法學(xué)時(shí)評(píng)
苗炎 加強(qiáng)黨對(duì)法治中國建設(shè)的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)
全面依法治國研究
編者按:“全面依法治國”是黨的十九大報(bào)告確立的十四個(gè)“堅(jiān)持”之一,是協(xié)調(diào)推進(jìn)“四個(gè)全面”戰(zhàn)略布局的重要內(nèi)容。因此,確立新時(shí)代全面依法治國的指導(dǎo)思想和基本方略、深刻把握新時(shí)代法治建設(shè)的目標(biāo)和任務(wù)是法學(xué)研究的重大課題。本刊一貫高度重視中國特色社會(huì)主義法治體系和法治中國建設(shè)的研究,從2012年第2期開始,相繼設(shè)立了“中國特色社會(huì)主義法學(xué)理論體系研究”、“法治中國”、“依法治國研究”等欄目,作為發(fā)表相關(guān)研究成果的平臺(tái)。為準(zhǔn)確解讀、貫徹和落實(shí)十九大所確立的新時(shí)代法治精神,本刊特把欄目名稱修改為“全面依法治國研究”,倡導(dǎo)、鼓勵(lì)學(xué)界展開相關(guān)研究工作,并為之提供發(fā)表、交流和溝通的平臺(tái),以完成新時(shí)代法學(xué)研究的新任務(wù),創(chuàng)造出富有中國特色的高水平法治文明。
我國民法典立法思想的選擇和堅(jiān)守
——從《民法總則》制定中的立法思想沖突談起
作者:楊立新,天津大學(xué)法學(xué)院卓越教授,中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員、博士生導(dǎo)師,中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長。
摘 要:《民法總則》主導(dǎo)的立法思想是民法的人文主義思想,它引導(dǎo)了《民法總則》立法的基本方向。其它非主流性的立法思想也有相當(dāng)?shù)挠绊?使得我國《民法總則》存在一些不盡如人意之處。編纂民法典的工作正在進(jìn)行中,在民法分則各編的編纂中,還存在一些應(yīng)當(dāng)改進(jìn)之處。應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步總結(jié)《民法總則》編纂過程中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn),對(duì)民法分則各編立法中可能出現(xiàn)的立法思想沖突進(jìn)行預(yù)判。應(yīng)當(dāng)滿足保障人的尊嚴(yán)、地位和權(quán)利的需求,堅(jiān)持以滿足市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求為立法導(dǎo)向,自覺堅(jiān)持民法的人文主義立法思想,在現(xiàn)在的立法基礎(chǔ)上,遵循科學(xué)立法、民主立法和依法立法的原則,把民法分則各編修改得更好,制定出一部符合二十一世紀(jì)時(shí)代精神的中國民法典。
關(guān)鍵詞:民法總則;立法思想;人文主義;沖突;借鑒
中國特色法學(xué)體系研究
新時(shí)代高素質(zhì)法治人才法律職業(yè)倫理培養(yǎng)方案研究
作者:陳云良,中南大學(xué)法學(xué)院教授。
摘 要:新時(shí)代中國特色社會(huì)主義法治建設(shè)對(duì)法治人才培養(yǎng)提出了更高的德性要求。法律職業(yè)倫理教育是德法兼修高素質(zhì)法治人才道德素質(zhì)養(yǎng)成的主要方式。法律職業(yè)倫理教育應(yīng)當(dāng)成為新時(shí)代中國特色社會(huì)主義法學(xué)學(xué)科體系和教學(xué)體系建設(shè)的主要內(nèi)容。法學(xué)院校應(yīng)當(dāng)根據(jù)新時(shí)代中國特色社會(huì)主義法治建設(shè)的要求,修訂培養(yǎng)方案,增加法律職業(yè)倫理教育的內(nèi)容。開設(shè)專門的法律職業(yè)倫理必修課程,將法律職業(yè)倫理的培養(yǎng)貫穿于法科生培養(yǎng)的整個(gè)過程,實(shí)現(xiàn)法律職業(yè)倫理培養(yǎng)與法學(xué)專業(yè)教育的協(xié)調(diào)發(fā)展。關(guān)鍵詞:新時(shí)代;德法兼修;法律職業(yè)倫理;貫穿式教育
