《法商研究》2019年第1期要目
馬克思主義法學(xué)與新時(shí)代中國特色社會(huì)主義法治
1.新時(shí)代中國司法現(xiàn)代化的理論指南……公丕祥（3）
法治熱點(diǎn)問題
2.配合與制約：監(jiān)察調(diào)查與刑事訴訟的銜接……卞建林（15）
3.監(jiān)察案件的立案轉(zhuǎn)化與“法法銜接”……姚莉（23）
4.技術(shù)性審查：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)困境之破解……姚志偉（31）
5.銀行業(yè)反壟斷規(guī)制的沖突及其協(xié)調(diào)……劉乃梁（43）
法學(xué)爭鳴
6.最高人民法院司法治理模式之反思……彭寧（54）
7.象征性刑法“污名化”現(xiàn)象檢討
——兼論象征性刑法的相對(duì)合理性……賈�。�67）
8.規(guī)范性構(gòu)成要件要素的錯(cuò)誤類型分析……柏浪濤（80）
法學(xué)論壇
9.論個(gè)人信息保護(hù)的目的
——以個(gè)人信息保護(hù)法益區(qū)分為核心……高富平（93）
10.法定加速到期的教義學(xué)構(gòu)造……李建星（105）
11.程序正義視閾下公司決議規(guī)則優(yōu)化之路徑……陳雪萍（118）
12.勞動(dòng)合同解除爭議之證明責(zé)任分配
——基于法教義學(xué)的分析……袁中華（130）
國際法與比較法
13.論國際商事法庭的管轄權(quán)
——兼評(píng)中國國際商事法庭的管轄權(quán)配置……吳永輝（142）
14.論我國律師網(wǎng)絡(luò)廣告法律規(guī)制之完善
——美國的經(jīng)驗(yàn)及其借鑒……陽東輝（156）
創(chuàng)新型國家與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法
15.地名商標(biāo)中“其他含義”的法律解釋……謝晴川（169）
法史研究
16.“化內(nèi)”與“化外”：清代習(xí)慣法律效力的空間差異……鄧建鵬（182）
新時(shí)代中國司法現(xiàn)代化的理論指南
作者：公丕祥（南京師范大學(xué)法學(xué)院、中國法治現(xiàn)代化研究院、江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心）
內(nèi)容提要：隨著中國特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代，當(dāng)代中國司法現(xiàn)代化正在以空前的廣度和深度波瀾壯闊地展開，極其深刻地改變了中國司法領(lǐng)域的基本面貌。在這一歷史進(jìn)程中，習(xí)近平以馬克思主義者的堅(jiān)定理論勇氣，運(yùn)用歷史唯物主義司法學(xué)說，從理論與實(shí)踐的結(jié)合上，科學(xué)闡述了新時(shí)代中國司法發(fā)展的一系列重大理論與現(xiàn)實(shí)問題，涉及當(dāng)代中國司法發(fā)展的根本政治保證、司法工作的核心理念、司法活動(dòng)的價(jià)值追求、深化司法體制改革的原則和重點(diǎn)等廣闊的司法領(lǐng)域，形成了內(nèi)容豐富、導(dǎo)向鮮明、邏輯嚴(yán)密、體系完整的新時(shí)代司法工作重要論述，構(gòu)成習(xí)近平全面依法治國新理念新思想新戰(zhàn)略的有機(jī)組成部分，對(duì)馬克思主義司法原理在21世紀(jì)中國的創(chuàng)新發(fā)展作出了原創(chuàng)性的貢獻(xiàn)。
關(guān)鍵詞：習(xí)近平司法理論；新時(shí)代中國特色社會(huì)主義；司法體制改革；司法現(xiàn)代化
配合與制約：監(jiān)察調(diào)查與刑事訴訟的銜接
作者：卞建林（中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院）
