民法典編纂研究：聚焦我國民法典總則
1. 民商合一體例下我國民法典總則的制定
王利明 中國人民大學法學院
<正>在中共十八屆四中全會提出“編纂民法典”之后，作為制定民法典的第一個步驟， 我國已啟動總則的制定。民法典總則的制定首先涉及民法和商法的關系，即是制定一部調(diào)整所有民商事關系的民法總則還是在民法總則之外單獨制定一部商法總則！這是民法典總則制定過程中的重大疑難問題。筆者認為，現(xiàn)行立法采民商合一體例，既符合我國的現(xiàn)實需要，也順應世界民事立法的發(fā)展趨勢，因此民法典總則的內(nèi)容和體系仍然應當按照民商合一的體制構(gòu)建。
基金項目：國家社會科學基金重大招標項目（13&ZD150）
2. 論民法典總則的基本構(gòu)造——以《中華人民共和國民法通則》為基礎
柳經(jīng)緯 國家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心創(chuàng)新團隊；中國政法大學民商經(jīng)濟法學院
<正>無論是基于對過往民事立法的尊重還是基于法典化的邏輯， 我國編纂民法典、制定總則， 都無法繞過1986年《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）。2002年底提交審議的《中華人民共和國民法草案》（以下簡稱《民法草案》）總則編基本沿襲《民法通則》的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，也許就是很好的例證。
基金項目: 國家社會科學基金重點項目（11AFX003）
3. 民法典之外的民法法源
張紅 中南財經(jīng)政法大學法學院
<正>一、尋找法典之外的民法法源；二、憲法基本權利之民法適用；三、民法之外的強制性法律；四、公序良俗；五、域外法和法理；六、國家政策；
基金項目: 教育部新世紀優(yōu)秀人才計劃資助項目；國家社會科學基金重大招標項目（14&ZDC027）； 國家社會科學基金后期資助項目（13FFX008）
4. 我國民事權利客體立法的檢討與展望
楊立新 中國人民大學民商事法律科學研究中心
<正>在我國民法總則的總體框架設計上有一個重要問題，就是應否規(guī)定權利客體以及怎樣規(guī)定權利客體問題。這關系到民法總則框架結(jié)構(gòu)的理論基礎，也關系到民法總則規(guī)定民法一般性規(guī)則的基本內(nèi)容，必須予以重視。本文探討我國在民法起草過程中對待權利客體態(tài)度變化的成因，同時就民法總則規(guī)定權利客體的應然對策提出自己的看法。
基金項目: 國家社會科學基金重大招標項目（14&ZDC008）
5. 論法律行為或其條款附條件
崔建遠 清華大學法學院
<正>根據(jù)中共十八屆四中全會關于編纂民法典的決定，全國人民代表大會常務委員會決定，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱為《民法典》）的編纂工作分兩步走，第一步是制定《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱為《民法總則》）， 以取代《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱為《民法通則》）；待《民法總則》頒行后，再整理現(xiàn)行各部單行民事法律，編纂成《民法典》。本文將只論《民法總則》對待法律行為或其條款附條件的問題，為其制定提供參考，也接受大家的批評。
6. 論司法責任制改革背景下檢察指令的法治化
鄭青 武漢大學法學院
摘要：檢察一體原則與檢察官個體獨立客觀上存在內(nèi)在沖突，在缺乏有效制度規(guī)制的情況下，如果過度強調(diào)檢察一體原則不僅容易導致檢察權力的高度集中，妨礙檢察官客觀公正義務的履行，而且會使得不同主體間的權力界限不明、司法責任不清。健全司法責任制，突出檢察官主體地位，實現(xiàn)檢察官權責統(tǒng)一，需要在遵循檢察一體原則的基礎上，對“上命下從”的范圍、形式、程序以及檢察職務的收取、移轉(zhuǎn)等重要內(nèi)容加以明確規(guī)范，最終建立起法治化的檢察指令制度。
