法學(xué)時(shí)評
加快建構(gòu)中國法學(xué)的自主知識體系
評論人：苗炎
法學(xué)新概念
論新時(shí)代的中國環(huán)境權(quán)概念
作者：秦天寶，武漢大學(xué)環(huán)境法研究所所長、 教授、 博士生導(dǎo)師。
摘要：中國特色社會(huì)主義進(jìn)入了新時(shí)代，人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾成為我國社會(huì)主要矛盾。這一時(shí)代背景和理論基礎(chǔ)催生了以新時(shí)代環(huán)境權(quán)概念為核心的環(huán)境法治理論創(chuàng)新。與起源于西方法律理論和社會(huì)運(yùn)動(dòng)的傳統(tǒng)環(huán)境權(quán)概念相比，新時(shí)代環(huán)境權(quán)以滿足人民日益增長的優(yōu)美生態(tài)環(huán)境需要為目標(biāo)，具有新的理論內(nèi)涵。新時(shí)代環(huán)境權(quán)以人民美好生活為價(jià)值根基，展現(xiàn)中國發(fā)展新一代人權(quán)和建設(shè)優(yōu)美生態(tài)環(huán)境的全新立場，彰顯中國所堅(jiān)持的包括綠色發(fā)展在內(nèi)的新發(fā)展理念，是一項(xiàng)內(nèi)生于我國環(huán)境法治實(shí)踐的新型權(quán)利。新時(shí)代環(huán)境權(quán)概念的誕生不僅代表著我國環(huán)境法治理論的新發(fā)展，還能在國際層面引領(lǐng)環(huán)境權(quán)概念的演進(jìn)方向，為環(huán)境保護(hù)國際合作貢獻(xiàn)新的中國智慧。
關(guān)鍵詞：新時(shí)代；新概念；環(huán)境權(quán)；環(huán)境法治；人民美好生活需要
國家治理法治化進(jìn)程中的包容性秩序觀
作者：朱振，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心、法學(xué)院教授。
摘要：包容性秩序觀使得秩序這一概念超越了單純的穩(wěn)定性、一致性、可預(yù)測性等傳統(tǒng)秩序價(jià)值的內(nèi)涵，從而成為一種總體性的、全面性的、平衡性的概念。包容性秩序橫跨社會(huì)生活各領(lǐng)域、面向國內(nèi)與國際兩個(gè)層面的治理、化解各種價(jià)值之間的沖突并融為一體。在其中，穩(wěn)定性、一致性和可預(yù)測性與自由、多元、活力相互交融在一起，共同構(gòu)成了包容性秩序的新內(nèi)涵。因此，包容性秩序不僅是擺脫了單純的任意性和不可預(yù)測性的秩序，而且是尊重多元和差異、包容多樣性、充滿活力的自由秩序。
關(guān)鍵詞：秩序；包容性秩序；自治；法治
民法典研究
民法典視域下的“人身自由”
作者：溫世揚(yáng)，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。
摘要：在民法典時(shí)代，應(yīng)當(dāng)對《民法典》第109條和第990條第2款中的“人身自由”作廣義解讀，即“人身自由”不應(yīng)局限于行動(dòng)自由，而應(yīng)充當(dāng)以自決地位為核心的人身權(quán)益的價(jià)值基礎(chǔ)�！叭松碜杂伞焙汀叭烁褡饑�(yán)”構(gòu)成整體性教義，能夠確保在社會(huì)交往背景下主體人格的自由發(fā)展和平等主體之間的相互尊重。民法中的“人身自由”與憲法中的“人身自由”在概念內(nèi)涵方面存在差異，且在發(fā)揮客觀價(jià)值秩序功能時(shí)處于平行位置，二者系《憲法》第33條第3款規(guī)定的“尊重和保障人權(quán)”在民法和憲法領(lǐng)域的分流。在此基礎(chǔ)上，“人身自由”的類型化可從行動(dòng)自由、人體捐獻(xiàn)和人體試驗(yàn)自決、人格標(biāo)識利用自決、婚姻自由、性自主、生育計(jì)劃的自決以及法律行為層面的自決等方面展開。
關(guān)鍵詞：人身自由；價(jià)值基礎(chǔ)；自決地位；人格尊嚴(yán)
法學(xué)范疇研究
權(quán)利無法新興嗎？——論既有權(quán)利具體化的有限性
作者：張澤鍵，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