內(nèi)容提要：《中華人民共和國監(jiān)察法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》均是國家基本法律，在全面依法治國的時(shí)代主題之下均具有不可替代的重要價(jià)值，兩者并不存在從屬關(guān)系。為了實(shí)現(xiàn)國家監(jiān)察體制改革的目標(biāo)，確保這一改革始終在法治軌道上進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)充分尊重《中華人民共和國刑事訴訟法》作為基本法律的作用與價(jià)值，妥善處理職能管轄競合的關(guān)系，建立案件管轄的前置協(xié)調(diào)溝通機(jī)制。留置措施與刑事強(qiáng)制措施的銜接并非自行銜接，而必須是經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)嚴(yán)格審查后的依法銜接。留置措施的轉(zhuǎn)換應(yīng)適用“案退、人不退”的原則，即使案件退回監(jiān)察機(jī)關(guān)補(bǔ)充調(diào)查，也不宜恢復(fù)留置措施。監(jiān)察程序與刑事訴訟程序的銜接，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能以及以審判為中心的實(shí)質(zhì)作用。監(jiān)察調(diào)查應(yīng)有條件地準(zhǔn)許律師介入，以體現(xiàn)程序法治之價(jià)值。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察調(diào)查；職能管轄競合；留置；檢察監(jiān)督；律師介入
監(jiān)察案件的立案轉(zhuǎn)化與“法法銜接”
作者：姚莉（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：監(jiān)察委員會(huì)權(quán)力來源的多元性以及集“黨紀(jì)處分、行政監(jiān)察與刑事調(diào)查”于一體的反腐工作模式，使得“法紀(jì)貫通”“法法銜接”成為理論界亟須解決的重大課題，而涉嫌職務(wù)犯罪的監(jiān)察案件何時(shí)開始適用刑事訴訟法更是其中牽一發(fā)而動(dòng)全身的核心問題。既不能以統(tǒng)一的監(jiān)察立案作為適用刑事訴訟法的時(shí)間起點(diǎn)，也不能以監(jiān)察委員會(huì)移送案件作為與刑事訴訟法銜接的時(shí)間標(biāo)志，而應(yīng)當(dāng)考慮在監(jiān)察委員會(huì)內(nèi)部設(shè)置黨紀(jì)政紀(jì)調(diào)查部與刑事調(diào)查部，在監(jiān)察委員會(huì)調(diào)查程序中區(qū)分職務(wù)違法與職務(wù)犯罪，分別設(shè)置監(jiān)察立案與刑事立案兩套立案程序，以便解決監(jiān)察案件“法法銜接”環(huán)節(jié)的諸多問題。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察法；刑事訴訟法；法法銜接；刑事立案
技術(shù)性審查：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)困境之破解
作者：姚志偉（廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展研究所、廣東外語外貿(mào)大學(xué)）
內(nèi)容提要：我國現(xiàn)行立法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查義務(wù)的規(guī)定存在“悖論式并行”現(xiàn)象，即私法上免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)，公法上卻要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)審查義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)的履行在實(shí)踐中面臨負(fù)擔(dān)過重、違法判定和義務(wù)履行兩難的困境。欲突破此困境，應(yīng)對(duì)公法審查義務(wù)作技術(shù)性定位，即將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)限定于以合理的技術(shù)性措施審查用戶內(nèi)容。技術(shù)性審查應(yīng)從審查范圍、審查措施、審查標(biāo)準(zhǔn)、公私合作、審查錯(cuò)誤的救濟(jì)和民事賠償責(zé)任的限制等方面作出制度安排。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；避風(fēng)港規(guī)則；審查義務(wù)；技術(shù)性審查
銀行業(yè)反壟斷規(guī)制的沖突及其協(xié)調(diào)
