目錄
法學(xué)時(shí)評(píng)
堅(jiān)定制度自信 深化制度創(chuàng)新……張文顯
本刊特稿
邁向法學(xué)的中國時(shí)代——中國法學(xué)70年回顧與前瞻……黃文藝
法理中國研究
中華經(jīng)典文獻(xiàn)中法理概念之考辨……陳翠玉
論人權(quán)法的三種法理……劉志強(qiáng)
法律與科技研究
網(wǎng)絡(luò)法治的強(qiáng)度、灰度與維度……周漢華
智能社會(huì)法律的算法實(shí)施及其規(guī)制的法理基礎(chǔ)——以著作權(quán)領(lǐng)域在線內(nèi)容分享平臺(tái)的自動(dòng)侵權(quán)檢測為例……張吉豫
法律如何可能？——自動(dòng)駕駛技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)場景之法律透視……王瑩
算法權(quán)力及其規(guī)制……周輝
部門法哲學(xué)研究
作為限制公權(quán)力濫用的比例原則……蔡宏偉
行政法學(xué)總論阿基米德支點(diǎn)的選擇……黃宇驍
法學(xué)·法律方法研究
可廢止法律推理與法治……陳坤
新興·交叉學(xué)科研究
守法行為中的公平偏好：基于實(shí)驗(yàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)的啟示……伍德志
理論縱橫
尋找經(jīng)濟(jì)法中的法理——“經(jīng)濟(jì)法中的法理”學(xué)術(shù)研討會(huì)暨 “法理研究行動(dòng)計(jì)劃”第七次例會(huì)述評(píng)……殷繼國 陽雨璇
法學(xué)時(shí)評(píng)
堅(jiān)定制度自信 深化制度創(chuàng)新
內(nèi)容摘要：正在全國人民慶祝新中國成立70周年之際,中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議在北京舉行。全會(huì)從黨和國家事業(yè)發(fā)展的全局和長遠(yuǎn)出發(fā),專題研究堅(jiān)持和完善中國特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化問題,審議通過了《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)。
作者：張文顯，浙江大學(xué)文科資深教授
本刊特稿
邁向法學(xué)的中國時(shí)代——中國法學(xué)70年回顧與前瞻
內(nèi)容摘要：中國法學(xué)70年的發(fā)展史是一部與時(shí)代潮流同頻共振史，是一部與黨和人民事業(yè)同向同行史，是一部與法治中國建設(shè)同步共進(jìn)史。70年法學(xué)發(fā)展的主要成就是，初步構(gòu)建了中國特色法學(xué)學(xué)科體系、法學(xué)范疇體系、法學(xué)理論體系、法學(xué)方法論體系，推動(dòng)構(gòu)建了中國特色法治話語體系、法律規(guī)范體系、法治運(yùn)行體系。70年法學(xué)發(fā)展的基本經(jīng)驗(yàn)是，堅(jiān)持以馬克思主義為指導(dǎo)，面向社會(huì)主義法治建設(shè)實(shí)踐，挖掘汲取中國傳統(tǒng)法律文明成就，廣泛吸納世界法學(xué)法治成果，加強(qiáng)法學(xué)學(xué)術(shù)引導(dǎo)管理，加強(qiáng)法學(xué)學(xué)術(shù)隊(duì)伍建設(shè)。未來30年，中國法學(xué)將在學(xué)術(shù)品格上具有更強(qiáng)的主體性，將對(duì)法治中國實(shí)踐具有更大的引領(lǐng)力，將在世界法學(xué)舞臺(tái)上擁有更大的話語權(quán)，將在人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域產(chǎn)生更大的影響力。再經(jīng)過30年左右的持續(xù)發(fā)展，中國法學(xué)將以嶄新姿態(tài)屹立于全球，世界法學(xué)終將迎來中國時(shí)代！
關(guān)鍵詞：中國法學(xué)；法學(xué)范疇體系；法學(xué)理論體系；法治話語體系；中國時(shí)代
作者：黃文藝，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。
法理中國研究
中華經(jīng)典文獻(xiàn)中法理概念之考辨
