1.聚焦法律變革
刑法修正案的立法方式考察
陳興良 北京大學(xué)法學(xué)院
<正>法律是隨著社會生活的發(fā)展而不斷演變的。法律的廢、改、立是使法律保持長久生命力的必要途徑。在法律的廢、改、立過程中，“廢”對待法律就像丟棄一件穿舊了的衣服；而“立”對待法律就像購買一件新衣；唯有“改”是一個技術(shù)活，對待法律就像縫補一件舊衣服：既要通過補丁遮住破洞，又要補救如新。因此，對法律的修改方法作理性的考察具有十分重要的意義。
修訂刑法應(yīng)避免過度犯罪化傾向
齊文遠(yuǎn) 中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院
<正>一、修訂刑法時的犯罪化表現(xiàn)1979年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)自頒布實施以來已經(jīng)歷多次修訂，考察歷次刑法修正案的具體內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，我國刑法的修訂主要以犯罪化1為導(dǎo)向，除《中華人民共和國刑法修正案(二)》[以下簡稱《刑法修正案(二)》]僅修改1個罪名外，其他刑法修正案對刑法的修訂均涉及多個罪名，并且自《中華人民共和國刑法修正案(六)》[以下簡稱《刑法修正案(六)》]開始，增補及修改罪名的數(shù)量均達到兩位數(shù)，特別是《中華人民共和國刑法修正案（九）》[以下簡稱《刑法修正案(九)》]新增、修改的罪名達44個之多。刑法修訂中的犯罪化現(xiàn)象主要表現(xiàn)在以下3個方面：......
維權(quán)過激行為犯罪化評論
夏勇 中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院
<正>《中華人民共和國刑法修正案(九)》[以下簡稱《刑法修正案(九)》]對1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)原第290條第1款進行了修訂并增加了第3款和第4款的規(guī)定，由于該條的修訂涉及維權(quán)過激行為，因此筆者擬對該條做些考察。
網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判
劉艷紅 東南大學(xué)法學(xué)院
<正>《中華人民共和國刑法修正案(九)》[以下簡稱《刑法修正案(九)》]第29條修改了1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)原第287條的規(guī)定，新增了第287條之二，從而增加了一個新的罪名:幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。網(wǎng)絡(luò)提供商的服務(wù)具有日常性，且網(wǎng)絡(luò)提供商主觀上至少是未必的故意，這決定了該行為屬于典型的中立幫助行為，因此該罪名的設(shè)立實際上意味著網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的正犯化。幫助行為正犯化帶來的問題是，刑法作為國家施加于個人的強制手段，應(yīng)在何種范圍內(nèi)以何種力度處罰個人，尤其是在網(wǎng)絡(luò)這樣一個發(fā)散性、隨意性極強的平臺中，將出于違法或者犯罪動機或故意的幫助行為一律犯罪化是否合理則需要作進一步探討。
終身監(jiān)禁的法律性質(zhì)及適用
黎宏 清華大學(xué)法學(xué)院
<正>2015年8月29日通過的《中華人民共和國刑法修正案(九)》[以下簡稱《刑法修正案(九)》]第44條明確規(guī)定，在1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第383條中增加一款規(guī)定，即對犯貪污、受賄罪，被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行2年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。這一規(guī)定意味著我國刑法針對貪污、受賄罪設(shè)立了終身監(jiān)禁制度。
2.實施法治中國戰(zhàn)略的意蘊