作者：劉乃梁（重慶大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：規(guī)制沖突是反壟斷法適用于銀行業(yè)的窘境之一，銀行業(yè)反壟斷規(guī)制沖突表現(xiàn)在權(quán)力法源、合理壟斷行為與不合理壟斷行為界分及權(quán)力載體機(jī)構(gòu)等多個(gè)方面。造成反壟斷規(guī)制沖突的主要原因是銀行業(yè)市場制度衍生的金融規(guī)制路徑依賴，并由此引發(fā)內(nèi)部規(guī)制失靈與外部規(guī)制排斥。國外發(fā)展經(jīng)驗(yàn)和制度比較分析結(jié)論顯示，反壟斷法規(guī)制具有專業(yè)性和獨(dú)立性規(guī)制優(yōu)勢，但其高成本運(yùn)作亟待制度協(xié)調(diào)框架的確立。后危機(jī)時(shí)代銀行業(yè)反壟斷規(guī)制沖突的協(xié)調(diào)具有現(xiàn)實(shí)與理論依據(jù)，法律協(xié)調(diào)機(jī)制的建立與競爭倡導(dǎo)的優(yōu)勢發(fā)揮可以促使反壟斷法規(guī)制作為一種替代解決方式介入銀行業(yè)市場化進(jìn)程。
關(guān)鍵詞：銀行業(yè)壟斷；反壟斷法；反壟斷規(guī)制；金融規(guī)制；權(quán)力沖突
最高人民法院司法治理模式之反思
作者：彭寧（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：最高人民法院在參與公共政策和推行司法治理方面扮演著重要的角色，統(tǒng)一法律適用和樹立司法權(quán)威成為司法改革的重要目標(biāo)。司法解釋、司法批復(fù)和司法案例分別形成了最高人民法院司法治理的“立法”模式、“行政”模式和“司法”模式。既有的三種司法治理模式在統(tǒng)一司法裁判的目標(biāo)下逐漸暴露出諸多弊端，指導(dǎo)性案例這種新的司法治理模式應(yīng)運(yùn)而生，構(gòu)成司法治理的“混合模式”。指導(dǎo)性案例這種治理模式的獨(dú)特性不僅僅在于其兼具既往幾種治理模式的優(yōu)勢，為解決“同案不同判”的司法實(shí)踐難題提供制度性方案，更在于它向我們展示了最高人民法院司法治理所面臨的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)以及未來可能的發(fā)展方向。
關(guān)鍵詞：最高人民法院；司法治理；統(tǒng)一裁判；指導(dǎo)性案例
象征性刑法“污名化”現(xiàn)象檢討
——兼論象征性刑法的相對(duì)合理性
作者：賈健（西南政法大學(xué)法學(xué)院、重慶大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：當(dāng)前象征性刑法的內(nèi)涵與外延并不清晰，使得其成為批判刑事立法的“萬能”工具。某罪名立法是否象征性刑法，一方面應(yīng)審慎考察其效力，而不能僅從不完整的適用率統(tǒng)計(jì)或能否根治犯罪、處置犯罪等方面得出結(jié)論；另一方面，刑事立法彰顯國家的價(jià)值觀本是立法活動(dòng)的應(yīng)有之義，為了安撫民眾的不安感等“潛在的目的”設(shè)定，也并非一律失當(dāng)。在當(dāng)前社會(huì)背景下，象征性刑法沒有必要也無法全面恪守扎根于古典社會(huì)形態(tài)的刑法謙抑性原則。象征性刑法依其與法益的關(guān)聯(lián)程度，可分為絕對(duì)與相對(duì)的象征性刑法，對(duì)前者應(yīng)持否定態(tài)度，而后者原則上具有正當(dāng)性，但也應(yīng)采取限制措施，盡量消除其負(fù)面影響。
關(guān)鍵詞：象征性刑法；“污名化”現(xiàn)象；謙抑性；限制措施
規(guī)范性構(gòu)成要件要素的錯(cuò)誤類型分析
作者：柏浪濤（華東師范大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：根據(jù)違法性標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范性構(gòu)成要件要素應(yīng)分為真正的構(gòu)成要件要素與虛假的構(gòu)成要件要素。整體評(píng)價(jià)要素屬于虛假的構(gòu)成要件要素，不是故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容。就真正的構(gòu)成要件要素而言，“外行人的平行評(píng)價(jià)”公式降低了故意的認(rèn)識(shí)要求，有類推評(píng)價(jià)之嫌；相反，借助中間概念，因循涵攝過程可以鑒別真正的構(gòu)成要件錯(cuò)誤與不重要的涵攝錯(cuò)誤。