《法商研究》2009年第5期目錄、摘要：
法經(jīng)濟學視閾下的索馬里海盜問題研究 熊安邦（3）
摘 要：索馬里海盜問題是因索馬里國內(nèi)治理不善而產(chǎn)生的一個外部性問題,然而基于索馬里國內(nèi)目前的狀況,無論是通過制度化的方法還是采用市場的方法都無法使索馬里政府來解決海盜這一外部性問題,而只能由受影響國和地區(qū)自行解決。但是,由于目前各國采取的單獨海上巡邏的解決方式效率較低,因此國際社會應加強合作。根據(jù)公共產(chǎn)品理論,索馬里海域安全作為一種國際公共產(chǎn)品,應通過國際合作來提供,但由于各國偏好的不同以及"搭便車"傾向的存在,使得國際合作難以展開,因此聯(lián)合國等國際組織應發(fā)揮組織協(xié)調(diào)作用,以促成國際合作。
我國應對海盜犯罪刑事政策的文化生態(tài)學分析
——以我國海軍赴亞丁灣護航行為為例 齊文遠 周 詳（11）
摘 要：文化生態(tài)學是一門借用"生態(tài)"來研究特定文化存在和發(fā)展的資源、環(huán)境、狀態(tài)及規(guī)律的科學。文化生態(tài)學可以為廣義的刑事政策學提供有效的分析工具和理論基礎。犯罪的社會危害性及其刑事政策的評價是一個內(nèi)含文化生態(tài)差異性的價值判斷過程;我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定足以為規(guī)制海盜犯罪行為提供實質(zhì)法律依據(jù),但仍然有必要采取刑法修正案的方式增設"海盜罪"罪名;我國海軍赴亞丁灣護航行為具備國內(nèi)法的法律依據(jù)。我國海軍在亞丁灣護航的過程中應該根據(jù)特殊的地理環(huán)境因素、海盜行為的變化形勢、復雜的國際關系等組成的生態(tài)環(huán)境采取有禮、有利、有節(jié)的動態(tài)的"宜斯策略"。忽視反海盜中復雜的生態(tài)關系,片面強調(diào)"嚴打"海盜并不利于保護我國的國家利益。
情勢變更原則對金融衍生品交易法律基礎的沖擊
——以韓國法院對KIKO合約糾紛案的裁決為例 樓建波 劉 燕（19）
摘 要：KIKO合約是場外金融衍生品交易領域最流行的外匯期權合約。2008年國際金融危機引發(fā)的韓元貶值導致參與KIKO合約交易的韓國企業(yè)遭受重大經(jīng)濟損失,韓國法院適用情勢變更原則解除了KIKO合約,這引發(fā)了廣泛爭議。情勢變更原則與以風險為交易標的的金融衍生品交易之間存在本質(zhì)沖突,基于情勢變更而否定衍生品合同的效力是對金融衍生品交易最核心的價值和法律基礎的極大沖擊。面對金融危機,法律的公平性救濟應當區(qū)分特定市場、特定交易、特定合約而審慎進行。
法律解釋的藝術
——一種微觀的法治實現(xiàn)方法 陳金釗（28）
摘 要：作為方法的法律解釋是以理論的形式存在的。面對司法實踐,法律規(guī)范、原理和方法等都存在如何運用的問題。如何使用解釋方法,對法治的實現(xiàn)程度以及后果有很大的影響。因而,必須重視法律解釋方法的運用藝術。只有藝術地運用解釋方法,才能獲得法律效果與社會效果的統(tǒng)一,才能彰顯法律人的智慧。法律解釋活動是一門受法律規(guī)范與程序規(guī)制的藝術。在法治理念下使用法律解釋方法的藝術,是對事實賦予法律意義的活動,即以把模糊的法律說清楚、明斷是非作為其主要任務。為維護法治,我們要盡量去解釋隱藏的法律意義,而不是動輒創(chuàng)造法律。在微觀領域?qū)崿F(xiàn)法治必須細膩地、藝術地解釋法律。
變遷與比較：憲法文本描繪的人 喻 中（37）