陳金釗 華東政法大學(xué)法律方法研究院
摘要：法治中國戰(zhàn)略的提出源于對中國未來社會發(fā)展道路的思考。法治中國是一個長期的戰(zhàn)略部署，目標(biāo)在于實現(xiàn)國家的長治久安。實施法治中國戰(zhàn)略的思想資源包括中外治理的成功經(jīng)驗。最終要實施法治中國戰(zhàn)略必須真誠地對待法治，把法治作為治國理政的基本方式，用法治思維和法治方式化解社會矛盾。法治中國戰(zhàn)略不是在某一個“點”上，而是要在國家、社會和政府三個領(lǐng)域全面實現(xiàn)法治。
關(guān)鍵詞：法治中國；法治國家；法治政府；社會治理
3.建設(shè)用地分層使用權(quán)的實踐考察及立法完善
——以南京地鐵建設(shè)為例
施建輝 東南大學(xué)法學(xué)院
摘要：《中華人民共和國物權(quán)法》第136條首次以物權(quán)立法形式確立建設(shè)用地分層使用權(quán)制度。由于確立該制度的法律規(guī)范過于原則，目前尚無相關(guān)配套規(guī)則出臺，致使建設(shè)用地分層使用權(quán)制度仍被束之高閣，尚未充分發(fā)揮其立法價值。地鐵建設(shè)目前在全國各大城市方興未艾，然而地鐵建設(shè)用地、地鐵設(shè)施及附屬物業(yè)無法獲得物權(quán)確權(quán)登記，充分反映出建設(shè)用地分層使用權(quán)制度在實施過程中面臨著諸多亟待解決的問題。南京市人民政府及南京地鐵公司通過不斷的摸索，創(chuàng)新性地將建設(shè)用地分層使用權(quán)制度作為徹底解決相關(guān)問題的方法和途徑，實現(xiàn)了建設(shè)用地分層使用權(quán)制度由二維空間向三維空間的立體化邁進，并基于此確定了三維登記制度的基本方向，對我國城市建設(shè)中的土地綜合開發(fā)利用具有引領(lǐng)和示范意義。我國對建設(shè)用地分層使用權(quán)制度的立法完善也應(yīng)從這幾個方面入手。
關(guān)鍵詞：建設(shè)用地分層使用權(quán)；南京地鐵建設(shè)；確權(quán)登記；三維空間
4.論合作社社員退社的法律限制與保護
張德峰 湖南師范大學(xué)法學(xué)院
摘要：我國合作社實踐中的“任意退社”與“任意限制和禁止退社”導(dǎo)致的合作社低效率與偽合作表明，對社員退社進行限制和保護均有必要。法律應(yīng)當(dāng)基于退社自由的權(quán)利屬性而保護社員退社，基于對他人正當(dāng)利益的維護(保障其他社員互助合作的正常進行和合作社債權(quán)人的利益或社會利益)而限制社員退社。為保障我國合作社社員“退社限制”的合理性和有效性，應(yīng)取消不合理的法定退社條件，取消退社審批制，由法律授權(quán)合作社自定退社條件。同時，為實現(xiàn)“退社保護”的目的，法律應(yīng)明確規(guī)定社員享有退社權(quán)，禁止合作社不合理限制社員退社，規(guī)定合作社限制退社的相對性，明確合作社為成員與資本可變的組織以及明確退社權(quán)救濟的內(nèi)容。
關(guān)鍵詞：合作社；社員；退社自由；退社權(quán)；退社限制
5.污染土壤修復(fù)標(biāo)準(zhǔn)制度初探
王歡歡 中山大學(xué)法學(xué)院
摘要：污染土壤治理和修復(fù)的實踐已對建立污染土壤的調(diào)查、甄別、評估、修復(fù)等環(huán)節(jié)的污染土壤修復(fù)標(biāo)準(zhǔn)法律制度提出迫切要求。污染土壤修復(fù)標(biāo)準(zhǔn)制度在法律規(guī)范體系構(gòu)成、組織權(quán)限分配、修復(fù)責(zé)任配置、制度關(guān)聯(lián)及司法裁判等方面都具有重要的功能。為實現(xiàn)土壤污染修復(fù)目標(biāo)，我國應(yīng)采用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)數(shù)值與基于單個場地風(fēng)險評估的標(biāo)準(zhǔn)數(shù)值相結(jié)合的做法，建立以篩選值、啟動值和目標(biāo)值為中心的標(biāo)準(zhǔn)制度。特別是對于修復(fù)目標(biāo)值標(biāo)準(zhǔn)而言，我國應(yīng)建立基于兩大類未來土地用途的、現(xiàn)行相關(guān)強制性標(biāo)準(zhǔn)與單個場地風(fēng)險評估標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的、以行政機關(guān)的審批和監(jiān)督驗收為主要實施機制的標(biāo)準(zhǔn)制度。