摘要：有學(xué)理意義的新興權(quán)利概念要能體現(xiàn)出新興權(quán)利的重要意義。符合該條件的新興權(quán)利概念命題有情境命題和領(lǐng)域命題。因?yàn)檗q護(hù)領(lǐng)域命題是一種辯護(hù)情境命題的方式，所以有學(xué)理意義的新興權(quán)利概念命題只有情境命題�？梢酝ㄟ^論證權(quán)利的有限具體化理論辯護(hù)情境命題。論證該理論就是要解釋：（1）權(quán)利所要促進(jìn)的事物有很多類別；（2）證成既有權(quán)利的理由類別沒有窮盡所有能證成權(quán)利的理由類別。一種內(nèi)置于契約主義道德框架的利益論解釋了（1）。至于（2），就道德權(quán)利而言，證成既有權(quán)利的理由類別已經(jīng)窮盡了所有能證成權(quán)利的理由類別；就法律權(quán)利而言，既有權(quán)利由于受制于法體系本身的規(guī)定，經(jīng)常無法通過具體化的方式來應(yīng)對新情境中新出現(xiàn)的權(quán)利需求。概言之，法律權(quán)利的有限具體化理論能夠成立。
關(guān)鍵詞：新興權(quán)利；權(quán)利觀念；權(quán)利的規(guī)范力；利益論；法律權(quán)利
新興權(quán)利的利益衡量判定——以侵犯人格利益?zhèn)�案為背景的分析
作者：張超，山東工商學(xué)院法學(xué)院副教授。
摘要：在侵權(quán)個(gè)案語境下，新興權(quán)利主張主要體現(xiàn)為一種具有主觀性特點(diǎn)的人格利益訴求，這反映出現(xiàn)代社會(huì)利益保護(hù)需求的擴(kuò)大化，對此，司法裁判應(yīng)積極應(yīng)對。從權(quán)利的利益論出發(fā)，利益衡量可被視為權(quán)利概念本身蘊(yùn)含的實(shí)踐推理機(jī)制，對新的人格利益的權(quán)利判定同樣需要遵循這一方法。利益衡量與價(jià)值不可公度性命題并不抵牾，其具有理性的可操作性并可接受審查。一方面，新興權(quán)利的利益衡量應(yīng)當(dāng)對新的人格利益的價(jià)值重要性進(jìn)行確認(rèn)；另一方面，更為關(guān)鍵的是，應(yīng)結(jié)合個(gè)案對利益受侵害程度作出綜合判斷，并在此基礎(chǔ)上具體比較利益受侵害程度與活動(dòng)自由受干涉程度。以權(quán)利和自由的均衡保護(hù)為基本功能，侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)通過個(gè)案裁判積累逐步建立各種新的人格利益與個(gè)人活動(dòng)自由之間的利益衡量規(guī)則，為新興權(quán)利的生成提供穩(wěn)固的基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：新興權(quán)利；人格利益；個(gè)人活動(dòng)自由；利益衡量
司法文明研究
法官績效考核制度的非司法化困境及其調(diào)試
作者：楊銅銅，華東政法大學(xué)政治學(xué)與公共管理學(xué)院講師。
摘要：法官績效考核的本質(zhì)是對法官審判行為的管理，而審判管理的關(guān)鍵在于其與司法規(guī)律的契合度。當(dāng)前各地法官績效考核制度存在諸多違背司法規(guī)律的現(xiàn)象，呈現(xiàn)出“非司法化”的樣態(tài)，表現(xiàn)為功能定位的工具主義傾向，指標(biāo)設(shè)置的擴(kuò)張化與非科學(xué)性，以及實(shí)施機(jī)制的規(guī)范性缺失等問題。在功能定位上，法官績效考核制度的設(shè)置應(yīng)遵循司法規(guī)律，以提升法官能力為核心功能，兼顧優(yōu)化司法管理功能。在指標(biāo)設(shè)置上，其應(yīng)秉持司法管理服務(wù)于司法審判的理念，以法官審判工作實(shí)績?yōu)楹诵目己藘?nèi)容，通過多元化指標(biāo)設(shè)置與分類分級的方法，客觀呈現(xiàn)法官的司法裁判能力與全部智識勞動(dòng)。在實(shí)施機(jī)制上，其應(yīng)進(jìn)行適度地司法化調(diào)試，通過考核主體的內(nèi)部擴(kuò)張與對外部評價(jià)的審慎引入，借由常態(tài)化的平時(shí)考核與溝通機(jī)制，以及內(nèi)源性的考核結(jié)果應(yīng)用機(jī)制，真正地將考核結(jié)果作為法官職務(wù)晉升、評獎(jiǎng)評優(yōu)、獎(jiǎng)金獲取的重要依據(jù)。
關(guān)鍵詞：法官績效考核制度；非司法化；法官能力；指標(biāo)設(shè)置；司法責(zé)任制
制度與社會(huì)約束下的法官行為——以基層法院的離婚糾紛解決為經(jīng)驗(yàn)