摘 要：隨著憲法的變遷,憲法描繪的人的形象也隨之變遷。特定社會與時代關于人的想像,既支配了憲法文本中人的形象,也支配了憲法本身的精神與風格。從歷史上看,無論是西方還是中國,最初的憲法所規(guī)定的人,主要是"身份的人",此可謂第一階段憲法的人的形象。第二階段的憲法,塑造了"平等而自由的人"。第三階段的憲法,在繼續(xù)塑造"平等而自由的人"的同時,還刻畫了一種新的形象——"處于弱勢而需要幫助的人"。至于中國共產(chǎn)黨主持制定的憲法,由于主持者長期恪守革命黨的角色,因此憲法規(guī)定的人的形象,長期呈現(xiàn)出相互對抗的敵我關系。隨著中國共產(chǎn)黨作為革命黨從20世紀70年代末期開始向執(zhí)政黨的轉(zhuǎn)型,特別是1982年以后,憲法描述的人才開始走出敵我二元劃分,塑造了作為主權者的人民形象與作為個體的公民形象。
風險規(guī)制過程合法性之證成
——以公眾和專家的風險知識運用為視角 戚建剛（49）
摘 要：從知識社會學的角度看,風險規(guī)制是公眾和專家運用各自所掌握的關于風險的事實和價值知識進行交涉、反思和選擇的過程。公眾的風險知識通過民主參與實現(xiàn)規(guī)制過程之合法化,專家的風險知識通過技術理性實現(xiàn)規(guī)制過程之合法化。在風險規(guī)制的價值目標確定方面,公眾的風險知識具有優(yōu)越性;而在風險規(guī)制的手段確定方面,專家的風險知識具有比較優(yōu)勢。就我國風險規(guī)制現(xiàn)狀而言,由于公眾的風險知識存在參與不足與過度參與的弊端,而專家的風險知識則存在理性不足與獨立性不強的缺陷,因而出現(xiàn)了嚴重的合法性危機。為實現(xiàn)這兩種風險知識的融合與統(tǒng)一,重塑風險規(guī)制過程的合法性,就需要通過改進參與程序與改革風險規(guī)制機構(gòu)來達致。
城市圈架構(gòu)下的立法主體模式探究 李 牧（60）
摘 要：作為我國經(jīng)濟發(fā)展的新動力,城市圈如雨后春筍般地興起,但在發(fā)展中也存在諸多問題。而城市圈有序、協(xié)調(diào)的發(fā)展需要統(tǒng)一的法制平臺,其立法主體的確立無疑是首要問題。由于城市圈的組成迥異,因此在實踐中難以形成統(tǒng)一的立法主體模式,各城市圈事實上也存在多種立法主體模式可供選擇。在尚無法律明文規(guī)定的情形下,應遵循一定的原則,如法制統(tǒng)一、行政區(qū)劃穩(wěn)定、互利共贏、立法資源效益原則,在選擇區(qū)域上級主導立法模式的前提下予以適度改造,以促進城市圈良性有序的發(fā)展。
中國民法繼受中的體系性瑕疵與協(xié)調(diào) 易 軍（67）
摘 要：中國一直在通過法律繼受的方式從事大規(guī)模的民事立法運動,而理性、體系性是民事立法特別是民法典的生命,因此在民法繼受過程中,應加以堅持和貫徹,以保證立法的科學性。遺憾的是,現(xiàn)行民法在繼受中存在著若干體系性瑕疵,如法律行為概念體系混亂、無權處分與瑕疵擔保的體系沖突問題等。中國在未來的民法繼受中應著力解決以下體系性問題:保持民法規(guī)范之間協(xié)調(diào)無間;實現(xiàn)民法價值前后一貫;將規(guī)則或原則置放在民法典的適當位置;除概念性繼受外,還應注重功能性繼受。
受益型侵權行為研究
——兼論損害賠償法的晚近發(fā)展 楊 彪（77）
摘 要：受益型侵權行為是特殊的侵權行為形態(tài),對其法律規(guī)制直接涉及侵權法與不當?shù)美ǖ幕訂栴}。放任主義體系禁止不當?shù)美ㄅc侵權法的競合,主張將受益型侵權行為納入寬泛的侵權責任體系;保守主義體系采用競合模式,通過不當?shù)美▉韽浹a侵權法保護范圍狹窄的不足;實用主義體系將返還請求損害賠償作為侵權法的救濟方式之一,納入侵權法的范疇�，F(xiàn)代侵權損害賠償法的發(fā)展展現(xiàn)出通過不當?shù)美颠�請求來拓展損害概念和損害賠償概念的發(fā)展趨勢,我國侵權法立法應借鑒國外的先進經(jīng)驗,使侵權法的權益保護功能趨于完善。