新時(shí)代法理學(xué)教材的轉(zhuǎn)型升級(jí)
——《法理學(xué)》(第五版)教材修訂紀(jì)實(shí)
作者:徐清,浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士后。
摘 要:在中國法學(xué)界,作為法理學(xué)研究對(duì)象之共識(shí)性“法理”概念尚未凝練,法理學(xué)應(yīng)為“法理之學(xué)”亦未形成理論自覺,“法理”在法理學(xué)知識(shí)體系、理論體系、話語體系中處于缺席或半缺席狀態(tài)。針對(duì)這種狀態(tài),由張文顯教授主編、高等教育出版社編輯出版的《法理學(xué)》(第五版)守正創(chuàng)新,立足于中國特色社會(huì)主義新時(shí)代的歷史方位和時(shí)代背景,在習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義法治思想的引領(lǐng)下,致力于以法理為中心主題實(shí)現(xiàn)從法學(xué)基礎(chǔ)理論到法理學(xué)的真正轉(zhuǎn)型,以泛在的法理激活法理學(xué)知識(shí)體系和話語風(fēng)格的煥然升級(jí),用轉(zhuǎn)型升級(jí)的高水平教材回應(yīng)廣大師生的新呼喚,可以說,這是中國特色社會(huì)主義法理學(xué)的一次具有里程碑意義的飛躍。
關(guān)鍵詞:法理學(xué)教材;新時(shí)代;法理;法理學(xué);法理泛在
法理中國研究
法諺與法理
作者:王奇才,上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院副教授,吉林大學(xué)全面依法治國研究中心研究員。
摘 要:法諺是法律思想和法律智慧的重要載體。法諺研究涉及對(duì)規(guī)則之根據(jù)、法律之根基、生活之意義的思想追問和理論回答,體現(xiàn)了當(dāng)下法理研究的理論旨趣。法諺具有概括性、傳播性、多樣性和文化性的特點(diǎn)。經(jīng)由法諺,可以發(fā)現(xiàn)法理、傳播法理、闡釋法理和證成法理。法理型法諺可分為不同類型,即評(píng)說型、學(xué)說型和典范型。法諺的比喻修辭方式,是經(jīng)由法諺而證成法理的重要途徑,體現(xiàn)了法理內(nèi)在于法律而又超越法律的特性。
關(guān)鍵詞:法諺;法理;法律;比喻;內(nèi)在性
司法文明研究
論性侵案件法官對(duì)被害人的訴訟關(guān)照義務(wù)
———以歐洲人權(quán)法院對(duì)Y訴斯洛文尼亞案的裁決為切入
作者:黃 琪,西南政法大學(xué)訴訟法學(xué)博士研究生。
摘 要:2015年歐洲人權(quán)法院對(duì)Y訴斯洛文尼亞案的裁決強(qiáng)調(diào)了法官在性侵案件中積極調(diào)查、迅速審判、保護(hù)被害人尊嚴(yán)的關(guān)照義務(wù),并通過“整體平衡”和“權(quán)衡法則”的方法設(shè)定了關(guān)照義務(wù)行使的邊界,為衡平權(quán)益的沖突提供了全新的視角,體現(xiàn)了歐洲人權(quán)法院關(guān)照與權(quán)衡的基本立場。這一立場與歐洲傳統(tǒng)的“司法債務(wù)”觀念有關(guān),亦反映了對(duì)性侵被害人保護(hù)的整體趨勢,對(duì)我國有較強(qiáng)的借鑒意義。實(shí)證研究表明,我國性侵案件的審理存在查明案件事實(shí)難度大、審理時(shí)間長、關(guān)照與權(quán)衡意識(shí)缺乏等問題,有必要從需求、關(guān)照與界限三個(gè)層面構(gòu)建性侵案件的關(guān)照體系,權(quán)衡被告人權(quán)益,實(shí)現(xiàn)審判的整體公正。
