《法商研究》2009年第4期目錄、摘要：
網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的民意與法律應(yīng)有之品性
——從“躲貓貓”事件切入 王啟梁（3）
摘 要："躲貓貓"事件演變?yōu)楣彩录?源于公眾的知情權(quán)受阻及對法律的不信任。公權(quán)力如何恰當(dāng)?shù)貙Υ褚鈱⒚媾R一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)具有脫域性,網(wǎng)絡(luò)民意因此超越了地域性限制,能在政治或法律事件中產(chǎn)生巨大的輿論影響。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的民意對法治建設(shè)而言有如雙刃劍,有利有弊。對于當(dāng)代中國而言,法律最需要的品性是人民性和運(yùn)作的獨(dú)立性,它們是樹立法律權(quán)威必不可少的兩個(gè)支點(diǎn)。民意應(yīng)當(dāng)經(jīng)由合適、有效的途徑進(jìn)入法律實(shí)踐,否則將損害法律的權(quán)威。
論集體土地所有權(quán)主體之民法構(gòu)造 高 飛（13）
摘 要：我國集體土地所有權(quán)主體為農(nóng)民集體,但從傳統(tǒng)民法學(xué)角度來看,農(nóng)民"集體"不是一個(gè)嚴(yán)格的法律術(shù)語,故應(yīng)立足于我國所處的時(shí)空環(huán)境,依照民事主體的內(nèi)涵對其進(jìn)行充實(shí),使其符合民事主體的特性。從我國民事主體制度來看,農(nóng)民集體明顯不屬于自然人和國家,同時(shí)也與非法人團(tuán)體的制度屬性相悖。從集體土地所有權(quán)的制度環(huán)境和發(fā)展趨勢出發(fā),對農(nóng)民集體予以法人制改造是一條現(xiàn)實(shí)路徑。而將其以股份合作社法人的形式進(jìn)行構(gòu)造不僅具有歷史基礎(chǔ)、憲法依據(jù)和現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn),且對相關(guān)制度的完善尤其具有優(yōu)勢。
海上執(zhí)法過程中的武力使用問題研究
——基于國際實(shí)踐的考察 高健軍（23）
摘 要：海上執(zhí)法過程中的武力使用不同于《聯(lián)合國憲章》第2條第4款意義上的武力使用,因此并不與國際法上的禁止使用武力原則相沖突。沿海國采取行動(dòng)的法律基礎(chǔ)和目的對于確定特定活動(dòng)的執(zhí)法性質(zhì)具有重要意義。海上執(zhí)法應(yīng)盡量避免使用武力;而當(dāng)武力使用不可避免時(shí),武力使用也不應(yīng)超出必要的最低限度。另外,出于人道主義考慮,執(zhí)法人員在使用武力之前必須給出清楚明白的警告。
理想與現(xiàn)實(shí)：基本權(quán)利可訴性程度研究 龔向和（32）
摘 要：基本權(quán)利可訴性程度表現(xiàn)為可訴基本權(quán)利的種類和對應(yīng)的義務(wù)即廣度和深度兩個(gè)方面。從可訴基本權(quán)利的種類來看,包括自由權(quán)、社會權(quán)和平等權(quán)在內(nèi)的所有基本權(quán)利都可經(jīng)由司法裁決而獲得保護(hù)。從可訴基本權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)來看,義務(wù)主體除傳統(tǒng)的國家機(jī)關(guān)外,私人在尊重他人基本權(quán)利的層面成為義務(wù)主體;義務(wù)層次中的尊重和保護(hù)義務(wù)具有可訴性,給付義務(wù)的核心部分也具有可訴性。基本權(quán)利的司法保護(hù)是憲政實(shí)現(xiàn)的中國之道,按照尊重、保護(hù)和給付義務(wù)的遞進(jìn)次序、從私法領(lǐng)域走向公法領(lǐng)域?qū)⑹俏覈緳?quán)利司法保護(hù)的可行之路。
論撤銷證券發(fā)行核準(zhǔn)撤銷
——《中華人民共和國證券法》第26條之研究 彭 冰（39）
摘 要：《中華人民共和國證券法》第26條規(guī)定的證券發(fā)行核準(zhǔn)決定撤銷權(quán),可在發(fā)行核準(zhǔn)決定存在瑕疵和核準(zhǔn)后發(fā)行人發(fā)生變化不再符合發(fā)行條件這兩種情況下行使。不過,在后一種情況下,撤銷應(yīng)當(dāng)限于證券發(fā)行之前。該撤銷權(quán)行使的程序,也應(yīng)依據(jù)上述兩種條件的不同而有所不同。對于發(fā)行人核準(zhǔn)后發(fā)生變化的情況,可適用發(fā)行審核委員會會議審核程序,即目前所謂的會后事項(xiàng)發(fā)行審核委員會會議程序;對于發(fā)行核準(zhǔn)決定存在瑕疵的情況,則撤銷程序應(yīng)當(dāng)和行政處罰程序聯(lián)合適用,只是基于不同的階段而各有側(cè)重。