濫用市場支配地位行為認定中的“正當理由” 肖江平（88）
摘 要：《中華人民共和國反壟斷法》在界定具體的濫用市場支配地位行為時,以"沒有正當理由"作為限定條件,這是值得關注的問題。正確理解濫用市場支配地位認定中的"正當理由",具有有重要的實踐意義和理論價值。對"正當理由",至少可以從主體、主觀方面、行為后果和認定程序等方面進行考察。其中,對行為后果需要從提高效率、增進公平、維護競爭等三個方面去理解其本義,以便細化配套的法規(guī)、規(guī)章。從理論上考察,"正當理由"還有助于理解競爭法在價值、宗旨等方面的基本屬性。
中美三個聯(lián)合公報的法理與實踐
——以條約法為視角 江 河（97）
摘 要：中美三個聯(lián)合公報是中美兩國關系發(fā)展的政治和法律基礎�！渡虾９珗蟆反_立了指導中美關系發(fā)展的政治基礎和戰(zhàn)略框架,雖然不構(gòu)成國際法上的條約,但為建立在《中美建交公報》和《八一七公報》基礎上的中美外交實踐提供了有效的法理基礎和解釋依據(jù),具有重大意義;《中美建交公報》和《八一七公報》堅持了《上海公報》確立的發(fā)展中美關系的各項基本原則,構(gòu)成了國際法上的條約,是中美關系正�；恼位A和國際法基礎,為中美兩國確立了在兩國關系中的具體權利和義務。中美雙方積極遵守中美三個聯(lián)合公報所確立的發(fā)展中美關系的基本原則和行為規(guī)范,不僅有助于中美之間建立長期有效的合作機制,而且也有助于促進國際法的發(fā)展和世界的和平、穩(wěn)定與繁榮。
人壽保險合同之自殺條款研究
——以2009年修訂的《中華人民共和保險法》第44條為分析對象 樊啟榮（106）
摘 要：自殺條款之創(chuàng)制,調(diào)和了關于"自殺之可保性"命題的理論沖突,超越了危險共同體中團體與個體之間的利益對立,堪稱20世紀初人壽保險法制史上的偉大法律革命。自殺免責期間之制度設計,旨在排除被保險人"締約之際"已具備的以取得保險金為目的之自殺風險,借此切斷"自殺"與"保險金"之關聯(lián)、稀釋被保險人自殺之意念、達成舉證責任之轉(zhuǎn)換。當人壽保險契約復效時,自殺免責期間不宜重新起算。作為保險人免責事由之自殺概念,重在考量被保險人自殺時主觀故意。自殺作為一種法律事實,其構(gòu)成要件當以被保險人自殺時"意思能力"而非"行為能力"之有無為判斷標準。
“許霆案”減輕處罰的根據(jù)與幅度分析 徐 立 胡劍波（114）
摘 要：減輕處罰的根據(jù)在于行為的社會危害性和刑事政策,而行為的社會危害性既取決于行為侵害的法益和行為人的罪過,也取決于行為的常發(fā)性、被害人的過錯、行為人的意志自由程度、民眾的法感情等因素。"許霆案"減輕處罰的根據(jù)于法有據(jù)、于理相合,因而是正當?shù)�。對減輕處罰的幅度應區(qū)別對待:有與免除處罰并列規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的,對行為人減輕處罰不能加以限制;反之,應加以限制。"許霆案"因無與免除處罰并列規(guī)定的減輕處罰情節(jié),因而審判機關對"許霆案"的減輕處罰幅度過大。
論我國行政許可延續(xù)立法之完善 王太高（121）