內(nèi)容摘要：法理是傳統(tǒng)中國所固有的名詞、概念和術(shù)語。法理概念在中國的使用已有幾千年的歷史。迄今所知，法理概念始見諸文字于《漢書·宣帝紀(jì)》中，由東漢史學(xué)家班固以“法理之士”形式首次使用。隨后，另一位東漢史學(xué)家劉珍以“明達(dá)法理”的形式，再次使用了這一概念。魏晉南北朝至隋唐時(shí)期，法理概念不時(shí)出現(xiàn)在中國經(jīng)典文獻(xiàn)（經(jīng)、史、子、集）中，活躍于立法、釋法、司法、民眾生活及國家治理等領(lǐng)域。到了宋代，除了繼續(xù)被運(yùn)用于立法、釋法等場合以外，法理概念還被作為專門司法術(shù)語,頻繁出現(xiàn)在司法審判活動(dòng)中，在判據(jù)發(fā)現(xiàn)、法意解釋、行為正當(dāng)性評(píng)價(jià)、裁判說理等環(huán)節(jié)發(fā)揮重要作用，其意涵更加豐富，標(biāo)志著古代法理概念的初步定型。元明清時(shí)期，法理概念被繼續(xù)使用于各種與法有關(guān)的場合。回溯古代中國，法理思想源遠(yuǎn)流長。將法理思想凝練為法理概念，是古代中國人法律發(fā)展認(rèn)知史上的重大進(jìn)步。作為中國古人創(chuàng)造性地提出的一個(gè)兼具理論和實(shí)踐品格的思想范疇，法理概念反映了中國古人探索法之理的獨(dú)具特色的中國式思考軌跡和話語邏輯。古代法理概念有著自己的問題意識(shí)、指稱對(duì)象、運(yùn)思邏輯，其涵義、用法及功能與現(xiàn)代法理概念有著諸多相通之處。
關(guān)鍵詞：法理；理；法理術(shù)語；法理概念；中華經(jīng)典
作者：陳翠玉，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。
論人權(quán)法的三種法理
內(nèi)容摘要：人權(quán)與公法、私法以及公私交叉法的互構(gòu)，體現(xiàn)在由各項(xiàng)具體權(quán)利構(gòu)成的基本人權(quán)規(guī)范體系中。人權(quán)法的具體法理可以提煉為權(quán)力制約型法理、私權(quán)自治型法理與社會(huì)保障型法理。這些具體法理從法律權(quán)利的明文規(guī)定中推導(dǎo)出來，也需要在憲法和具體部門法中加以提煉。法理的內(nèi)在邏輯決定了具體法理之上還有一般法理。從一般法律原則中可以揭示出人權(quán)運(yùn)行的兩種結(jié)構(gòu)模式：防御權(quán)結(jié)構(gòu)模式與合作權(quán)結(jié)構(gòu)模式。這是人權(quán)在規(guī)范語境下的兩種典型運(yùn)行樣態(tài)，也是人權(quán)法的一般法理。處理好防御權(quán)與合作權(quán)的微妙關(guān)系，可以促進(jìn)人權(quán)事業(yè)的更好發(fā)展。除具體法理、一般法理外，還存在最高維度、最根本性的普遍法理。人權(quán)法的普遍法理所要揭示的是人權(quán)法的“法理中的法理”和“元法理”，這種普遍法理就是人權(quán)法中“人的尊嚴(yán)”的規(guī)范內(nèi)涵，其負(fù)載了人權(quán)法律規(guī)范體系的基礎(chǔ)價(jià)值原理，詮釋著人權(quán)法的“法之價(jià)值”與“法之美德”。
關(guān)鍵詞：人權(quán)法；具體法理；一般法理；普遍法理
作者：劉志強(qiáng)，廣州大學(xué)人權(quán)研究院教授，廣州學(xué)者特聘教授。
法律與科技研究
網(wǎng)絡(luò)法治的強(qiáng)度、灰度與維度
內(nèi)容摘要：網(wǎng)絡(luò)法治的強(qiáng)度與灰度，一剛一柔，共同調(diào)整網(wǎng)絡(luò)社會(huì)行為。網(wǎng)絡(luò)法治的強(qiáng)度是灰度的前提和基礎(chǔ)。若沒有法治的強(qiáng)度與權(quán)威，奢談法治的灰度是沒有任何意義的。網(wǎng)絡(luò)法治的灰度是強(qiáng)度發(fā)揮作用的條件，缺乏灰度的法治一定是“強(qiáng)弩之末”，不可能有持續(xù)的強(qiáng)度和權(quán)威。我國網(wǎng)絡(luò)法治在強(qiáng)度與灰度方面均存在一些突出的問題，既缺乏強(qiáng)度，也缺乏灰度，需要加強(qiáng)制度建設(shè)。地有四至，網(wǎng)有四維。網(wǎng)絡(luò)法治建設(shè)，必須納入多維視角，在多維度中實(shí)現(xiàn)強(qiáng)度與灰度的有機(jī)統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：法治權(quán)威；法治灰度；實(shí)質(zhì)法治；多元治理