論一般人格權(quán)作為基本權(quán)利之保護(hù)手段
——以對“齊玉苓案”的再檢討為中心 張 紅（48）
摘 要：憲法不是"保護(hù)他人的法律"。最高人民法院在"齊玉苓案"中以受教育權(quán)受到侵害為由進(jìn)行的批復(fù)并不能創(chuàng)設(shè)違反"保護(hù)他人的法律"這類侵害類型,這一批復(fù)在法學(xué)方法上具有重大瑕疵。未被明文規(guī)定為民事權(quán)利的基本權(quán)利的保護(hù)應(yīng)通過民法上的一般人格權(quán)而實(shí)現(xiàn),其請求權(quán)基礎(chǔ)為《中華人民共和國民法通則》第106條第2款�？山璐双@得民法保護(hù)的基本權(quán)利有人格尊嚴(yán)、人身自由、選舉權(quán)與被選舉權(quán)、受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等具有人格利益的基本權(quán)利。
我國商事責(zé)任制度的缺陷及重構(gòu) 樊 濤（57）
摘 要：目前我國法律及學(xué)界的主流觀點(diǎn)均不承認(rèn)商事責(zé)任是一種獨(dú)立的責(zé)任類型。商事責(zé)任在責(zé)任的宗旨、類別等方面均與傳統(tǒng)的民事責(zé)任有著本質(zhì)的區(qū)別。我國現(xiàn)行的以維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)槟康牡纳淌仑?zé)任制度混淆了民事責(zé)任與商事責(zé)任,片面追求交易安全。重構(gòu)我國的商事責(zé)任制度,應(yīng)采取"民商合一"的立法模式,以統(tǒng)一的民事責(zé)任制度為基礎(chǔ),通過"但書"或"單行法"的方式創(chuàng)設(shè)相對獨(dú)立的商事責(zé)任制度。
WTO反傾銷規(guī)則改革述評
——以多哈發(fā)展議程反傾銷規(guī)則談判為中心 余 菲（67）
摘 要：多哈發(fā)展議程反傾銷規(guī)則談判對于改革WTO反傾銷規(guī)則、控制反傾銷措施的濫用具有重要的意義。盡管WTO成員國試圖通過多邊談判修改WTO反傾銷規(guī)則以嚴(yán)肅反傾銷紀(jì)律,但無論是從談判進(jìn)展來看,還是就其前景分析,多哈發(fā)展議程反傾銷規(guī)則談判對WTO反傾銷規(guī)則的改革離他們的期待目標(biāo)還很遠(yuǎn),也很難實(shí)現(xiàn)反傾銷的貿(mào)易救濟(jì)而非貿(mào)易保護(hù)的政策目標(biāo)。我國作為反傾銷的"最大受害國",不應(yīng)僅僅是期待借助新一輪談判的成果減少遭遇反傾銷的可能,更應(yīng)當(dāng)以"利益攸關(guān)者"的身份積極參與多哈發(fā)展議程反傾銷規(guī)則談判,實(shí)現(xiàn)作為WTO成員國的重要權(quán)利。
《TRIPs協(xié)定》執(zhí)行條款的解釋和適用
——以“中美知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與執(zhí)行案”為例 胡建國（77）
摘 要：與傳統(tǒng)國際知識產(chǎn)權(quán)公約相比,《TRIPs協(xié)定》第一次全面、深入地處理了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國內(nèi)執(zhí)法問題,規(guī)定了數(shù)量眾多的執(zhí)行條款。"中美知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與執(zhí)行案"不僅是第一個(gè)直接涉及《TRIPs協(xié)定》執(zhí)行條款的案件,而且也是多邊貿(mào)易體制歷史上第一個(gè)直接涉及刑事指控的案件。該案裁決不僅澄清了《TRIPs協(xié)定》某些重要執(zhí)行條款的解釋和適用,而且對于該協(xié)定其他執(zhí)行條款的解釋和適用具有重要參考價(jià)值,必將對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)實(shí)踐以及知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展產(chǎn)生重要影響。
行政訴訟受案范圍之反思 楊小軍（85）
