《法商研究》2009年第3期目錄、摘要：
食品免檢制之反思
——以風(fēng)險治理為視角 沈 巋（3）
摘 要："三鹿毒奶粉"事件爆發(fā)之后被廢止的食品免檢制是產(chǎn)品免檢制在食品監(jiān)管領(lǐng)域的延伸。實(shí)行產(chǎn)品免檢制的初衷是為了減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)、減少行政成本、擺脫地方的行政干預(yù),然而,免檢制在實(shí)際運(yùn)行中漸露弊端。圍繞免檢制的績效與正當(dāng)性問題,存在反對與贊成兩種意見。在引入風(fēng)險理論之后可以發(fā)現(xiàn),食品免檢制忽視了食品行業(yè)在風(fēng)險治理次序中的優(yōu)先位置,忽視了食品風(fēng)險的社會建構(gòu)性,忽視了食品免檢的制度風(fēng)險,忽視了風(fēng)險治理應(yīng)有的分散、復(fù)合體系。這些忽視使食品免檢制在風(fēng)險社會中難獲正當(dāng)性,而無論其績效如何。
論廣告法視野下虛假薦證責(zé)任制度之重構(gòu)
——“三鹿門”事件下的追問與反思 于林洋（11）
摘 要：虛假薦證責(zé)任是指廣告薦證者在廣告中作虛假薦證所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。剛剛通過的《中華人民共和國食品安全法》對于個人廣告薦證者的虛假薦證責(zé)任作出了積極的回應(yīng)。廣告薦證者的虛假薦證責(zé)任分為公法責(zé)任與私法責(zé)任,我國廣告法采有限承認(rèn)原則。"雇主責(zé)任論"并不能使廣告薦證者免責(zé)。令廣告薦證者承擔(dān)虛假薦證責(zé)任既具有充分的法理依據(jù),也是保護(hù)消費(fèi)者利益、維護(hù)社會安全的需要。目前,我國廣告法中的虛假薦證責(zé)任制度存在諸多不足,應(yīng)在明確其價值取向及功能的基礎(chǔ)上,對相關(guān)制度進(jìn)行重構(gòu),以使廣告薦證者的虛假薦證責(zé)任負(fù)擔(dān)符合法律公平正義的基本要求。
中國追索流失海外文物的國際法困境與出路
——以“鼠首兔首拍賣案”為例 羅國強(qiáng)（19）
摘 要：中國追索流失海外文物面臨著國際法上的困境。根據(jù)有關(guān)國際法和國內(nèi)法的規(guī)定,通過利用中國參加的多邊國際條約、國際慣例、跨國訴訟和涉外訴訟等途徑來追索流失海外文物幾乎是不可能的,而可行的方法是爭取與有關(guān)國家就有關(guān)事項(xiàng)締結(jié)特別協(xié)定,由外國力所能及地收復(fù)流失文物并將其返還給中國,由中方支付相關(guān)的費(fèi)用;或依據(jù)一般法律原則,借助國際司法機(jī)構(gòu)或與有關(guān)國家進(jìn)行協(xié)商、達(dá)成相互諒解,采取有理、有利、有節(jié)的措施來追索中國流失海外文物。
復(fù)雜客體泛化現(xiàn)象之檢討
——以我國刑法中的經(jīng)濟(jì)犯罪為例 桂亞勝（28）
摘 要：在我國的刑法學(xué)中,大量的經(jīng)濟(jì)犯罪都被認(rèn)為是復(fù)雜客體犯罪,而這種復(fù)雜客體往往表現(xiàn)為違反某項(xiàng)制度和侵害某項(xiàng)權(quán)利的"制度+權(quán)利"的模式。其實(shí)這種模式的泛化并不具有合理性。某種犯罪侵犯的客體是復(fù)雜客體還是簡單客體,應(yīng)該結(jié)合該種犯罪作具體的分析。合理界定經(jīng)濟(jì)犯罪的客體,既有助于準(zhǔn)確認(rèn)定具體犯罪的表現(xiàn)形式,又有助于認(rèn)定具體犯罪的既遂與未遂形態(tài)。
我國民事判決脫漏應(yīng)然救濟(jì)途徑之探究 占善剛（34）
摘 要：民事判決脫漏指受訴法院對于當(dāng)事人所提之訴訟請求或其一部由于疏忽而未作判決之意思表示。民事判決脫漏識別之依據(jù)表現(xiàn)為民事判決書主文或理由中皆無判斷之意思表示。民事判決脫漏在表征上與民事一部判決極為相似,但二者之間存在本質(zhì)上之差異�！吨腥A人民共和國民事訴訟法》關(guān)于民事判決脫漏應(yīng)依再審程序予以救濟(jì)的規(guī)定有悖現(xiàn)代民事訴訟之法理。民事判決脫漏后,應(yīng)然的救濟(jì)途徑應(yīng)當(dāng)是受訴法院依當(dāng)事人之申請或依職權(quán)對脫漏部分作出民事追加判決。
順潮流而動抑或逆之
——也論我國證券交易所法律性質(zhì)的選擇 廖 華（40）
