《法商研究》2010年第1期目錄、摘要：
熱點問題
“美國對華輪胎特保案”述評
——以WTO相關規(guī)則為參照系 李娟（3）
摘 要："美國對華輪胎特保案"是啟動世界貿(mào)易組織爭端解決程序解決的第一個針對中國產(chǎn)品的特別保障措施案件。雖然針對中國產(chǎn)品的特別保障機制本身具備形式合法性,但究其實質(zhì)則有違世界貿(mào)易組織自由貿(mào)易、非歧視等基本原則。美國國際貿(mào)易委員會在對中國輸美涉案輪胎發(fā)起的特別保障措施調(diào)查中,對于進口增加、國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、實質(zhì)損害和因果關系等諸多問題存在不合理認定。我國應當根據(jù)《中國加入世界貿(mào)易組織議定書》和世界貿(mào)易組織的相關規(guī)則就美國的調(diào)查和裁定在世界貿(mào)易組織爭端解決程序中進行辯駁和反對。此外,我國還應從完善國內(nèi)立法、善用貿(mào)易救濟行動和充分利用世界貿(mào)易組織爭端解決機制等方面來尋求應對世界貿(mào)易組織其他成員方可能采取的特別保障行動的對策。
我國海外投資之間接征收風險及對策
——基于“平安公司一富通集團案”的解讀 梁詠（12）
摘 要：目前我國在海外的投資需求日益增多、投資條件日漸成熟,加之我國政府出臺了一系列鼓勵海外投資的政策和措施,對推動我國投資者去海外"抄底"產(chǎn)生了巨大的協(xié)同效應。然而在全球金融危機的背景下,東道國包括傳統(tǒng)上通常被認為是投資環(huán)境較穩(wěn)定的發(fā)達國家,頻頻以保護公共利益為由采取一些非常態(tài)的國家管制措施,其中部分措施已經(jīng)對外國投資產(chǎn)生了間接征收的效果。雙邊投資協(xié)定作為解決雙邊投資爭端的法律依據(jù)將極大地影響爭端解決的結(jié)果。我國在制訂或修訂雙邊投資協(xié)定時,應當增加雙邊投資協(xié)定的選擇性和具體導向性,完善間接征收的定義、認定標準以及投資爭端解決機制的規(guī)定。
論突發(fā)傳染病疫情防控中的公民義務 高衛(wèi)明（20）
摘 要：突發(fā)傳染病疫情作為一種公共衛(wèi)生事件,其防控與治理需要政府和公民的溝通與合作。從防控過程論的角度看,公民在預警階段、事前準備階段、快速應對階段、恢復平常階段的義務和強度均有所不同。為了確保公民義務的履行,提高防控效益,保護人民的生命、健康和財產(chǎn)權(quán),我國急需從信息傳達機制、決策民主機制、心理調(diào)適機制、公民責任機制以及權(quán)利救濟機制等方面予以完善。
法學爭鳴
我國稅收行政立法權(quán)的合法性危機及其出路 袁明圣（30）
摘 要：雖然行政立法構(gòu)成我國現(xiàn)行稅收法律體系的核心內(nèi)容,但稅收行政立法行為與稅收行政立法授權(quán)同時出現(xiàn)了合法性危機。前者表現(xiàn)為有相當一部分稅收行政立法的法律依據(jù)不明確,有明顯的越權(quán)立法之嫌疑、特別授權(quán)立法違反《關于授權(quán)國務院改革工商稅制發(fā)布有關稅收條例草案試行的決定》的要求、部分稅收立法的內(nèi)容與國家法律相抵觸;后者表現(xiàn)為全國人民代表大會常務委員會《關于授權(quán)國務院改革工商稅制發(fā)布有關稅收條例草案試行的決定》及《中華人民共和國稅收征收管理法》所規(guī)定的"授權(quán)"缺乏憲法或法律依據(jù)等。我國稅收立法合法化改革的主要途徑是稅收立法權(quán)的合理回歸,即建立以最高國家權(quán)力機關的稅收立法為主、以行政機關的稅收立法為輔的稅收立法新格局。這一新的稅收立法格局既是稅收法定原則的基本要求,也符合我國稅收立法的現(xiàn)實。
“權(quán)能分離論”的解構(gòu)與他物權(quán)體系的再構(gòu)成
——一種解釋論的視角 李國強（37）
摘 要：雖然"權(quán)能分離論"因受時代的局限而具有諸多缺陷,但卻因其內(nèi)在規(guī)定性而能夠?qū)崿F(xiàn)制度上的超越。"權(quán)能分離論"的內(nèi)在規(guī)定性表現(xiàn)在就物權(quán)客體所包含的某方面的利益而設定權(quán)利,即被所謂"權(quán)能"掩蓋的利益支配性質(zhì)。近代以來的物權(quán)立法都堅持嚴格的物權(quán)法定主義,沒有為新型物權(quán)預留生長空間。但是,隨著經(jīng)濟的發(fā)展,不管立法者是否愿意,新的物權(quán)都在不斷產(chǎn)生,因此,應以解釋論來擴張他物權(quán)體系的適用范圍,以便他物權(quán)體系能夠容納非典型物權(quán)。