關(guān)鍵詞：污染土壤；修復(fù)標(biāo)準(zhǔn)；標(biāo)準(zhǔn)法律制度；場地風(fēng)險評估；修復(fù)責(zé)任
6. 網(wǎng)絡(luò)謠言的行政規(guī)制及其完善
張新宇 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所
摘要：網(wǎng)絡(luò)謠言本質(zhì)上是公民發(fā)表言論的一種形式，因此對網(wǎng)絡(luò)謠言進行規(guī)制的同時也要避免對公民的言論自由進行過度限制。行政規(guī)制是網(wǎng)絡(luò)謠言治理中最常用的手段，但目前的行政規(guī)制仍然存在謠言范圍缺乏界定，部分規(guī)制手段合法性存疑、程序性制約不足，第三方規(guī)制行為難以救濟，信息公開范圍有限難以預(yù)防謠言傳播等問題。對此，應(yīng)當(dāng)以言論自由為中心界定網(wǎng)絡(luò)謠言的范圍；對“刪帖、封號”進行法律授權(quán)并使其遵守行政程序；實現(xiàn)第三方規(guī)制行為的事后審查；切實推進信息公開并適當(dāng)擴大公開范圍。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)謠言；行政規(guī)制；言論自由；法治化
7. 公司資本制度變革下抽逃出資“除罪化”的實證研究
楊丹 暨南大學(xué)(珠海校區(qū))人文學(xué)院
摘要：以《中華人民共和國公司法》2013年修正以來抽逃出資罪刑事裁判文書為樣本的實證研究顯示，公司資本制度變革與抽逃出資罪的認(rèn)定具有因果關(guān)聯(lián)，相關(guān)立法解釋限縮了抽逃出資罪的成立范圍，在相當(dāng)程度上實現(xiàn)了司法上的“除罪化”，抽逃出資罪在未來必將極為罕發(fā)�！皩镜怯浀墓芾碇刃颉边@一法益因資本制度變革而不復(fù)存在，抽逃出資本質(zhì)上是侵犯公司財產(chǎn)的行為，公司法上的制度安排和刑法中的財產(chǎn)犯罪足以規(guī)制。抽逃出資罪在實踐中罕有發(fā)生，其法益因制度變革而消失，構(gòu)成了立法上徹底將其“除罪化”的根據(jù)。
關(guān)鍵詞：資本制度；抽逃出資罪；除罪化；實證研究
8. 信訪納入憲法監(jiān)督體制的證成與路徑
秦小建 中南財經(jīng)政法大學(xué)
摘要：信訪困境由“群眾政治—科層法治”結(jié)構(gòu)的雙重悖謬疊加而成。這一結(jié)構(gòu)隱身于“人民—人民代表大會—國家機構(gòu)—公民”憲法邏輯中。作為群眾政治的信訪偏離了人民主權(quán)軌道，不僅未將對科層法治的壓力轉(zhuǎn)化為調(diào)整動力，反而干擾了其正常運作，導(dǎo)致人民主權(quán)與“國家機構(gòu)—公民”的憲法關(guān)聯(lián)被切斷，無法順利延伸至由人民代表大會制度所構(gòu)造的常規(guī)憲法秩序。基于二者在內(nèi)容、效果和價值追求上的高度契合，可將信訪納入憲法監(jiān)督體制，并圍繞機構(gòu)整合、職權(quán)配置、協(xié)調(diào)改革進行制度設(shè)計，以作為信訪法治化的妥適路徑。
關(guān)鍵詞：信訪法治化；群眾政治；科層法治；憲法監(jiān)督體制
9. 軟預(yù)算約束視角下破產(chǎn)清算程序之反思及重構(gòu)
張欽昱 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院