摘 要：面對全球證券交易所紛紛向公司制轉(zhuǎn)變的世界潮流,我國證券交易所在組織形式的選擇上何去何從是近年來學(xué)者們關(guān)注的焦點(diǎn)。與會員制相比較,其實(shí)公司制更能保證交易公正和保護(hù)投資者利益,并能更有效率地對資本市場進(jìn)行監(jiān)管,也更有利于我國資本市場做大做強(qiáng)。更重要的是,選擇公司制有助于改變我國證券交易所準(zhǔn)政府職能部門的地位,增強(qiáng)證券交易所的自主創(chuàng)新能力。同時,我們應(yīng)當(dāng)注重平衡公司制證券交易所中股東利益與公眾利益、商業(yè)職能與公共職能的沖突,通過公司治理結(jié)構(gòu)的完善、上市地位的應(yīng)用和選擇恰當(dāng)?shù)淖月杀O(jiān)管模式來解決利益沖突。
行政自制理念的實(shí)踐機(jī)制：行政內(nèi)部分權(quán) 崔卓蘭 劉福元（48）
摘 要：行政自制是旨在促進(jìn)政府與公民之間和諧發(fā)展,強(qiáng)調(diào)政府自我控制的一種行政法理論。行政內(nèi)部分權(quán)作為行政自制理念實(shí)踐機(jī)制的理由在于它既符合行政自制的本質(zhì)特征和價值取向,又有利于預(yù)防和遏制行使行政權(quán)的盲目與專斷。深圳市試行的"行政三分制"是我國行政內(nèi)部分權(quán)的一次有益嘗試。行政內(nèi)部分權(quán)在實(shí)踐過程中需要堅持適度分權(quán)原則,以保證行政部門之間能進(jìn)行必要限度的合作;權(quán)力劃分與部門設(shè)置要合理,以實(shí)現(xiàn)相互監(jiān)督與制衡;資源分配要合理,以保證行政內(nèi)部分權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)。
同意搜查若干法律問題研究 萬 毅（54）
摘 要：同意搜查是偵查人員為發(fā)現(xiàn)應(yīng)拘捕之人或者犯罪證據(jù)或者得沒收之物,在獲得搜查相對人同意的前提下,未經(jīng)令狀申請而直接進(jìn)行的搜查。同意搜查的合法性源于搜查相對人舍棄其基本權(quán)利的承諾,同意搜查的性質(zhì)屬于任意性偵查行為。鑒于同意搜查具有潛在的侵犯搜查相對人基本權(quán)利的可能性,因此對同意搜查應(yīng)予以規(guī)范。同意搜查的實(shí)施必須基于有權(quán)同意人的真實(shí)同意才能進(jìn)行;實(shí)施同意搜查前,偵查人員應(yīng)履行告知義務(wù);搜查的范圍受搜查相對人同意范圍的約束。
論基金會法人財產(chǎn)運(yùn)用中的“近似原則”及其適用 韋 祎（63）
摘 要：基金會法人財產(chǎn)的特殊屬性在于財產(chǎn)的非分配性,而"近似原則"則是這一屬性的典型表現(xiàn)。"近似原則"使致力于慈善目的的財產(chǎn)能夠在現(xiàn)實(shí)情況發(fā)生變化時仍然能留在廣義的慈善領(lǐng)域,也使得意思自治的私法原理獲得更為深刻的內(nèi)涵。"近似原則"適用于慈善基金會法人慈善目的和剩余財產(chǎn),以及公益信托、慈善捐贈形成的慈善財產(chǎn)�！痘饡芾�?xiàng)l例》和《中華人民共和國信托法》雖然規(guī)定了"近似原則",但在其適用范圍和具體的適用規(guī)則上仍需完善。
論過錯程度對侵權(quán)構(gòu)成及效果之影響 葉金強(qiáng)（70）
摘 要：基于傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的功能定位,通說僅于個別情形考慮過錯程度對侵權(quán)構(gòu)成及效果的影響,這其中隱含著評價上的前后矛盾。過錯程度是侵權(quán)構(gòu)成以及效果確定中的核心考量因素之一,應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)構(gòu)成及效果的確定產(chǎn)生普遍性的影響。在個案中,法官需要通過對過錯程度、違法性程度以及因果關(guān)系貢獻(xiàn)度的綜合考量,來確定是否構(gòu)成侵權(quán)及構(gòu)成侵權(quán)時的責(zé)任大小。此外,過錯程度還可以透過對因果關(guān)系的判斷,對構(gòu)成侵權(quán)后的責(zé)任大小的確定發(fā)生影響。
信托受托人職務(wù)解任制度研究 徐 衛(wèi)（77）