關鍵詞：司法責任；檢察一體；檢察指令；法治化
7. 傳媒報道渲染刑事案件的策略及其反思
石聚航 南京師范大學法學院
摘要：傳媒報道主要是通過個案影響司法的。刑事案件因關系到國民的重大法益以及司法公正最基本的底線而格外受到傳媒關注，因而成為我們觀察傳媒報道與刑事司法關系的絕佳窗口。通過分析傳媒報道刑事案件策略的具體方式，可以展現(xiàn)傳媒報道是如何影響刑事司法的。傳媒報道之所以在刑事司法中能夠通過渲染案件獲得強大的話語勢力，是因為其分享了現(xiàn)代政治的邏輯以及受到這種政治邏輯延伸下追求感官正義的驅(qū)動。應當從根本上祛除政治邏輯為刑事司法設定的枷鎖，實現(xiàn)傳媒報道從政治邏輯向司法邏輯的轉(zhuǎn)換。在話語表達上，傳媒報道也應當放棄精心的“話語設計”，采取對案件事實進行中立報道的立場和平實敘說的方式。
關鍵詞：傳媒報道；刑事司法；刑事案件；感官正義；政治邏輯
基金項目：國家法治與法學理論研究項目（13SFB2018）；南京師范大學優(yōu)秀博士論文選題資助項目
8. 法律援助案件質(zhì)量:問題、制約及其應對——以C市的調(diào)研為基礎
黃東東 重慶郵電大學法學院
摘要：法律職業(yè)共同體視野下的法律援助案件質(zhì)量遠不如統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示的那么好。案件補貼激勵不足、質(zhì)量目標度量模糊和監(jiān)管中的信息不對稱，導致援助律師和地方政府的機會主義傾向嚴重，援助律師行為不具有完全的可觀測性和可驗證性。當下提高法律援助案件質(zhì)量的正式制度只能在法律援助預算約束和律師資源不足且分布不均的條件下進行選擇，除了推薦規(guī)范化的服務標準外，應重點加強對受援人、法官和檢察官的回訪，并適地適時引進法律援助公開競爭機制，同時配套其他綜合治理措施。
關鍵詞：法律援助；案件質(zhì)量；援助律師；監(jiān)管信息
基金項目: 重慶市社會科學規(guī)劃項目（2013YBFX111）；教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目（13YJA820016）
9. 信息偏在條件下環(huán)境金融的法律激勵機制構(gòu)建
方桂榮 浙江師范大學法政學院；浙江大學法學院
摘要：環(huán)境金融作為生態(tài)文明建設的長效融資機制，需要法律規(guī)制以保障其快速健康發(fā)展。針對當前嚴重阻礙環(huán)境金融發(fā)展的信息偏在影響，設計創(chuàng)新性制度以突破傳統(tǒng)法律規(guī)制的局限性正成為現(xiàn)實抉擇。環(huán)境金融法律規(guī)制應改變單純采用命令控制型規(guī)制或軟法規(guī)制的做法，轉(zhuǎn)而采用激勵與制約相容的法律規(guī)制模式，以在最大限度上克服信息偏在難題。環(huán)境金融激勵機制效能的充分發(fā)揮有賴于理念革新與工具的優(yōu)化選擇。在有效合作、信息充分、良性競爭的條件下，通過優(yōu)化組合稅收差異化、差別性貨幣政策、財政貼息貸款、政策性融資擔保、激勵型監(jiān)管、融資風險補償機制等激勵性工具，構(gòu)建起真正有助于環(huán)境金融發(fā)展的法律激勵體系。
關鍵詞：環(huán)境金融；信息偏在；法律激勵；政府規(guī)制
10. 善治與法治關系的辨析——對當下認識誤區(qū)的厘清
周安平 南京大學法學院
摘要：當下，我國學術界興起了一股“善治研究熱”，一些學者將漢語中的“善治”與英語中的“good gove rnance”作了簡單的直接等同的理解和使用，從而將“善治”僅限定在現(xiàn)代政治的積極意義上，偏離或遺失了漢語“善治”的大部分傳統(tǒng)意義。這一轉(zhuǎn)換使得善治與法治原本清晰的關系反倒變得模糊起來，并導致“善治優(yōu)于法治”這一有害于法治觀念的隱憂。事實上，“善治”在漢語意義中作“善于治理”和“良好的治理”兩種理解，它兼具工具性與價值性。由于善治評價的主觀性、壟斷性和階級性與法治的客觀性、確定性和人權保障性構(gòu)成對立，因此，兩者的關系不是善治優(yōu)于法治，而是法治才是最大的善治。