摘要：作為市場機制硬預(yù)算約束之法律保障，破產(chǎn)法在我國的司法實踐與立法預(yù)期存在較大差距，本質(zhì)原因在于我國破產(chǎn)清算程序存在軟預(yù)算約束，主要體現(xiàn)為以國有企業(yè)破產(chǎn)之優(yōu)待和勞動債權(quán)之優(yōu)先受償為代表的制度性軟預(yù)算約束，以及以行政力量之越位救助和退出機制之監(jiān)管無效為代表的政策性軟預(yù)算約束。因其破壞信用經(jīng)濟的良性循環(huán)、助長損害信用經(jīng)濟的不良行為、減損信用資本和社會財富，應(yīng)對破產(chǎn)清算程序的軟預(yù)算約束進行硬化。可以考慮在營造破產(chǎn)法良好實施氛圍的契機下，從內(nèi)部以信用為標(biāo)準(zhǔn)改造破產(chǎn)法系統(tǒng)，剔除、轉(zhuǎn)化制度性軟預(yù)算約束，同時從外部杜絕政府失靈觸發(fā)的政策性軟預(yù)算約束，并設(shè)立破產(chǎn)管理局和破產(chǎn)法院，作為硬化破產(chǎn)清算程序的保障機制。
關(guān)鍵詞：破產(chǎn)清算；軟預(yù)算約束；硬預(yù)算約束；信用
10. 論訴訟標(biāo)的與請求權(quán)規(guī)范之競合
——以舊訴訟標(biāo)的理論的兩岸實踐為視點
郗偉明 山西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
摘要：舊訴訟標(biāo)的理論基礎(chǔ)為請求權(quán)競合，引發(fā)諸多難題。舊訴訟標(biāo)的理論在我國學(xué)界仍有較大市場，而司法實踐雖據(jù)稱也奉行舊訴訟標(biāo)的理論，但一方面禁止原告一次提出全部的競合請求權(quán)，另一方面還存在一種極端嚴(yán)酷的“選擇消滅模式”。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法通過降低訴之合并門檻、強化法官釋明職責(zé)企圖對舊訴訟標(biāo)的理論加以改造，但效果有限。新訴訟標(biāo)的理論尤其是二分肢說能較好解決訴訟標(biāo)的識別問題，但仍然僵守請求權(quán)競合理論，明顯欠缺邏輯性和必要性。我國在訴訟法上改采二分肢說的同時應(yīng)在實體法上改采請求權(quán)規(guī)范競合說。
關(guān)鍵詞：訴訟標(biāo)的；請求權(quán)競合；請求權(quán)規(guī)范競合
11. 司法批復(fù)衰落的制度競爭邏輯
侯學(xué)賓 國家“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心 吉林大學(xué)法學(xué)院
摘要：司法批復(fù)制度是我國司法解釋制度的重要組成部分，其功能特性體現(xiàn)在:個案性、被動性、事先性、及時性和效力普遍性。從司法批復(fù)制度正式確立到當(dāng)下，司法批復(fù)的數(shù)量呈現(xiàn)出一種曲折遞減的趨勢，這種遞減不僅是絕對數(shù)量上的減少，而且是在整個司法解釋數(shù)量中所占比重的降低，這種變化體現(xiàn)出司法批復(fù)功能的衰落。在制度競爭邏輯下，司法批復(fù)的衰落源自于制度功能競爭下自身功能特性的弱化和喪失。狹義司法解釋制度對司法批復(fù)制度造成雙重逼迫，答復(fù)制度對司法批復(fù)制度形成持續(xù)侵蝕，而案例指導(dǎo)制度對司法批復(fù)制度形成功能替代。制度競爭邏輯也決定了司法批復(fù)制度的未來。
關(guān)鍵詞：司法批復(fù)；司法解釋；答復(fù)制度；案例指導(dǎo)制度；制度競爭
12. 論我國法官的角色定位
黎曉露 中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院
摘要：法官是多重角色的復(fù)合體，具有政治、社會、司法屬性。取向不同的角色期待和角色要求為角色沖突提供了動因。改革開放以來，司法實用主義、法律職業(yè)主義、科層制等理論對司法改革話語權(quán)的爭奪以及司法政策對法官角色定位的模糊與反復(fù)，加深了法官不同角色之間的沖突。對法官在不同場域中予以不同的角色定位是造成角色沖突的根本原因，而明確法官的角色是解決角色沖突的唯一途徑。在以審判為中心的司法改革背景下，當(dāng)務(wù)之急是讓法官的角色回歸司法本質(zhì)。根據(jù)法治發(fā)展的基本規(guī)律確立法官角色定位的基本原則，把法官的角色與司法改革方案聯(lián)系在一起進行制度化組合進而突出司法角色的中心地位，是讓法官的角色回歸司法本質(zhì)的基本途徑。
關(guān)鍵詞：司法改革；法官的角色；社會角色；行政角色；司法角色
13. 論作為“依法治國”之“法”的中國對外關(guān)系法