摘 要：受托人職務(wù)解任不僅是受托人變更的方式,而且是一種法律救濟(jì)方式,它承載著特殊的法律救濟(jì)功能。從解任的制度價值、社會效果以及委托人選定受托人的實(shí)際情況等角度看,受托人職務(wù)解任條件應(yīng)采取寬松化的思路,即在受托人管理能力低下、業(yè)績平平等無過錯或非重大事由等情形下也可以解任受托人。在信托當(dāng)事人或關(guān)系人中,除受益人有權(quán)申請解任受托人外,委托人、信托監(jiān)察人甚至共同受托人也都有權(quán)申請解任受托人。法院在決定是否解任受托人時,應(yīng)當(dāng)著重考察信托受益人的意愿,而不是考察委托人的意愿或信托的實(shí)質(zhì)性目的。
離婚時夫妻所持公司股權(quán)分割問題研究 張 偉 葉名怡（88）
摘 要：現(xiàn)行法關(guān)于作為夫妻共同財產(chǎn)的公司股權(quán)在離婚時的分割規(guī)定得不夠全面。離婚時夫妻一方持有公司股權(quán),若雙方就股權(quán)分割達(dá)不成協(xié)議,則應(yīng)由法院判定暫時按比例分配,然后履行公司法規(guī)定的相關(guān)程序。離婚時夫妻雙方均持有同一個公司股權(quán),若協(xié)商分割不成,則雙方均分二人的股權(quán)總額。離婚時"夫妻公司"的股權(quán)分割,要考慮到公司分立或變更為一人公司的法定程序和限制條件。離婚時一人公司股權(quán)的分割,要注意一人公司債務(wù)的推定連帶性,不得損害公司債權(quán)人的合法利益。
消費(fèi)者主體地位的理論反思與制度重塑 張永忠（94）
摘 要：總結(jié)我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法制的得失可從消費(fèi)者的主體地位入手。當(dāng)前我國消費(fèi)者的制度形象存在主體性迷失,其主要表現(xiàn)為立法上權(quán)義法理的自洽困境和司法中消費(fèi)者身份的認(rèn)同危機(jī)。這是體現(xiàn)弱者關(guān)懷的經(jīng)濟(jì)法理論未能克服民法路徑依賴、忽視消費(fèi)者差異性與主體性的必然結(jié)果。對此,經(jīng)濟(jì)法學(xué)亟須高舉科學(xué)發(fā)展、以人為本的旗幟,開展理論創(chuàng)新與制度重塑,構(gòu)建發(fā)展主義的消費(fèi)者主體理論,并推動消費(fèi)者角色從受害者到經(jīng)濟(jì)生活治理者的嬗變。
資本充足率：一個被神化了的銀行法制度 周仲飛（101）
摘 要：資本充足率是銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)或銀行自己確定的銀行用于抵御其所面臨的風(fēng)險所需要的最低資本要求�，F(xiàn)行的巴塞爾銀行監(jiān)管委員會主導(dǎo)下的以風(fēng)險為基礎(chǔ)的資本充足率監(jiān)管無法真正有效實(shí)現(xiàn)以保障銀行之間的公平競爭和維護(hù)銀行的穩(wěn)健安全運(yùn)行為核心的金融監(jiān)管價值。只有正確理解資本充足率的功能,樹立起以風(fēng)險管理為基礎(chǔ)的金融監(jiān)管理念,建立銀行資本充足率的二元監(jiān)管模式,以資產(chǎn)不經(jīng)風(fēng)險加權(quán)的杠桿比率作為最低監(jiān)管要求的同時允許銀行運(yùn)用內(nèi)部模型決定與自己風(fēng)險水平相適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)資本,才能保障銀行之間的公平競爭并維護(hù)銀行的穩(wěn)健安全運(yùn)行。
“政治性國際貿(mào)易爭端”的裁判解決 徐崇利（112）
摘 要：對于"政治性國際貿(mào)易爭端",不應(yīng)囿于法律人慣有的分析實(shí)證主義思維,主張由國際裁判機(jī)構(gòu)作出剛性的裁決,而應(yīng)顧及國際關(guān)系的現(xiàn)實(shí),優(yōu)先考慮采取富有彈性的外交解決方式。如果當(dāng)事國執(zhí)意要將此類爭端訴諸國際裁判機(jī)構(gòu),那么國際裁判機(jī)構(gòu)應(yīng)保持司法克制,盡量避免直接對其中的敏感性問題作出剛性裁決;如果國際裁判機(jī)構(gòu)不得不作出裁決,那么也應(yīng)發(fā)揮司法能動性,注意平衡各方的利益,防止裁判的結(jié)果給敗訴國以及其他有關(guān)國家的重大利益帶來損害。對于一些涉及中國的國際貿(mào)易爭端,只有以"政治性爭端"加以透析,才能全面認(rèn)清和準(zhǔn)確把握其實(shí)質(zhì)。
法律文化帝國主義研究
——以中國知識產(chǎn)權(quán)立法為中心 魏 森（120）