摘 要：“現(xiàn)行立法對行政許可延續(xù)的規(guī)定,不僅明顯背離"延續(xù)"一詞的本意,而且也不符合行政許可法定、高效、便民、公平和公正等原則的要求,還與行政行為效力理論存在沖突。從價值層面而言,行政許可延續(xù)不是行政許可有效期的簡單延長,而是行政機關基于被許可人申請作出的一種特殊的許可決定。行政許可延續(xù)制度應適當簡化程序并賦予被許可人以優(yōu)先權,以實現(xiàn)公益與私益的平衡。完善行政許可延續(xù)條款之設計應當體現(xiàn)其價值追求,并圍繞程序來展開,重點突出程序性規(guī)定。具體而言,立法應糾正行政許可法延續(xù)條款中不正確的規(guī)定,明確行政機關作出不予延續(xù)決定時的告知與說明理由義務,規(guī)定行政許可延續(xù)后的期限以及取消推定準予延續(xù)行政許可的規(guī)定等,以完善我國行政許可延續(xù)制度。
擺脫困境：我國私募基金立法之構(gòu)想 陳雪萍（128）
摘 要：私募是募集資金的重要方式。目前,我國有關私募基金的立法一直是空白,這使得私募基金在我國尚未取得相應的法律地位。同時,由于缺乏法律規(guī)范和內(nèi)控機制,我國私募基金長期游離于法律控制之外,投資者利益難免有受損害之虞。為此,我國私募基金亟須法律的明確界定以及一套完整的法律規(guī)范加以規(guī)制,而美國私募基金法律制度中的相關規(guī)定可資借鑒。我國私募基金法律制度之構(gòu)建可以從以下幾方面著手:建立私募基金豁免核準制度、構(gòu)筑私募基金發(fā)行法律制度、設置信義義務監(jiān)控機制、構(gòu)建相關民事和刑事責任制度,等等。
監(jiān)管環(huán)境監(jiān)管者：立法缺失及制度構(gòu)建 呂忠梅（139）
摘 要：我國各級地方政府對《中華人民共和國環(huán)境保護法》的執(zhí)法力度不強,甚至出現(xiàn)了甘當污染企業(yè)"保護傘"、決策導致環(huán)境破壞等問題。造成這些問題的根本原因是《中華人民共和國環(huán)境保護法》被定位為"監(jiān)管者監(jiān)管之法",并在此基礎上設立的以區(qū)域管理為主的環(huán)境管理體制和以行政手段為主的監(jiān)管機制。另外,由于缺乏對地方政府環(huán)境保護責任的落實、市場機制的缺位、公眾參與的不足,因此地方政府在追求國民生產(chǎn)總值增長過程中容易和企業(yè)達成一致,犧牲環(huán)境保護的公共職能。為此,立法者必須重新審視環(huán)境保護法的立法理念,努力完善"監(jiān)管監(jiān)管者之法"。
南非食物權定性的論爭及其啟示 鄭智航（146）
摘 要：南非在食物權是否應當作為一項基本人權這一問題上存在諸多爭議。支持者往往從食物權與反貧困、食物權與食物的可得性、饑餓與民主的關系、食物權與其他人權的關系以及食物權與國際人權法的關系等角度來進行論述。而反對者則從基本權利的消極屬性、經(jīng)濟發(fā)展、意識形態(tài)以及懶惰滋生的角度來進行反駁。其實,這場論爭涉及"普遍接受的基本權利"具有何種意義上的普遍性、如何理解權利享有與經(jīng)濟發(fā)展的關系以及如何定位政府的職能這三個較為根本的問題。南非食物權定性的論爭對于思考與完善我國食物方面的制度具有重要的理論價值。
民國時期監(jiān)督慈善團體立法及其啟示 龔汝富（155）
摘 要：民國時期是我國慈善事業(yè)發(fā)展的轉(zhuǎn)型時期。在這個轉(zhuǎn)型時期里各種社會組織積極參與慈善事業(yè),既給慈善事業(yè)發(fā)展帶來了更多的機會,也給慈善事業(yè)管理提出了新的挑戰(zhàn)。因此對慈善團體的規(guī)范管理,顯得尤為迫切。本著扶持與監(jiān)督相結(jié)合的原則,民國時期南京政府先后制定了《監(jiān)督慈善團體法》等一系列法律、法規(guī),對監(jiān)督慈善團體以保障慈善事業(yè)健康發(fā)展起到了一定的積極作用,其中許多歷史經(jīng)驗和教訓在當代的慈善立法中也是值得參考和借鑒的。