摘 要：基于國家行政與非國家行政在特征上的相同性,應(yīng)當(dāng)將部分非國家行政納入行政訴訟受案范圍。為解決立法限制與實(shí)踐需要之間的矛盾,應(yīng)當(dāng)將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍;應(yīng)當(dāng)以行政職責(zé)權(quán)限、單方面行為等四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來界定行政行為,行政機(jī)關(guān)的某一行為只要符合上述其中一個(gè)標(biāo)準(zhǔn),就應(yīng)當(dāng)被納入行政訴訟受案范圍。涉及國家機(jī)關(guān)工作人員身份資格以及公民權(quán)利義務(wù)的行政行為,也應(yīng)當(dāng)被納入行政訴訟受案范圍;應(yīng)當(dāng)以法律行為的效力影響、事實(shí)行為的實(shí)際影響等標(biāo)準(zhǔn)來界定影響相對人權(quán)利義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn),從而擴(kuò)大行政訴訟受案范圍。行政訴訟除了保留以行為作為確定受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)外,還應(yīng)當(dāng)增加行政法律關(guān)系糾紛標(biāo)準(zhǔn)。
犯罪只能是價(jià)值判斷 邵維國（92）
摘 要：犯罪不是生活行為的固有屬性,而是將生活行為與刑法目的(保護(hù)法益)進(jìn)行比較得出的價(jià)值判斷。犯罪不是由事實(shí)、條件等"構(gòu)成"的,不能通過認(rèn)知活動(dòng)來把握,而只能通過評價(jià)活動(dòng)根據(jù)評價(jià)規(guī)則來把握。我國刑法學(xué)理論應(yīng)當(dāng)根據(jù)評價(jià)論的規(guī)則為司法評價(jià)犯罪提出合理的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、步驟和方法。犯罪論體系就是司法評價(jià)犯罪的標(biāo)準(zhǔn)、步驟和方法體系。
死刑緩期執(zhí)行制度新解 黎 宏（101）
摘 要：從我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定看,我國的死刑適用條件并非傳統(tǒng)刑法理論所說的"罪大惡極",而是"罪行極其嚴(yán)重"。當(dāng)行為人"罪行極其嚴(yán)重"且"惡極"時(shí),即行為人主觀惡性極大、人身危險(xiǎn)性極為深重時(shí),就要適用死刑立即執(zhí)行;當(dāng)行為人"罪行極其嚴(yán)重"但"惡不極"時(shí),即行為人主觀惡性不是極大、人身危險(xiǎn)性不是極重時(shí),就要適用死刑緩期2年執(zhí)行。與此相對應(yīng),死緩犯如果在死刑緩期2年執(zhí)行期間故意犯罪,且經(jīng)查證屬實(shí),那么最高人民法院就應(yīng)當(dāng)立即核準(zhǔn)執(zhí)行死刑。
風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則中的“交付主義”模式之質(zhì)疑
——以我國物權(quán)法與合同法的對接為切入點(diǎn) 王雪琴（107）
摘 要：長期以來,我國學(xué)者認(rèn)為《中華人民共和國合同法》規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則采用的是"交付主義"模式。這一誤解的根源在于法學(xué)界對風(fēng)險(xiǎn)的基本概念界定出現(xiàn)錯(cuò)誤,脫離了社會的一般觀念,且對外國相關(guān)法律的理解亦存在誤區(qū),從而有關(guān)研究及立法偏離了正確方向。這一誤解的直接后果就是"合法"地剝奪了買房人的抗辯權(quán),增大了買方無條件付款的義務(wù),造成了責(zé)任分擔(dān)的不公平。因此,我們應(yīng)還風(fēng)險(xiǎn)之原貌,重新復(fù)活"所有權(quán)主義"模式,廢止相關(guān)司法解釋中的不合理規(guī)定,并以此促成《中華人民共和國合同法》與《中華人民共和國物權(quán)法》的和諧銜接。
社會公共組織參與管制優(yōu)勢的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
——以公用事業(yè)價(jià)格聽證中的消費(fèi)者組織為例 劉大偉 唐要家（113）