就空白要素而言，若其功能是補(bǔ)充構(gòu)成要件要素，則其錯(cuò)誤是構(gòu)成要件錯(cuò)誤；若其功能是補(bǔ)充說明違法性，則其錯(cuò)誤是涵攝錯(cuò)誤或違法性錯(cuò)誤。其中，行政違法性認(rèn)識(shí)與刑事的實(shí)質(zhì)違法性（社會(huì)危害性）認(rèn)識(shí)具有同質(zhì)關(guān)系，與刑事的形式違法性（被刑法禁止性）認(rèn)識(shí)具有條件關(guān)系，而構(gòu)成要件故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容是能體現(xiàn)社會(huì)危害性的基礎(chǔ)事實(shí)，既不包括社會(huì)危害性本身，也不包括被刑法禁止性。
關(guān)鍵詞：規(guī)范性構(gòu)成要件要素；外行人的平行評(píng)價(jià)；構(gòu)成要件錯(cuò)誤；涵攝錯(cuò)誤；違法性錯(cuò)誤
論個(gè)人信息保護(hù)的目的
——以個(gè)人信息保護(hù)法益區(qū)分為核心
作者：高富平（華東政法大學(xué)法律學(xué)院）
內(nèi)容提要：近年來，我國頒布了多部有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的法律，但相關(guān)立法的定位存在偏差。個(gè)人信息與個(gè)人（數(shù)據(jù)主體）的聯(lián)系僅在于該信息可以識(shí)別某人或與某人存在聯(lián)系，而這不足以使個(gè)人控制該信息或使其歸屬于個(gè)人支配。事實(shí)上，個(gè)人信息保護(hù)發(fā)端于個(gè)人基本權(quán)利（人權(quán)）保護(hù)，保護(hù)的是人的尊嚴(yán)所派生出的個(gè)人自治、身份利益、平等利益。個(gè)人信息不等于隱私，個(gè)人信息保護(hù)規(guī)范不等于隱私保護(hù)規(guī)范，但隱私保護(hù)是個(gè)人信息利用的前提，也是個(gè)人信息保護(hù)法的重要內(nèi)容。個(gè)人信息安全有別于公法保護(hù)的安全利益，前者只是一種個(gè)人權(quán)益，由個(gè)人信息保護(hù)法調(diào)整；而后者屬于公共利益，由刑法保護(hù)。只有區(qū)分需要保護(hù)的這些法益，才能正確地理解和移植源自西方社會(huì)的個(gè)人信息保護(hù)制度，正確地建構(gòu)我國個(gè)人信息保護(hù)規(guī)范。
關(guān)鍵詞：個(gè)人信息保護(hù)；信息隱私；信息安全；人的尊嚴(yán)
法定加速到期的教義學(xué)構(gòu)造
作者：李建星（華東師范大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：出于特殊交易結(jié)構(gòu)與違約嚴(yán)重程度的考量，法律授權(quán)債權(quán)人可通過加速到期造成債務(wù)人喪失單方期限利益�！吨腥A人民共和國合同法》第167條第1款針對(duì)分期付款的特殊交易結(jié)構(gòu)，允許債權(quán)人在債務(wù)人未達(dá)到根本違約時(shí)即可實(shí)施加速到期。立法者應(yīng)將該款的適用條件從未按期付款占比五分之一抬高至三分之一，并且，若買受人為消費(fèi)者，則還要求出賣人另行催告�！吨腥A人民共和國合同法》第248條第2句、《中華人民共和國物權(quán)法》第193條第3句將加速到期的適用條件限定在債務(wù)人構(gòu)成根本違約的情形。前述規(guī)定授予債權(quán)人將履行期未屆滿變更為屆滿的一般形成權(quán)。最高人民法院的司法政策通過整體類推構(gòu)造出基于預(yù)期違約的法定加速到期，授予債權(quán)人單方變更履行期的形成訴權(quán)。變更履行期形成權(quán)與履行請(qǐng)求權(quán)并行的法定加速到期可以維持法效果體系之穩(wěn)定，并為法律實(shí)踐的價(jià)值判斷找到落腳點(diǎn)。加速到期的請(qǐng)求權(quán)數(shù)額因?yàn)閭鶆?wù)人提前履行，原則上應(yīng)予以扣減，僅在例外情況無須考慮扣減。
關(guān)鍵詞：加速到期；期限利益；私罰；預(yù)期違約；分期付款
程序正義視閾下公司決議規(guī)則優(yōu)化之路徑