作者：周漢華，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師。
智能社會(huì)法律的算法實(shí)施及其規(guī)制的法理基礎(chǔ)
——以著作權(quán)領(lǐng)域在線內(nèi)容分享平臺(tái)的自動(dòng)侵權(quán)檢測為例
內(nèi)容摘要：隨著信息網(wǎng)絡(luò)空間日益成為人類活動(dòng)的重要空間，智能算法在網(wǎng)絡(luò)空間被廣泛運(yùn)用，我們正在快速進(jìn)入智能社會(huì)。在智能社會(huì)中，法律的算法實(shí)施及其規(guī)制是不容忽視的重要問題。著作權(quán)領(lǐng)域法律的算法實(shí)施較早地開始實(shí)踐，提供了一個(gè)有益的觀察視角。世界范圍內(nèi)著作權(quán)法治實(shí)踐逐漸脫離傳統(tǒng)的避風(fēng)港規(guī)則，從平臺(tái)自發(fā)采用侵權(quán)檢測算法、司法裁判對(duì)平臺(tái)責(zé)任加重、立法確立新原則這三個(gè)維度，加強(qiáng)了在線用戶分享內(nèi)容平臺(tái)的事前審查，激勵(lì)了網(wǎng)絡(luò)空間中著作權(quán)的算法實(shí)施機(jī)制和規(guī)制的創(chuàng)新與發(fā)展。智能社會(huì)中著作權(quán)算法實(shí)施具有必然性和積極意義。其規(guī)制機(jī)制應(yīng)以信息的合法高效流通原則，算法權(quán)力與公權(quán)力、私權(quán)利平衡原則，共享經(jīng)濟(jì)、新零工經(jīng)濟(jì)的“助推型”治理理念，“共建共治共享”的社會(huì)治理理念等智能社會(huì)的法理信念為指引，構(gòu)建用戶與平臺(tái)之間新的利益平衡機(jī)制、超越“過濾義務(wù)”的多元共治機(jī)制、著作權(quán)狀態(tài)及歸屬的公信認(rèn)證機(jī)制、爭端解決的“在線合議”機(jī)制。
關(guān)鍵詞：智能社會(huì)；避風(fēng)港規(guī)則；過濾義務(wù)；法律的算法實(shí)施；算法規(guī)制；版權(quán)區(qū)塊鏈；在線爭端解決；共建共治共享
作者：張吉豫，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授，中國人民大學(xué)未來法治研究院研究員。
法律如何可能？
——自動(dòng)駕駛技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)場景之法律透視
內(nèi)容摘要：自動(dòng)駕駛技術(shù)的融合帶來了參與主體與行為主體多元化、因果鏈條的延長與責(zé)任界限的模糊等問題，形成了“沒有馬車夫的馬車”與責(zé)任真空、人機(jī)共駕與掌控悖論、兩難困境與編程迷局三大典型的自動(dòng)駕駛技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)場景。以法律與科技融合的視角對(duì)自動(dòng)駕駛技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)場景進(jìn)行法律透視，聚焦其中法律與科技的沖突關(guān)系，可以得出以下應(yīng)對(duì)新興交通風(fēng)險(xiǎn)場景的法律方案與基礎(chǔ)性思考：隨著自動(dòng)駕駛技術(shù)的進(jìn)一步融合及該技術(shù)級(jí)別的提高，自動(dòng)駕駛系統(tǒng)將扮演交通法律關(guān)系的重要角色，責(zé)任框架的重心應(yīng)向該駕駛系統(tǒng)的掌控者轉(zhuǎn)移。與自動(dòng)駕駛系統(tǒng)技術(shù)自主性伴生的是極端偶發(fā)不可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)此應(yīng)引入可允許的風(fēng)險(xiǎn)理論，以衡平自動(dòng)駕駛技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)與科技創(chuàng)新、社會(huì)整體福祉提升與個(gè)體利益保護(hù)之間的緊張關(guān)系。
關(guān)鍵詞：自動(dòng)駕駛；技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)融合；掌控悖論；兩難困境；可允許的風(fēng)險(xiǎn)