作者：于龍剛，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授。
摘要：當(dāng)前法院在解決離婚糾紛、穩(wěn)定婚姻關(guān)系方面所發(fā)揮的作用日益凸顯。不過，相關(guān)傳媒報(bào)道與實(shí)證調(diào)研反映出法院解決離婚糾紛的社會(huì)效果還不理想，存在第一次不判離現(xiàn)象突出、家庭暴力認(rèn)定困難、離婚救濟(jì)困難等問題。法官解決離婚糾紛的行為呈現(xiàn)出較強(qiáng)的效率導(dǎo)向與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避導(dǎo)向。法官的行為邏輯主要緣于制度約束與社會(huì)約束。一方面，基層法院的部分內(nèi)部管理措施和司法政策對解紛效率與風(fēng)險(xiǎn)防控的強(qiáng)調(diào)容易催生出法官的“求快”和“求穩(wěn)”心理；另一方面，婚姻關(guān)系的快速變遷與婚姻市場的激烈競爭給法官帶來了很大挑戰(zhàn)和壓力，法官解決離婚糾紛的社會(huì)基礎(chǔ)也不理想。有效扭轉(zhuǎn)法官解決離婚糾紛的行為邏輯，提升離婚糾紛解決的社會(huì)效果，需要從調(diào)整與改善法官行為的制度與社會(huì)約束條件著手。其中，關(guān)鍵是需要夯實(shí)法院解決離婚糾紛的社會(huì)基礎(chǔ)，發(fā)揮社會(huì)本身在穩(wěn)定婚姻關(guān)系方面的主導(dǎo)作用。
關(guān)鍵詞：離婚糾紛；審判管理；離婚冷靜期；社會(huì)基礎(chǔ)
追求共識：比例原則的裁判實(shí)踐與知識互動(dòng)
作者：王子予，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
摘要：源于德國公法傳統(tǒng)的比例原則，近年來受到中國法學(xué)界的高度推崇。然而，中國法官并不像中國學(xué)者那樣，關(guān)心對德國教義知識的適用。法官在行政審判中使用比例原則時(shí)，主要用其進(jìn)行說理論證和修辭，或?qū)⑵渥鳛槔婧饬康姆治龉ぞ�。雖然中國學(xué)者進(jìn)一步提出本土改良方案，試圖使比例原則成為法官的知識來源，但是作為知識接受者的法官有其自身期待和行動(dòng)策略，他們會(huì)對比例原則作出新的闡釋。若要改變知識話語競爭的現(xiàn)狀，就得尋求形成關(guān)于比例原則的中國法學(xué)通說這一共同目標(biāo)。法官與學(xué)者并不拘泥于“局內(nèi)人”與“局外人”的思維定勢。相較于經(jīng)濟(jì)分析等外來學(xué)科的知識，法官更傾向于建立關(guān)于比例原則的法學(xué)知識共同體。因此，法官與學(xué)者存在著共同建構(gòu)知識的行動(dòng)理由。知識互動(dòng)可以通過轉(zhuǎn)譯策略得到實(shí)現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：比例原則；接受理論；話語競爭；行動(dòng)者網(wǎng)絡(luò)；法學(xué)通說
部門法哲學(xué)研究
刑法教義學(xué)科學(xué)性與實(shí)踐性的功能分化
作者：陳璇，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心研究員。
摘要：刑法教義學(xué)的科學(xué)性和實(shí)踐性并非總是并行不悖，二者可能發(fā)生沖突�；貧w純粹的實(shí)踐技藝并非當(dāng)代刑法教義學(xué)應(yīng)該選擇的道路。對刑法教義學(xué)科學(xué)性的堅(jiān)守是現(xiàn)代社會(huì)的必然要求，并具有實(shí)現(xiàn)的可能性。刑法教義學(xué)體系的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取自下而上的思路，以保證體系在復(fù)雜多變的社會(huì)生活面前保持足夠的開放性和應(yīng)變能力，但這一思路也帶來了刑法教義學(xué)知識“堆砌化”“補(bǔ)丁化”的危險(xiǎn)。正如社會(huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜化必然會(huì)促使社會(huì)系統(tǒng)分化一樣，在刑法教義學(xué)肩負(fù)的任務(wù)日益繁重和復(fù)雜的時(shí)代背景下，刑法教義學(xué)內(nèi)部也有必要進(jìn)行功能分化：一部分研究應(yīng)奉行自下而上的問題思考方式，著眼于產(chǎn)出具有實(shí)效的教義學(xué)知識；另一部分研究則應(yīng)專司方法論的監(jiān)督之職，從價(jià)值基礎(chǔ)的一致性、形式邏輯的融貫性和事實(shí)結(jié)構(gòu)的符合性三方面對教義學(xué)知識進(jìn)行科學(xué)性的檢測和反思。