劉仁山 中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院
摘要：中國制定或基于國際法轉(zhuǎn)化而來的專門處理各類對外關(guān)系的法律法規(guī)體系即中國對外關(guān)系法，由有關(guān)對外關(guān)系的憲法性法律、調(diào)整各類對外關(guān)系的專門立法和源于各部門法中的專門規(guī)定構(gòu)成。作為與調(diào)整純國內(nèi)法律關(guān)系相對應(yīng)的獨立法律體系，中國對外關(guān)系法不僅是中國特色社會主義法律體系的重要組成部分，也是中國“依法治國”之“法”；既是國家對外關(guān)系的行為準(zhǔn)則，也是國內(nèi)各司法、行政部門處理各類涉外爭議的法律依據(jù)。這一認(rèn)識，是對中國在對外關(guān)系領(lǐng)域各類法律實踐的提煉和總結(jié)，具有充分的理論基礎(chǔ)和實踐依據(jù)。健全和完善中國對外關(guān)系法，應(yīng)成為健全中國特色社會主義法律體系的工作重心，應(yīng)著重解決條約和國際習(xí)慣在中國的域內(nèi)效力以及中國涉外法律人才隊伍的建設(shè)等問題。
關(guān)鍵詞：對外關(guān)系；依法治國；中國特色社會主義法律體系；中國對外關(guān)系法
14. 歐盟投資者-國家爭端解決機制改革實踐評析
張慶麟 武漢大學(xué)國際法研究所
摘要：投資者-國家爭端解決機制淵源于國際商事仲裁，其目的在于避免此類爭端解決的政治化。投資者-國家爭端解決機制在發(fā)展中逐漸顯現(xiàn)出若干缺陷，國際社會為此進行了大量探討并提出若干改革建議。歐盟在擁有調(diào)整直接投資的專屬權(quán)能后，對投資者-國家爭端解決機制給予較多的關(guān)注，在其投資協(xié)定談判實踐中逐步提出關(guān)于該機制的改革建議�！犊绱笪餮筚Q(mào)易與投資伙伴關(guān)系協(xié)定》投資章節(jié)草案是目前最為激進的改革方案，它引入世界貿(mào)易組織爭端解決機制的元素，將投資者-國家爭端解決機制從仲裁推入訴訟，以期消除該機制存在的缺陷，追求東道國公共利益的平衡。
關(guān)鍵詞：投資者-國家爭端解決機制；公共利益；國際商事仲裁
15. 業(yè)主自治規(guī)范中限制性條款的司法審查
——基于美國的實踐
于鳳瑞 廣東外語外貿(mào)大學(xué)土地法制研究院
摘要：限制性條款是實現(xiàn)業(yè)主共同體目標(biāo)的重要途徑，其實施中產(chǎn)生的糾紛帶來司法可以在多大程度上介入業(yè)主自治的問題。在我國司法實踐中出現(xiàn)了程序標(biāo)準(zhǔn)、合法性標(biāo)準(zhǔn)、合理性標(biāo)準(zhǔn)；在美國司法實踐中則形成商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)、意思自由標(biāo)準(zhǔn)、合理性標(biāo)準(zhǔn)、政府行為標(biāo)準(zhǔn)等路徑，法官基于所涉限制性條款的性質(zhì)而采取不同的標(biāo)準(zhǔn)。事實上，業(yè)主自治行為與政府的公共治理行為有著本質(zhì)的不同；相較于普通的民事法律行為，業(yè)主自治亦別具一格。業(yè)主之間構(gòu)成關(guān)系契約關(guān)系，在限制性條款的形成符合特定前提條件的情況下，司法應(yīng)當(dāng)尊重業(yè)主自治的內(nèi)部秩序。盡管如此，基于對限制性條款所產(chǎn)生的社會與政治效應(yīng)的充分考量，司法對其的尊重亦有例外�！吨腥A人民共和國物權(quán)法》及其司法解釋將撤銷權(quán)作為限制性條款“侵害業(yè)主合法權(quán)益或者違反法律規(guī)定的程序”時的救濟方式，并未區(qū)分業(yè)主大會或業(yè)主委員會決議瑕疵的種類而異其救濟方式，與共同體決議撤銷權(quán)行使的一般規(guī)則相悖，應(yīng)予糾正。
關(guān)鍵詞：業(yè)主自治；限制性條款；關(guān)系契約；司法審查
16. 中德兩國污染環(huán)境罪危險犯立法比較研究
李梁 中央民族大學(xué)法學(xué)院 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院