摘 要：管制是一個(gè)多元利益主體參與的、以信息為媒介的博弈活動(dòng)。在公用事業(yè)價(jià)格管制過程中,由于產(chǎn)品性質(zhì)、消費(fèi)者利益集團(tuán)的特點(diǎn)以及管制機(jī)構(gòu)決策運(yùn)作機(jī)制的共同作用,有限理性的消費(fèi)者個(gè)體參與存在著參與不足和"羊群效應(yīng)"兩大問題。消費(fèi)者組織作為消費(fèi)者的精神家園和代理人與作為個(gè)體的消費(fèi)者相比,由于它的參與更具代表性、能夠減輕信息不對稱、實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者與廠商的平等對抗,因而能夠有效地克服消費(fèi)者個(gè)體有限理性及行為模式所帶來的缺陷。
公共政策視閾下的知識產(chǎn)權(quán)利益集團(tuán)運(yùn)作機(jī)制研究 劉 華 孟奇勛（121）
摘 要：利益集團(tuán)在公共政策形成機(jī)制中的深度介入已成為現(xiàn)代政治發(fā)展的一個(gè)重要現(xiàn)象。知識產(chǎn)權(quán)利益集團(tuán)作為知識產(chǎn)權(quán)政策抉擇中利益博弈之行動(dòng)者,其運(yùn)作機(jī)制集中體現(xiàn)為多元主體在知識產(chǎn)權(quán)政策系統(tǒng)中的利益表達(dá)及訴求。利益集團(tuán)與知識產(chǎn)權(quán)政策之間存在著互動(dòng)影響:不同利益集團(tuán)的動(dòng)態(tài)博弈直接影響著政策系統(tǒng)的形成,公共政策的有效運(yùn)行又進(jìn)一步促成了利益集團(tuán)的裂變與組合。我們應(yīng)當(dāng)正視目前我國知識產(chǎn)權(quán)政策運(yùn)行過程中的利益多元化格局,積極引導(dǎo)并疏通公開、合法、有序的利益表達(dá)機(jī)制,完善利益集團(tuán)博弈規(guī)則,以確保知識產(chǎn)權(quán)政策的良好運(yùn)行。
傲慢與偏見
——經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)象學(xué)分析 陳云良（130）
摘 要：盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究取得了輝煌的成就,經(jīng)濟(jì)法在中國也取得了公認(rèn)的獨(dú)立地位,但其他學(xué)科對經(jīng)濟(jì)法還存在深深的成見,不理性地拒絕和否定經(jīng)濟(jì)法,或者無視經(jīng)濟(jì)法的存在。其原因在于經(jīng)濟(jì)法學(xué)對傳統(tǒng)法學(xué)理論有太多的解構(gòu)與超越,經(jīng)濟(jì)法很難被傳統(tǒng)法學(xué)理解和內(nèi)化,而學(xué)者們一直用傳統(tǒng)的法學(xué)思維和法學(xué)原理來解釋這種反傳統(tǒng)的法律現(xiàn)象。堅(jiān)持現(xiàn)象學(xué)"面向?qū)嵤卤旧?的原則,擺脫前提和預(yù)設(shè)的禁錮,不僅我們可以在國家調(diào)節(jié)市場現(xiàn)實(shí)的直觀中洞察經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì),而且經(jīng)濟(jì)法也得以從未經(jīng)驗(yàn)證的偏見中解放出來。
美國福利權(quán)保障立法價(jià)值重心的轉(zhuǎn)移及其啟示 王三秀（137）
摘 要：基于對現(xiàn)有法制的反思和社會新問題的積極回應(yīng),自20世紀(jì)60年代開始,美國福利權(quán)保障立法的價(jià)值重心逐漸由生存權(quán)的保障轉(zhuǎn)向促進(jìn)勞動(dòng)就業(yè)權(quán)的實(shí)現(xiàn),目前已基本形成了在保障貧困人群生存權(quán)的同時(shí)有效促進(jìn)其就業(yè)權(quán)實(shí)現(xiàn)的相對完整的法律機(jī)制。深入、細(xì)致地研究美國福利權(quán)保障的立法與實(shí)踐,對推進(jìn)我國貧困群體福利保障的法制創(chuàng)新具有重要的啟示。
制度建構(gòu)：兩大法系公司檢查人選任制度及其借鑒 李建偉 茅院生（145）
摘 要：檢查人選任制度不僅是實(shí)現(xiàn)公司股東知情權(quán)的重要制度安排,也是公司外部監(jiān)督的重要手段。大陸法系奉行的私法選任檢查人與司法選任檢查人并存模式與英美法系實(shí)行的行政選任檢查人模式在制度構(gòu)造、價(jià)值理念和制度實(shí)效上既有區(qū)別,又有異曲同工之處。從建構(gòu)股東知情權(quán)規(guī)則體系、完善公司外部監(jiān)督和保護(hù)少數(shù)股東權(quán)利的角度出發(fā),我國公司法都有必要選擇性地借鑒大陸法系的檢查人選任制度。
中國法學(xué)會民法學(xué)研究會2009年年會綜述 宋 敏（153）