摘 要：當(dāng)下,理論界對文化帝國主義的研究遺漏了文化帝國主義在法律領(lǐng)域的表現(xiàn)。法律文化帝國主義在不同的歷史時期既有共同之處,也有不同特點(diǎn)。法律文化帝國主義在中國的表現(xiàn)以知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域最為典型。從宏觀上看,法律文化帝國主義表現(xiàn)為西方主要國家強(qiáng)迫中國建立起一套產(chǎn)生并主要存在于西方法律文化中的知識產(chǎn)權(quán)制度;從微觀上看,法律文化帝國主義則表現(xiàn)為西方主要國家強(qiáng)迫中國知識產(chǎn)權(quán)立法在具體內(nèi)容上符合西方國家的"文明"標(biāo)準(zhǔn)。
“前理解”對刑法解釋的消極影響及其控制 單 勇 張 旭（130）
摘 要：作為哲學(xué)解釋學(xué)的重要范疇,"前理解"在刑法解釋學(xué)中也具有重要的影響和價值。作為刑法解釋的起點(diǎn),"前理解"由特定解釋者的刑法文化、刑法思維和刑法背景知識組成。"前理解"對刑法解釋具有潛在、間接的影響,特別是特定解釋者的"前理解"中包含了大量不利于刑法解釋的負(fù)面因素;特定解釋者的偏見、誤解、情緒、錯覺等都會在一定程度上影響其對刑法問題和刑法規(guī)范的理性認(rèn)識。在進(jìn)行刑法解釋的過程中應(yīng)綜合考量解釋結(jié)論的合法性與合理性,從制度設(shè)計上規(guī)范刑法解釋,以便合理控制解釋者"前理解"之負(fù)面因素給刑法解釋帶來的消極影響。
論勞動法的經(jīng)濟(jì)功能——回顧與前瞻 何 平 粟 瑜（136）
摘 要：勞動法雖然屬于社會法,但不應(yīng)當(dāng)忽視其經(jīng)濟(jì)功能。以配置和開發(fā)勞動力資源、拉動經(jīng)濟(jì)增長、保障經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展為基本內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)功能,是解讀勞動法的另一種思路。我國以勞動合同制度為主線的勞動制度改革,其實(shí)質(zhì)是勞動力資源由行政配置轉(zhuǎn)向市場配置。這對于推進(jìn)市場化經(jīng)濟(jì)體制改革和實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)資源高效率配置的意義,不亞于企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革。我國經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的崛起,也得益于勞動力資源的市場配置機(jī)制和優(yōu)于其他地區(qū)的勞動法制環(huán)境。在我國未來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中,經(jīng)濟(jì)增長方式的轉(zhuǎn)換、區(qū)域間的經(jīng)濟(jì)競爭、工業(yè)化和城市化的加速、創(chuàng)新型國家的建設(shè),都期待勞動法發(fā)揮更大的作用。
將征收的不動產(chǎn)用于商業(yè)開發(fā)是否違憲
——對美國相關(guān)判例的考察 劉連泰（145）
摘 要：將征收的不動產(chǎn)用于商業(yè)開發(fā)并非一律違憲。商業(yè)利益并非一定與公共利益相沖突,公共利益經(jīng)常與商業(yè)利益混雜在一起。公共利益有多種實(shí)現(xiàn)機(jī)制,通過公共權(quán)力部門實(shí)現(xiàn)公共利益只是其中的一種方式。不動產(chǎn)征收中的"公共利益"認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以通過司法實(shí)踐來逐步完善。
論美國法中市場份額責(zé)任理論及其在我國的應(yīng)用 魯曉明（152）
摘 要：市場份額責(zé)任主要適用于涉及眾多企業(yè)的產(chǎn)品侵權(quán)卻不能證明究屬誰之產(chǎn)品導(dǎo)致?lián)p害的情況,是美國法基于受害人利益保護(hù)在因果關(guān)系證明責(zé)任上作出的特別安排,系一種獨(dú)特的責(zé)任理論,完全立基于美國的獨(dú)特國情。我國目前沒有出現(xiàn)適合運(yùn)用市場份額責(zé)任的具體案件,暫時也不具備通過立法規(guī)定市場份額責(zé)任的條件,通過對共同危險行為作擴(kuò)大解釋將其包容進(jìn)共同危險行為體系中不失為穩(wěn)健的選擇。面對經(jīng)濟(jì)、社會的急劇變遷,我們有必要未雨綢繆,對我國適用市場份額責(zé)任理論加以探討。