論商標侵權(quán)的判斷標準
——兼論《中華人民共和國商標法》第52條的修改 鄧宏光（46）
摘 要：商標侵權(quán)的判斷標準是商標法的核心和精髓。我國商標法以所使用的商標標識和商品類別是否相同或近似作為商標侵權(quán)的判斷標準既不科學也不合理:它在實踐中導致個案處理結(jié)果不公平,對注冊"垃圾商標"之風起著推波助瀾的作用,迫使司法機關出臺與商標法不符的司法解釋;它在理論上不符合商標的結(jié)構(gòu)、商標功能的定位和商標法的立法宗旨;它與商標立法的國際化趨勢背道而馳,也沒有達到《TRIPs協(xié)定》的基本要求。我國第三次修改商標法時應順應時代發(fā)展的需要,采用國際通行的商標侵權(quán)判斷標準,以商標混淆理論為基礎,以消費者發(fā)生混淆的可能性作為商標侵權(quán)的判斷標準,并對相關條款作出修改。
非并罰數(shù)罪研究 王明輝 唐煜楓（54）
摘 要：由于行為具備數(shù)個犯罪非價內(nèi)涵,想象競合犯、牽連犯和連續(xù)犯在罪數(shù)上應定位為數(shù)罪。對想象競合犯和牽連犯非并罰的實質(zhì)根據(jù)是行為人刑事責任的降低,對連續(xù)犯非并罰的實質(zhì)根據(jù)則是出于對訴訟經(jīng)濟的考量。在認定非并罰數(shù)罪的主要特征時,對"同一行為"應從自然重合與規(guī)范限定兩個層面進行判斷,對"牽連關系"則應從行為人所認識的、數(shù)行為在經(jīng)驗法則上所具有的通常伴隨關系方面進行判斷。鑒于我國對同種數(shù)罪不實行并罰的現(xiàn)實狀況,我國刑法中應棄用連續(xù)犯的概念,以徹底解決其可能帶來的程序繁瑣問題。
法學論壇
跌宕起伏的中國憲政研究六十年
——以《人民日報》載文為主線的敘述與思考 周永坤（63）
摘 要："憲政"一詞從清末以后逐漸成為官方與學術(shù)界的常用詞。在1949年以后的前30年,"憲政"一詞被逐漸貶值直至最終消失;在改革開放以來的后30年,"憲政"一詞經(jīng)歷了艱難的解禁期。1993年法學研究開始全面涉及憲政領域并取得了重大的成就,但直到2006年憲政研究才真正從政治上解禁。中國憲政研究的艱難歷程昭示我們:憲政研究有賴于憲法權(quán)威的確立與憲法基本觀念——法治、人權(quán)——的被接受;憲政研究與憲政解禁和憲政觀念的傳播存在正相關關系;在中國現(xiàn)行體制下,憲政研究有賴于權(quán)力主體對憲政研究的寬容;同時,學術(shù)體制對憲政研究的影響也是巨大的。
商事侵權(quán)責任對侵權(quán)責任法的挑戰(zhàn)及其對策 劉道遠（74）
摘 要：對商事侵權(quán)責任制度立法的重視,反映了市場經(jīng)濟的需要,也是現(xiàn)代多元風險社會利益平衡和利益保護的基本要求。寄生于傳統(tǒng)侵權(quán)法母體中的現(xiàn)代侵權(quán)責任法體系,與傳統(tǒng)侵權(quán)責任法具有共生關系。商事侵權(quán)責任制度在傳統(tǒng)侵權(quán)責任制度的基礎上發(fā)展起來,以應對現(xiàn)代社會中所涌現(xiàn)的各種新型商事侵權(quán)行為。商事侵權(quán)責任制度體系的核心是一般條款的構(gòu)建,這要求我們既要認識到一般化與類型化兩種立法技術(shù)的差異和相互借鑒的趨勢,也要慎重考慮民法與商法的關系。由于新頒布的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》并未對商事侵權(quán)責任作出專門規(guī)定,因此應通過修法或出臺相關司法解釋彌補這一缺憾。
視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)問題再研究 王 遷（85）
