師）
內(nèi)容摘要：我國第三次修正的商標法進一步強化了未注冊在先使用商標的地位，在一定程度上克服了注冊取得商標權(quán)制度的局限性。由于對商標權(quán)合法性基礎的理解存在分歧，無論學界還是實踐中，對在先使用商標和注冊商標之關(guān)系、在先使用商標的法律構(gòu)造等的認識也存在差別。從觀念上說，先占可以作為商標權(quán)的合法性依據(jù)，這一認識可以統(tǒng)合注冊取得商標權(quán)和使用取得商標權(quán)這兩種制度的基礎。與此相應，在先使用商標不僅具有抗辯權(quán)的屬性，還應具有積極的權(quán)能。基于對注冊取得商標權(quán)制度的維護和對商標使用的強調(diào)，商標法上形成了三種效力不同的商標權(quán)益，即注冊商標權(quán)益、在先使用商標權(quán)益、其他商標權(quán)益。這三種商標權(quán)益在權(quán)能和效力范圍上存有一定差別。
關(guān)鍵詞：商標效力；商標注冊制；在先使用商標；先占