摘要：從中德兩國刑法的相關(guān)規(guī)定看，污染環(huán)境罪的危險犯主要是指對人的具體危險犯和對環(huán)境的具體危險犯。中國刑法中污染環(huán)境罪的具體危險犯僅指污染環(huán)境罪的非既遂形態(tài)，而德國刑法分則不僅明確規(guī)定了各種污染環(huán)境罪的具體危險犯，而且規(guī)定了污染環(huán)境罪之各種基本形態(tài)的未遂犯。中德兩國刑法均規(guī)定了對環(huán)境的侵害犯，其中蘊含對人的抽象危險犯。與此同時，德國刑法還直接規(guī)定了污染環(huán)境罪的抽象危險犯，包括對人的抽象危險犯和對環(huán)境的抽象危險犯。通過比較研究可以發(fā)現(xiàn)，中國刑法立法不僅在環(huán)境法益觀的貫徹上滯后于德國，而且在刑法明確性原則的落實上也落后于德國。在環(huán)境污染犯罪日益嚴(yán)峻的中國當(dāng)下，設(shè)立污染環(huán)境罪的危險犯很有必要，但是必須把人權(quán)保障的思想貫穿其中，并通過貫徹刑法的明確性原則來實現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：污染環(huán)境罪；具體危險犯；抽象危險犯；侵害犯
17. 注冊資本認(rèn)繳制改革與債權(quán)人權(quán)益保護
——一個解釋論視角
石冠彬
摘要：貫徹公司自治理念的認(rèn)繳登記制不會影響公司債權(quán)人權(quán)益保護，不論認(rèn)繳登記制本身還是與之相配套的企業(yè)信息公示制度均能更好地保障公司債權(quán)人的權(quán)益。最低注冊資本制度所起的資本擔(dān)保作用收效甚微，作為市場準(zhǔn)入門檻存在有悖公平原則；司法機關(guān)不可僅根據(jù)公司資本顯著不足而否認(rèn)其獨立人格。股東意定出資期限不影響股東的出資義務(wù)，公司資不抵債時應(yīng)賦予公司債權(quán)人要求股東提前履行出資義務(wù)的請求權(quán)；強制驗資程序的廢除仍要求股東出資真實，并不影響公司資本制度，對出資真實的認(rèn)定還可能加重股東責(zé)任。股東意定的出資期限或認(rèn)繳出資額客觀不可行，則屬于《合同法》第52條“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，此時股東出資責(zé)任宜根據(jù)《公司法》第20條規(guī)定的公司人格否認(rèn)制度加以確認(rèn)。
關(guān)鍵詞：注冊資本；認(rèn)繳登記制；章程自治；公司債權(quán)人的權(quán)益；公司人格否認(rèn)制度
18. 版權(quán)禁令救濟無限制適用的反思與調(diào)適
楊紅軍 鄭州大學(xué)法學(xué)院
摘要：根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第48條的規(guī)定，在認(rèn)定侵權(quán)事實成立的情況下，法院應(yīng)當(dāng)“根據(jù)情況”支持原告的禁令救濟請求。然而實踐中存在著版權(quán)禁令救濟無限制適用的現(xiàn)象，即只要行為被認(rèn)定為侵權(quán)且仍在持續(xù)中，禁令救濟請求幾乎都能被支持，而針對禁令救濟所設(shè)置的限制性條件難以發(fā)揮作用�！芭潘麢�(quán)”屬性在裁判者思維中根深蒂固、賠償救濟的潛力無法充分釋放等是版權(quán)禁令救濟無限制適用現(xiàn)象存在的內(nèi)在原因。禁令救濟與關(guān)系型版權(quán)結(jié)構(gòu)難以兼容，不加限制地適用禁令救濟會加大作品后續(xù)創(chuàng)作渠道被阻滯的風(fēng)險、助推投機性版權(quán)訴訟的出現(xiàn)以及阻礙作品的有效利用。為此我們可以通過充分發(fā)揮財產(chǎn)性救濟的替代功能來弱化版權(quán)禁令救濟無限制適用的內(nèi)在動力。版權(quán)實踐中應(yīng)存在著調(diào)適性適用的禁令救濟，調(diào)適的維度包括強化訴訟動機的考量、提高作品的公益性判斷標(biāo)準(zhǔn)以及關(guān)注禁令救濟的效力范圍等方面。
關(guān)鍵詞：版權(quán)；禁令救濟；排他權(quán)；排他性；調(diào)適性適用