摘 要：由于《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第22條規(guī)定的"免責條件"僅為服務提供者免責的"充分條件"而非"必要條件",因此,視頻分享網(wǎng)站不能僅因未正確標識其服務性質(zhì)以及直接從侵權(quán)視頻中獲得利益而承擔賠償責任。為防止反動、暴力和色情內(nèi)容的傳播而對用戶上傳視頻文件進行事先人工審查,與報刊編輯部對來稿的挑選有實質(zhì)區(qū)別,在視頻文件中自動加入網(wǎng)站標識和廣告也不構(gòu)成對視頻文件內(nèi)容的改變,不應將視頻分享網(wǎng)站視為視頻文件的上傳發(fā)布者。視頻分享網(wǎng)站在審查用戶視頻文件的過程中以及在網(wǎng)站日常維護中,如不刪除明顯侵權(quán)的影視劇,則在主觀上具有過錯。專門設置"影視"頻道會導致用戶集中上傳影視劇的風險,網(wǎng)站負有高度的注意義務,應以人工方式持續(xù)監(jiān)控"影視"頻道的內(nèi)容,以防止侵權(quán)行為的發(fā)生。
我國專利法“藥品實驗例外”制度研究 胡瀟瀟（95）
摘 要：
論利用影響力受賄罪 李金明（105）
摘 要：為了應對受賄犯罪出現(xiàn)的新動向、解決賄賂犯罪證明難的問題,同時也是為了與國際公約的規(guī)定接軌,《中華人民共和國刑法修正案(七)》第13條增設了利用影響力受賄罪。本罪在構(gòu)成要件方面與其他賄賂犯罪存在著明顯的區(qū)別。"關系人"參與賄賂犯罪可能涉嫌四種犯罪類型,應根據(jù)不同的情況分別定罪量刑。
我國政府采購法中的“本國貨物”標準研究
——兼評《購買美國產(chǎn)品法》的相關做法 胡加祥（113）
摘 要：政府采購法涉及的一個重要問題是"本國貨物"的認定標準問題。在世界經(jīng)濟趨于一體化的今天,一件產(chǎn)品從原材料到制成品,所有生產(chǎn)工序都在一個國家完成的現(xiàn)象已經(jīng)越來越罕見,更加普遍的做法是零配件全球采購,然后在某一個國家或地區(qū)完成最后的加工或組裝工序。我國的政府采購法雖然已經(jīng)頒布多年,但該法對于"本國貨物"的含義沒有作明確的規(guī)定,這使得我國的政府采購法在現(xiàn)實中無法發(fā)揮應有的作用�！顿徺I美國產(chǎn)品法》以及美國的其他法律對于界定"本國貨物"有一套較為完善的制度,這些制度對于我國具有一定的借鑒意義。
調(diào)查報告
農(nóng)村土地法律制度運行的現(xiàn)實考察
——對我國10個省調(diào)查的總報告 “農(nóng)村土地問題立法研究”課題組（119）
摘 要：構(gòu)建農(nóng)村土地法律制度是解決"三農(nóng)"問題的關鍵。研究、解決農(nóng)村土地法律制度問題的第一步應是了解其實際運行狀況。對我國10個省近2000戶農(nóng)民的田野調(diào)查統(tǒng)計結(jié)果表明,當前農(nóng)村土地所有權(quán)的歸屬,土地承包經(jīng)營權(quán)的取得、調(diào)整、流轉(zhuǎn),農(nóng)村土地的利用和保護,土地的征收,宅基地使用權(quán)的取得、流轉(zhuǎn),農(nóng)村土地糾紛的主體、成因及其解決途徑,農(nóng)村婦女土地權(quán)益保護以及農(nóng)村社會保障、公益事業(yè)管理等方面存在各種各樣的問題,有待逐步解決。
新視野
運用聲譽激勵機制破解卡特爾的穩(wěn)定性
——完善寬恕制度的一條路徑 喻 玲（132）
摘 要：卡特爾成員總是面臨是否欺騙、是否告密兩個"囚徒困境"。前者來自卡特爾自身,后者源自寬恕制度的施行。受不正確的聲譽觀支配,卡特爾成員往往做出不欺騙、不告密的策略選擇,聲譽激勵在客觀上起著維護卡特爾穩(wěn)定性的作用。寬恕制度產(chǎn)生的土壤在于卡特爾自身的不穩(wěn)定性,要利用這種不穩(wěn)定性來破解卡特爾的穩(wěn)定性就必須借助有效的聲譽傳輸系統(tǒng)、正確的聲譽觀和良好的執(zhí)法聲譽。以聲譽激勵為分析路徑,完善我國的寬恕制度應該以反壟斷法的國際化為目標,并以建立與他國或地區(qū)分享卡特爾記錄、明確規(guī)定核心卡特爾是犯罪、加強保密制度建設等為具體內(nèi)容。
刑法規(guī)范的形成機理
——以“類型”建構(gòu)為視角 杜 宇（141）
摘 要：刑法規(guī)范的形成機理是刑法體系化及選擇立法技術(shù)的前提。以"類型"為視角來研究刑法規(guī)范的形成機理是因為"規(guī)范"與"類型"在思維層次、體系功能以及事實與價值的溝通上具有極為相似的定位。刑法規(guī)范的形成過程在具體路徑上表現(xiàn)為由"事實類型的發(fā)現(xiàn)"、"規(guī)范類型的構(gòu)建"、"規(guī)范類型的補足"以及"規(guī)范類型的檢驗"等多個環(huán)節(jié)組成。
評論、綜述
第十七屆全國經(jīng)濟法理論研討會綜述 管 斌（151）