作者：王瑩，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心副教授，中國人民大學(xué)未來法治研究院副院長。
算法權(quán)力及其規(guī)制
內(nèi)容摘要：在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)、大數(shù)據(jù)時(shí)代和算法社會(huì)重疊交融的新技術(shù)時(shí)代里，算法賦能帶來了社會(huì)權(quán)力和權(quán)利的增量，但增量的配置并不均衡，而是加劇了私權(quán)利、公權(quán)力、私權(quán)力的失衡。通過把握算法社會(huì)的時(shí)代特征，進(jìn)一步認(rèn)識(shí)算法權(quán)力的產(chǎn)生基礎(chǔ)、運(yùn)作規(guī)律及其主體特性，在分清利弊的基礎(chǔ)上，建構(gòu)個(gè)體走出算法權(quán)力規(guī)訓(xùn)、實(shí)現(xiàn)算法權(quán)力規(guī)制的有效方案，推動(dòng)私權(quán)利、公權(quán)力、私權(quán)力的動(dòng)態(tài)平衡，確保算法社會(huì)始終圍繞效率、公平、自由和善治的共同目標(biāo)發(fā)展。
關(guān)鍵詞：算法權(quán)力；賦權(quán)；規(guī)制；私權(quán)力；平衡
作者：周輝，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員。
部門法哲學(xué)研究
作為限制公權(quán)力濫用的比例原則
內(nèi)容摘要：面對(duì)比例原則在全球范圍內(nèi)廣泛傳播的現(xiàn)實(shí)，有學(xué)者極力主張應(yīng)該普遍接受比例原則，也有學(xué)者對(duì)普遍化主張?zhí)岢隽速|(zhì)疑。無論是贊成還是反對(duì)這一主張，都是對(duì)該問題的一個(gè)非常有意義的理論探討；但是，在批判性的論辯過程中，出現(xiàn)了一種關(guān)于比例原則的錯(cuò)誤甚至是有害的主張，即有中國論者認(rèn)為“比例原則的普遍性寄生于正當(dāng)限制基本權(quán)利的觀念”。這一錯(cuò)誤主張主要是受到了德國學(xué)者羅伯特·阿列克西的理論誤導(dǎo)。本篇論文首先通過澄清比例原則論述中常見的三個(gè)混亂（即起源問題、結(jié)構(gòu)問題以及美國是否存在比例原則的問題），為比例原則正本清源，將討論的對(duì)象嚴(yán)格限定于憲法意義上的比例原則；其次集中檢討“比例原則的普遍性寄生于正當(dāng)限制基本權(quán)利的觀念”這一錯(cuò)誤主張，指出比例原則主要是一種保護(hù)個(gè)人憲法權(quán)利的分析工具和裁判工具，立足于“限制公權(quán)力濫用”的觀念。
關(guān)鍵詞：比例原則；強(qiáng)意義的普遍性；弱意義的普遍性；限制公權(quán)力濫用
作者：蔡宏偉，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心、法學(xué)院講師，國家“2011計(jì)劃”·司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究員。
行政法學(xué)總論阿基米德支點(diǎn)的選擇
內(nèi)容摘要：行政法學(xué)總論的阿基米德支點(diǎn)是指一種能夠支撐起整個(gè)行政法學(xué)總論的概念工具，通過對(duì)這一支點(diǎn)的概念演繹便可以編排出行政法的教義體系。迄今為止，幾種比較主流的阿基米德支點(diǎn)方案包括：單一行政行為方案、經(jīng)典行政行為形式方案、行政過程論方案、傳統(tǒng)行政法律關(guān)系方案、新行政法律關(guān)系方案、行政法律機(jī)制方案、行政手段方案等。在闡明行政法學(xué)總論理想形態(tài)的基礎(chǔ)上，通過主觀法體系與客觀法體系、節(jié)點(diǎn)與整體、監(jiān)控模式與管理模式三大區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)上述方案進(jìn)行比較與評(píng)判。行政法律機(jī)制具有以機(jī)制為框架，以制度為單元，內(nèi)嵌行為形式的樹狀結(jié)構(gòu)特征。將行政法律機(jī)制作為行政法學(xué)總論的阿基米德支點(diǎn)可以有效促進(jìn)法解釋學(xué)與法政策學(xué)的融合。
關(guān)鍵詞：行政法學(xué)總論；行政行為；行政法律關(guān)系；行政手段；行政法律制度