關鍵詞：善治；善政；法治；治理
11. 論上下級民族自治地方政府間關系的法律調(diào)整
鄭毅 中央民族大學法學院
摘要：上下級民族自治地方的政府間關系問題比較復雜。何時奉行一般上下級政府間的“命令-執(zhí)行”關系，何時可以主張下級自治地方政府的自治空間！根據(jù)自治事項與委辦事項的傳統(tǒng)分野，上下級民族自治地方政府間關系可劃分為四種模式進行靜態(tài)上的分析。但若單純適用靜態(tài)標準則又面臨理論、邏輯和實踐方面的詰難。因此，有必要引入動態(tài)的法律調(diào)整機制作為配合。這一動態(tài)機制以共同的上級裁決為主要路徑，以備案、評估、反饋、監(jiān)督等機制為輔助，以參照先例為過渡，以法治化為最終目標。
關鍵詞：上下級民族自治地方；自治權；靜態(tài)關系；動態(tài)機制
基金項目: 中國法學會部級法學研究課題[CLS（2014）D016]；中國行為法學會軟法研究會和北京大學軟法研究中心2015年聯(lián)合委托一般課題（2015B06）
12. 刑事和解制度的理論基礎新探——以刑、民事責任轉(zhuǎn)化原理為視角
李會彬 北京市社會科學院首都社會治安綜合治理研究所
摘要：通過對國外和國內(nèi)關于刑事和解制度理論基礎的考察可以發(fā)現(xiàn)，這些理論均缺乏對刑、民事責任轉(zhuǎn)化原理的探討，然而這一問題是構(gòu)建刑事和解制度理論基礎必須回答的問題。刑、民事責任懲罰性與補償性的部分融合、刑法系保障法與民法系調(diào)整法的體系關系定位以及刑、民事責任之間實質(zhì)模糊地帶的存在，為刑、民事責任的轉(zhuǎn)化提供了實體法上的依據(jù)。同時，它也決定了可以適用刑事和解制度的案件通常具有民事責任對刑事責任形成影響帶有普遍性，刑、民事責任轉(zhuǎn)化帶有單向性，以及對輕罪可以影響定性、對重罪只能影響量刑的特點。
關鍵詞：刑事和解；刑、民事責任；轉(zhuǎn)化關系；轉(zhuǎn)化范圍
基金項目：國家社會科學基金項目（11BFX130）
13. 論我國刑法漏洞之填補
任彥君 河南財經(jīng)政法大學刑事司法學院
摘要：刑法漏洞是導致刑法適用困難的原因之一。刑法漏洞分真正刑法漏洞與非真正刑法漏洞兩種。真正刑法漏洞只能通過立法的方式填補，非真正刑法漏洞可通過采用刑法解釋的方法進行填補。非真正刑法漏洞主要指刑法規(guī)范實際存在，只是概念過于抽象、模糊或存在疑義，需要采用解釋方法或價值判斷的方法使其明確化、具體化的情形。對于非真正刑法漏洞一般可以通過采用目的性擴張、目的性限縮、當然解釋以及合類型性解釋等方法進行填補。對于刑罰方面的漏洞，應在刑法框架內(nèi)根據(jù)罪刑相適應原則進行填補。非真正刑法漏洞的填補受刑法基本原則的約束。
關鍵詞：刑法漏洞；目的性擴張；目的性限縮；當然解釋；合類型性解釋
基金項目：國家社會科學基金項目（13FFX005）
14. 內(nèi)部管理信息的認定——基于上海等五省、市系列案件的分析
楊登峰 南京師范大學法學院
摘要：實務界多從行政狀態(tài)、信息效力、行政職權性質(zhì)、制定機關屬性或信息內(nèi)容等方面認定內(nèi)部管理信息，但是不管采用何種認定方法，其結(jié)果都是將外部或內(nèi)部行政過程中的諸多本應公開或?qū)嵺`中已經(jīng)公開的信息納入不公開的范圍，不當?shù)叵拗屏斯姷闹闄�。比較外國相關立法例并結(jié)合《中華人民共和國政府信息公開條例》之立法目的分析，當政府信息具備以下三個條件時可認定為內(nèi)部管理信息:（1）記載或反映純粹內(nèi)部事務，對內(nèi)外行政決策或決定的作出不產(chǎn)生直接影響；（2）不公開對公民監(jiān)督行政機關不會造成不利影響；（3）公開對公民生產(chǎn)、生活和科研等活動沒有利用價值。