關(guān)鍵詞：刑法教義學(xué)；體系；科學(xué)性；論題學(xué)；功能分化
矯正正義與侵權(quán)法的哲學(xué)基礎(chǔ)再審視——一個(gè)德性理論的視角
作者：胡烯，西南政法大學(xué)師資博士后。
摘要：在關(guān)于侵權(quán)法哲學(xué)基礎(chǔ)的研究中，經(jīng)濟(jì)分析與矯正正義是當(dāng)下最主要的兩條闡釋路徑，尤其是經(jīng)濟(jì)分析進(jìn)路頗受人推崇。不過，經(jīng)濟(jì)分析進(jìn)路存在理論上的諸多盲點(diǎn)與不足。相較而言，作為一種替代性方案，矯正正義能夠彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)分析的理論疏漏。然而，主流的侵權(quán)法矯正正義諸學(xué)說存在將矯正正義形式化的趨勢，尤其是將矯正正義視為道義論的一種派生性觀念，從而忽視了矯正正義觀念本身包含的規(guī)范性內(nèi)容。在侵權(quán)法哲學(xué)領(lǐng)域探究矯正正義實(shí)質(zhì)內(nèi)容的出路也許在于從德性理論視角出發(fā)尋求洞識。
關(guān)鍵詞：矯正正義；侵權(quán)法哲學(xué)基礎(chǔ)；德性；人類善
法學(xué) · 法律方法研究
作為權(quán)衡方法的比例原則
作者：張?zhí)m蘭，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院師資博士后。
摘要：比例原則具有實(shí)體規(guī)范與方法規(guī)范的雙重面向：前者體現(xiàn)為成文與不成文兩種形式，具有實(shí)證法上的約束力；后者尚處于方法論層次，依憑明示權(quán)衡命令與內(nèi)含于價(jià)值概念、概括條款及基本原則的默示權(quán)衡命令，方可得以運(yùn)用。比例原則的方法面向依托于廣義的德國式權(quán)衡，在私法上經(jīng)歷了從規(guī)范適用的輔助工具到普遍方法的轉(zhuǎn)變，是權(quán)衡理論在評價(jià)法學(xué)時(shí)期發(fā)展成熟的產(chǎn)物。比例原則的本質(zhì)是權(quán)衡方法，其旨在權(quán)衡所有利益及價(jià)值沖突，并無公法與私法之別，也無法為成本收益分析所取代。在《民法典》規(guī)范適用中，作為權(quán)衡方法的比例原則既可用于對基本原則、概括條款與價(jià)值概念的具體化，也可輔助對其他法律規(guī)則的解釋與漏洞填補(bǔ)。
關(guān)鍵詞：比例原則；實(shí)體規(guī)范；方法規(guī)范；權(quán)衡方法；《民法典》規(guī)范適用
理論縱橫
行政犯概念的中國表達(dá)
作者：鄒玉祥，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員、博士后研究人員。
摘要：我國的行政犯概念雖源于德日刑法理論，但只有在充分尊重立法背景和解釋目的之差異的基礎(chǔ)上汲取域外觀點(diǎn)中的思維精華，才能對我國行政犯立法和司法實(shí)踐提供助益。既有研究中針對行政犯的界定，存在概念混用以及標(biāo)準(zhǔn)模糊的問題，必須予以澄清。行政犯與法定犯是分屬不同范疇、具有不同意義的概念，應(yīng)避免兩者混同。在我國刑法語境下,應(yīng)重構(gòu)行政犯的雙重違法性標(biāo)準(zhǔn)，將其理解為以行為具備行政違法性為前提，此種必要前提以罪刑法定原則為保障。對行政犯的解釋只能在行政規(guī)范劃定的區(qū)間內(nèi)進(jìn)行獨(dú)立性評價(jià)，必須分析前置法中的義務(wù)要求，透過一般預(yù)防必要性和法益保護(hù)關(guān)聯(lián)性的考察，對行政違法行為進(jìn)行過濾和篩選。這種行政犯概念相較于以秩序維護(hù)和非悖德性等為內(nèi)核的行政犯概念而言，理論爭議性更小，內(nèi)涵與外延相對更清晰，更有利于提示司法實(shí)踐中的裁判者對行政違法行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)化判斷，避免將一般的行政違法行為當(dāng)作犯罪處理。
關(guān)鍵詞：行政犯；雙重違法性；行政違法性；法定犯