作者：陳雪萍（中南民族大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：公司決議是意思形成的結(jié)果，這決定了決議須通過程序正義理論而非法律行為理論予以保障�！吨腥A人民共和國民法總則》對(duì)公司決議之定性與程序正義原則相捍格，與商法的理論相沖突，該缺漏有待在以后的公司立法中予以補(bǔ)正。公司決議程序的正義是公司決議正義性和拘束力的重要保障，為此，程序或者內(nèi)容存在瑕疵的股東大會(huì)決議應(yīng)該當(dāng)然無效。各國立法從程序、內(nèi)容和決議規(guī)則3個(gè)方面對(duì)決議的法律后果分別予以規(guī)定，這也為我國公司法所借鑒，但我國相關(guān)決議規(guī)則之規(guī)定十分粗疏，亟待優(yōu)化。公司決議多數(shù)決規(guī)則在發(fā)揮其功能的同時(shí)，也會(huì)受各種利益集團(tuán)的影響以及成為控制股東濫用其控制地位獲取控制利益的手段。為了矯正此種異化，我國立法有必要對(duì)控制股東課以信義義務(wù)。我國公司法應(yīng)以保護(hù)公司和股東整體利益為宗旨，強(qiáng)化程序正義的價(jià)值目標(biāo)，重點(diǎn)關(guān)注公司決議表決程序中程序性權(quán)利的保障，明確多數(shù)決規(guī)則的范圍和例外，健全表決機(jī)制，以保障決議的實(shí)質(zhì)正義。
關(guān)鍵詞：程序正義；公司決議；多數(shù)決規(guī)則；控制權(quán)股東；信義義務(wù)
勞動(dòng)合同解除爭議之證明責(zé)任分配
——基于法教義學(xué)的分析
作者：袁中華（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：司法實(shí)踐中的具體案例顯示，勞動(dòng)合同解除爭議的證明責(zé)任問題往往缺乏統(tǒng)一的分配原則。在原有的法規(guī)范均存在不足的情形下，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第91條所采用的“規(guī)范說”等法教義可以成為恰當(dāng)?shù)姆治龉ぞ�。�?duì)其進(jìn)行適當(dāng)修正并用于解釋勞動(dòng)合同法相關(guān)規(guī)范，得到的最終分配方案為：就解雇補(bǔ)償金爭議，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)證明合同已被解除而用人單位證明系過失解雇或勞動(dòng)者主動(dòng)辭職；就違法解雇賠償金爭議，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)證明解雇的存在而用人單位證明解雇的合法性。上述法教義學(xué)的分析和結(jié)論不僅可以為勞動(dòng)爭議的公正解決提供方法論引導(dǎo)，而且可以成為勞動(dòng)合同法修法工作的重要參考依據(jù)。
關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同解除；解雇補(bǔ)償金；違法解雇賠償金；證明責(zé)任分配
論國際商事法庭的管轄權(quán)
——兼評(píng)中國國際商事法庭的管轄權(quán)配置
作者：吳永輝（華僑大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：國際商事法庭是近年來各國涉外訴訟制度國際化、專業(yè)化和自由化發(fā)展的產(chǎn)物，對(duì)提升本國在國際商業(yè)版圖中的地位和全球司法服務(wù)中的競爭力等方面發(fā)揮著越來越重要的作用。管轄權(quán)不僅是國際商事法庭受理案件的基本條件，也是維系各國司法制度合作與競爭的場域所在。晚近國際商事法庭的管轄權(quán)突破了傳統(tǒng)地域管轄與屬人管轄的客觀連結(jié)限制，出現(xiàn)了以當(dāng)事人協(xié)議管轄和法院裁量管轄為主的“主觀”管轄根據(jù)。中國國際商事法庭在承繼傳統(tǒng)管轄根據(jù)的同時(shí)，在裁量管轄與執(zhí)行管轄權(quán)配置方面具有一定的中國特色和制度創(chuàng)新。但是，一方面中國國際商事法庭的管轄與人民法院普通涉外民商事法庭的集中管轄存在著亟待厘清的分流關(guān)系，另一方面我國強(qiáng)調(diào)“實(shí)際聯(lián)系”的保守做法與協(xié)議管轄的國際通行實(shí)踐不大一致，這將減損中國國際商事法庭的國際化和自由化，需要進(jìn)一步加強(qiáng)相關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整以完善其管轄權(quán)的司法適用。
關(guān)鍵詞：國際商事法庭；管轄權(quán)；協(xié)議管轄；裁量管轄
論我國律師網(wǎng)絡(luò)廣告法律規(guī)制之完善