關鍵詞：政府信息；不公開條款；內(nèi)部管理信息
基金項目: 國家社會科學基金重大項目（10ZD&043）；江蘇高校優(yōu)勢學科建設工程項目（PAPD）
15. 我國稅收犯罪主體定位之思考
劉榮 山西大學法學院
摘要：在現(xiàn)代法治國家，稅收法律關系已經(jīng)由權力關系轉(zhuǎn)變?yōu)楣ㄉ系膫鶛嚓P系。我國通過修改憲法、立法法和稅法也實現(xiàn)了稅收法律關系由權力關系向公法上的債權關系的轉(zhuǎn)型。刑法作為“第二次法”對稅收犯罪主體的定位應當基于“第一次法”的轉(zhuǎn)型而發(fā)生改變。我國刑法對稅收法律關系轉(zhuǎn)型的反應相對滯后，稅收犯罪主體的定位仍然是基于權力關系，因而導致司法實務部門在處理稅收犯罪案件時面臨諸多困境。擺脫該困境的基本對策是以債權法律關系為基礎對稅收犯罪主體進行重新定位。
關鍵詞：稅收法律關系；稅收犯罪主體；權力關系；債權關系
基金項目: 山西大學人文科研項目（201209033）
16. 論證據(jù)不足無罪判決的特殊救濟
姚顯森 河南大學犯罪控制與刑事政策研究所；河南大學法學院
摘要：以事實基礎和表現(xiàn)形式為標準，證據(jù)不足無罪判決可分為完全意義的、形式意義的和實質(zhì)意義的三種類型。規(guī)范缺失是完全意義證據(jù)不足無罪判決特殊救濟的首要障礙，應根據(jù)實體與程序相結(jié)合意義上的既判力理論，細化“可能影響定罪量刑”的適用情形，完善程序規(guī)范。救濟錯位是形式意義證據(jù)不足無罪判決特殊救濟的根本缺陷，應依據(jù)無害錯誤理論和恢復性司法原理，堅持有限救濟，適當引入無害錯誤制度。救濟不力是實質(zhì)意義證據(jù)不足無罪判決特殊救濟的突出問題，應依據(jù)實事求是理論與無罪推定原則，堅持全面救濟，并健全個案公正的認同和保障機制。
關鍵詞：證據(jù)不足無罪判決；特殊救濟；救濟程序
基金項目：國家社會科學基金西部項目（14XFX019）；國家社會科學基金一般項目（13BFX074）
17. 再論民事執(zhí)行檢察監(jiān)督和執(zhí)行救濟的序位關系
鄭世保 鄭州輕工業(yè)學院特聘教授、法學博士
摘要：針對私益的錯誤的民事執(zhí)行行為，應當由當事人首先提起執(zhí)行救濟，在執(zhí)行救濟無法達到權利救濟目的時，執(zhí)行檢察監(jiān)督在當事人申請下啟動，此時執(zhí)行檢察和執(zhí)行救濟間序位關系應是“申請救助說”；而針對公益的錯誤的民事執(zhí)行行為，人民檢察院可以立即啟動檢察監(jiān)督，此時執(zhí)行檢察和執(zhí)行救濟間序位關系應是“主動參與說”。前述兩類序位關系中的執(zhí)行檢察和執(zhí)行救濟在糾錯對象、證據(jù)負擔等方面存在差異。
關鍵詞：民事執(zhí)行；執(zhí)行救濟；執(zhí)行檢察；序位關系
基金項目：國家社會科學基金項目（13BFX022）；中國法學會部級法學研究課題[CLS（2013）C70]
18. 我國刑事管轄權規(guī)定的反思與重構(gòu)——從國際關系中管轄權的功能出發(fā)
宋杰 浙江工商大學法學院
摘要：作為一個含義豐富的規(guī)范性概念，管轄權分為立法性管轄權與執(zhí)行性管轄權。立法性管轄權規(guī)定的是一國有權管轄的問題，是執(zhí)行性管轄權的前提和基礎。從國際關系的角度看，管轄權既具有象征國家主權的功能，決定國家主權權力的邊界與范圍，又承擔預防有罪不罰現(xiàn)象發(fā)生的功能和在對等的國際關系中對他國進行反制的功能。我國現(xiàn)行刑法中的管轄權條款規(guī)定過于保守，不利于我國應對復雜的國際挑戰(zhàn)和保護自身利益，有必要對其予以重構(gòu)。
關鍵詞： 管轄權；國家主權；有罪不罰；反制
19. 論洋中群島的領�；�劃定
周江 西南政法大學國際法學院；大連海事大學法學博士后流動站