作者：黃宇驍，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
法學(xué)·法律方法研究
可廢止法律推理與法治
內(nèi)容摘要：法律推理具有合理性、非保真性、動(dòng)態(tài)性與擴(kuò)展性，因此屬于可廢止推理。典型的法律推理有三種，分別為旨在認(rèn)定案件事實(shí)的事實(shí)認(rèn)定推理，旨在確定規(guī)則在特定案件中的適用性的概念涵攝推理以及基于規(guī)則的規(guī)則適用推理。事實(shí)認(rèn)定推理的可廢止性主要根源于證據(jù)的不充分性、對(duì)常識(shí)規(guī)則的依賴以及客觀事實(shí)與法律事實(shí)之間的區(qū)分。涵攝判斷推理的可廢止性主要根源于法律概念的不確定性以及解釋元規(guī)則的可廢止性。規(guī)則適用推理的可廢止性主要根源于提高推理的效率與能力，分配證明責(zé)任以及增強(qiáng)法律的合理性、靈活性與穩(wěn)定性的各種實(shí)踐需求。法律推理的可廢止性不會(huì)加劇法律的不確定性從而沖擊法治理想。恰恰相反，正是可廢止推理使得法治理想的實(shí)現(xiàn)成為可能。
關(guān)鍵詞：法律推理；可廢止性；可廢止推理；法治
作者：陳坤，南京大學(xué)法學(xué)院副教授。
新興·交叉學(xué)科研究
守法行為中的公平偏好：基于實(shí)驗(yàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)的啟示
內(nèi)容摘要：法律是一種公共品，其供給過程顯示出短期個(gè)人利益與長期集體利益相沖突的社會(huì)困境。守法作為供給法律這種公共品的個(gè)體行為，不能完全依賴于公民的自利動(dòng)機(jī)，因?yàn)樽岳麆?dòng)機(jī)在激勵(lì)守法上容易出現(xiàn)“動(dòng)機(jī)擁擠效應(yīng)”。人類有著超越自利動(dòng)機(jī)之外的公平偏好，這種公平偏好體現(xiàn)為對(duì)不平等的情感厭惡，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的最后通牒博弈實(shí)驗(yàn)與獨(dú)裁者博弈實(shí)驗(yàn)均直觀地證明了公平偏好的存在。人們從公共品博弈實(shí)驗(yàn)和公共池塘資源博弈實(shí)驗(yàn)中可以發(fā)現(xiàn)，人類的行為會(huì)超出自利動(dòng)機(jī)的范圍，這體現(xiàn)為人們對(duì)互惠公平的追求，即如果他人增加對(duì)公共品的貢獻(xiàn)，那么，我們也會(huì)傾向于增加自己的貢獻(xiàn)。公平偏好是一種非理性情感，它表現(xiàn)為，人們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)公平，寧愿放棄可得利益，而采取一種“玉石俱焚”的非理性策略。公平偏好也存在于法律秩序建構(gòu)這種大型的公共品博弈當(dāng)中。在很多情況下，人們之所以守法不是出于對(duì)守法成本和收益的理性計(jì)算，而是出于對(duì)其他人也都在平等守法的期待和信任。
關(guān)鍵詞：最后通牒博弈；獨(dú)裁者博弈；公共品博弈；公平偏好
作者：伍德志，安徽大學(xué)法學(xué)院副教授，美國加利福尼亞大學(xué)伯克利分校法學(xué)院訪問學(xué)者。
理論縱橫
尋找經(jīng)濟(jì)法中的法理
——“經(jīng)濟(jì)法中的法理”學(xué)術(shù)研討會(huì)暨 “法理研究行動(dòng)計(jì)劃”第七次例會(huì)述評(píng)
中國法學(xué)要邁向科學(xué)化、現(xiàn)代化，必然離不開法理研究。法理不僅是“法理學(xué)研究的中心主題”，更擔(dān)負(fù)著為部門法學(xué)提供“理論根據(jù)和思想指導(dǎo)”的任務(wù)。然而，在中國特色社會(huì)主義法律體系形成后，部門化、分工化的中國法學(xué)在推進(jìn)中國特色社會(huì)主義法治體系建設(shè)的過程中遇到了挑戰(zhàn)甚至瓶頸，中國在法治現(xiàn)代化的道路上亟需法理的涵養(yǎng)。
作者：殷繼國，華南理工大學(xué)法學(xué)院副教授；陽雨璇，華南理工大學(xué)法學(xué)院博士研究生。本文受會(huì)議秘書處委托合作而成，殷繼國負(fù)責(zé)文章第一、第三、第四部分的撰寫，陽雨璇負(fù)責(zé)文章引言、第二部分、結(jié)語的撰寫。蔣悟真教授、胡明副教授對(duì)文章的框架和內(nèi)容提出了重要的意見，在此致以謝忱。