作者：陽東輝（湖南師范大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，律師和律師事務(wù)所通過點(diǎn)擊付費(fèi)、社交網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)站、鏈接廣告、電子郵件、彈出廣告等新興網(wǎng)絡(luò)廣告形式推廣自己的法律服務(wù)已成常態(tài)。但我國現(xiàn)行立法存在相關(guān)法律規(guī)定零散不系統(tǒng)、禁止現(xiàn)場勸誘規(guī)則缺失、規(guī)范律師事務(wù)所網(wǎng)站與主頁內(nèi)容的廣告準(zhǔn)則缺失、傳統(tǒng)廣告的信息披露要求與律師點(diǎn)擊付費(fèi)廣告不相適應(yīng)等諸多問題。對(duì)此，可借鑒美國律師網(wǎng)絡(luò)廣告法律規(guī)制的成功經(jīng)驗(yàn)，在我國建立層次分明、體系完整的律師網(wǎng)絡(luò)廣告法律規(guī)范體系，使用點(diǎn)擊協(xié)議進(jìn)行信息披露以克服字符限制之局限，禁止律師對(duì)潛在客戶以實(shí)時(shí)電子通信的方式進(jìn)行現(xiàn)場勸誘，對(duì)律師和律師事務(wù)所網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)遵守的實(shí)體廣告準(zhǔn)則予以明確規(guī)定。
關(guān)鍵詞：律師網(wǎng)絡(luò)廣告；現(xiàn)場勸誘；點(diǎn)擊付費(fèi)廣告；律師事務(wù)所網(wǎng)站
地名商標(biāo)中“其他含義”的法律解釋
作者：謝晴川（南開大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》把我國商標(biāo)法中將地名商標(biāo)“具有不同于地名的其他含義”的可注冊(cè)性例外規(guī)定擴(kuò)展適用到含地名商標(biāo)中，反而暴露出更多問題。常用的語義要件解釋路徑把“其他含義”視為獨(dú)立的構(gòu)成要件，實(shí)質(zhì)上混淆了兩個(gè)不同層面的“公眾認(rèn)知”�！暗诙x”解釋路徑主張“其他含義”是獲得顯著性的特殊表述，卻與商標(biāo)法理論及《中華人民共和國商標(biāo)法》的規(guī)則體系存在一定沖突。解決上述適用困境的關(guān)鍵是探索“地名具有其他含義則可以注冊(cè)”之觀點(diǎn)的內(nèi)在法理，將其科學(xué)地融入可注冊(cè)性要件體系中。應(yīng)回歸立法初衷，根據(jù)地理描述性和欺騙性來判斷地名商標(biāo)的可注冊(cè)性，與此同時(shí)結(jié)合中文的表達(dá)特點(diǎn)和我國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，用“其他含義”的語義解釋輔助進(jìn)行地理描述性與欺騙性的判斷。借鑒符號(hào)價(jià)值與符號(hào)意義理論，可發(fā)現(xiàn)“其他含義”可以作為地理描述性靜態(tài)要素方面的判斷依據(jù)�！捌渌x”還可用于肯定地名的陪義，作為一種正當(dāng)理由排除因地名導(dǎo)致的品質(zhì)欺騙。
關(guān)鍵詞： 地名商標(biāo)；其他含義；描述性標(biāo)志；欺騙性
“化內(nèi)”與“化外”：清代習(xí)慣法律效力的空間差異
作者：鄧建鵬（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：對(duì)于清代習(xí)慣是否被賦予法律效力從而在司法中作為裁判依據(jù)的問題，學(xué)界見解差異甚大。關(guān)于習(xí)慣在清代司法中是否具有法律效力的爭論，實(shí)際上忽視了中國清代習(xí)慣的法律效力在“化外”與“化內(nèi)”的空間差異。對(duì)“化外”的民眾，清政府在制度上確曾明確賦予、認(rèn)可某些習(xí)慣法律效力。對(duì)“化內(nèi)”之地，清政府往往以移風(fēng)易俗的姿態(tài)，對(duì)民間習(xí)慣或習(xí)俗持否定性態(tài)度。清政府賦予“化外”之地的習(xí)慣以法律效力，是其維護(hù)“化外”穩(wěn)定治理的權(quán)宜策略。國家法典總是存在向“化外”擴(kuò)張并順勢壓縮習(xí)慣法律效力的空間。相關(guān)研究結(jié)論上的偏差，在于其受“內(nèi)地中心主義”制約，并影響了當(dāng)今法律史的研究。
關(guān)鍵詞：清代；習(xí)慣；化內(nèi)；化外；空間