摘要：從實踐上看，多數(shù)大陸國家傾向于將直線基線應用于其洋中群島的領�；�系統(tǒng)。由于《聯(lián)合國海洋法公約》對洋中群島領�；�的劃線依據(jù)缺乏明確的規(guī)定，這一做法可能面臨規(guī)則障礙。相對而言，從規(guī)則解釋的角度尋找化解障礙的路徑比謀求修改規(guī)則更具可行性。在我國對洋中群島領�；�的劃定過程中，亦有必要重視并解決上述問題。
關鍵詞：洋中群島；領海基線；整體性擬制；直線基線；南沙群島
基金項目: 國家社會科學基金重大項目（14ZDB165）； 國家社會科學基金一般項目（12BFX129）； 教育部人文社會科學研究規(guī)劃項目（12YJA820104）
20. 我國影子銀行監(jiān)管法律制度的反思及重構(gòu)——美國的經(jīng)驗及其借鑒
于永寧 山東大學法學院
摘要：中、美兩國金融系統(tǒng)中都存在影子銀行體系，但兩種體系在運作機制上截然不同。美國影子銀行是獨立運作、自成體系的“平行銀行”體系，具備高杠桿、高風險的特點；而我國影子銀行則是作為“銀行之友”，滿足商業(yè)銀行信貸無法提供的融資功能。兩者的共同之處在于影子銀行復制銀行功能，同時規(guī)避監(jiān)管，蘊含著系統(tǒng)性風險，因而從實現(xiàn)有效監(jiān)管的目標出發(fā)，對影子銀行范圍的界定不能過窄。我國對影子銀行的監(jiān)管可以借鑒美國的改革經(jīng)驗，本著求同存異的原則，在監(jiān)管法律原則方面，堅持金融服務實體經(jīng)濟，鼓勵影子銀行為實體經(jīng)濟發(fā)展提供動力；在監(jiān)管法律政策方面，堅持宏觀審慎監(jiān)管以防范系統(tǒng)性風險，將影子銀行正式納入商業(yè)銀行監(jiān)管范疇，完善影子銀行信息披露與信息共享機制，提高影子銀行運行透明度，并建立對影子銀行的資本充足率監(jiān)管、流動性監(jiān)管等法律制度。
關鍵詞：影子銀行；利率非市場化；監(jiān)管套利；宏觀審慎監(jiān)管
基金項目: 中國法學會部級法學研究課題[CLS（2014）D062]；山東省社會科學規(guī)劃項目（13DFXJ03）；山東大學人文社會科學重大研究項目（13RWZD08）
21. 論公司買回自己股份之財源限制——比較法考察及我國立法模式之選擇
李曉春 佛山科學技術學院
摘要：對公司買回自己股份的資金來源進行立法規(guī)制的緣由是保護公司債權人利益。但對買回股份資金來源的限制又不能太過嚴格，否則就阻滯了公司正常的商事運營，而如何在兩者之間尋求平衡，是各國在立法時均應考慮的問題。對比美國、日本以及歐盟國家的相關規(guī)則，我們發(fā)現(xiàn)償債能力測試模式在公司運營的效率和債權人利益的保護上做到了較好的平衡。我國新近對公司法中的注冊資本制度進行了大膽革新，秉承新的公司法理念，對我國公司買回股份財源的規(guī)制應轉(zhuǎn)變思路，可以借鑒償債能力測試作為規(guī)范尺度，并將股利分配、股份買回等從公司轉(zhuǎn)移財產(chǎn)到股東的行為均視為“公司對股東的分配”，適用統(tǒng)一的規(guī)范；同時，還應確立在公司處于不可清償境地時董事對公司債權人的信義義務。
關鍵詞：公司買回自己股份；償債能力測試；資本；可分配利潤
基金項目: 教育部人文社會科學研究青年基金項目（12YJC820056）
22. 注冊取得商標權制度的觀念重塑與制度再造
黃匯 西南政法大學；重慶市地方立法研究協(xié)同創(chuàng)新中心
摘要：注冊取得商標權制度是我國商標法的核心制度，但是我國商標法對商標權形成的內(nèi)在價值未給予足夠的關注，使得商標“搶注”和“注而不用”的現(xiàn)象頻頻發(fā)生。因此，需要對我國商標法作觀念上的重塑和體系化制度的再造。我國可借鑒美國、德國、加拿大和印度等國商標法的科學做法，全面重構(gòu)權利取得制度；同時，可借鑒韓國、日本、巴西和歐盟等國家和地區(qū)的先進制度設計，在注冊取得制度的外圍構(gòu)筑起一道“弱化注冊效力，強化商標使用”的防火墻。
關鍵詞：商標法；注冊取得商標權制度；注冊效力；取得制度
基金項目: 國家社會科學基金項目（10CFX59）