關(guān)鍵詞:關(guān)照義務(wù);司法債務(wù);權(quán)衡;實(shí)證研究;整體公正
我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的兩難困境及其破解
作者:向 燕,西南政法大學(xué)法學(xué)院、最高人民檢察院應(yīng)用法學(xué)研究基地副教授。
摘 要:我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的兩年試點(diǎn)期限即將屆滿,當(dāng)前試點(diǎn)的司法實(shí)踐面臨著提高司法效率與遵守法治原則的兩難困境。只有深刻把握認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度“協(xié)商性司法”的本質(zhì),從協(xié)商性司法的共同邏輯出發(fā)進(jìn)行制度構(gòu)建,才能妥善解決二者的矛盾。比較協(xié)商性司法“效率型”與“規(guī)范型”這兩大基本模式,可以發(fā)現(xiàn),我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的構(gòu)建應(yīng)采取法規(guī)范型的協(xié)商程序,但借鑒的過程不可忽略協(xié)商性司法“利益共享”的核心要素。根據(jù)我國刑事訴訟的結(jié)構(gòu)特征與新時(shí)期刑事訴訟面臨的新問題,我國應(yīng)繼續(xù)推進(jìn)輕罪案件“去羈押化”、“去層級(jí)化”與“擴(kuò)大審前分流”三項(xiàng)改革,并在堅(jiān)持法治原則底線的前提下構(gòu)建有限度的控辯協(xié)商程序,以完善具有中國特色的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。
關(guān)鍵詞:認(rèn)罪認(rèn)罰;效率;法治原則;協(xié)商性司法
西方法哲學(xué)研究
什么是法教義學(xué)?
——基于19世紀(jì)以后德國學(xué)說史的簡要考察
作者:雷 磊,中國政法大學(xué)法理學(xué)研究所教授。
摘 要:當(dāng)下中國學(xué)界圍繞法教義學(xué)的爭論缺乏對(duì)法教義學(xué)歷史維度的考察,也未就“什么是法教義學(xué)”這一前提性問題達(dá)成明確共識(shí)。法教義學(xué)主要是從德國傳統(tǒng)中成長起來的,它在歷史法學(xué)時(shí)期成為獨(dú)立學(xué)科,并由概念法學(xué)和制定法實(shí)證主義孕育成熟。經(jīng)過利益法學(xué)與自由法運(yùn)動(dòng)的沖擊,以評(píng)價(jià)法學(xué)為主導(dǎo)的法學(xué)理論對(duì)于法教義學(xué)觀念進(jìn)行了持續(xù)的“現(xiàn)代轉(zhuǎn)型”,呈現(xiàn)出開放和包容的趨勢。盡管不同階段各個(gè)學(xué)說對(duì)法教義和法教義學(xué)的理解各有不同、評(píng)價(jià)褒貶不一,但卻可以從中提取出“最大公約數(shù)”:法教義是圍繞現(xiàn)行實(shí)在法展開的一般性權(quán)威命題或原理,與此相應(yīng)的法教義學(xué)則具有雙重含義,即知識(shí)與方法的統(tǒng)一。作為知識(shí)的法教義學(xué)是圍繞一國現(xiàn)行實(shí)在法構(gòu)造的“概念—命題”體系,而作為方法的法教義學(xué)是一種受一般權(quán)威拘束的思維形式(“教義法學(xué)”)。任何對(duì)于法教義學(xué)本身有意義的討論乃至批評(píng),都必須、也只能回到這種觀念上來。
關(guān)鍵詞:法教義學(xué);法教義;一般性權(quán)威命題;知識(shí)與方法;思維形式
部門法哲學(xué)研究
“存疑有利于被告人”的刑法解釋規(guī)則之提倡
作者:冀 洋,東南大學(xué)法學(xué)院講師。
摘 要:“存疑有利于被告人”在刑法方法論上備受冷遇,這源于刑法適用中的實(shí)質(zhì)入罪思維即“處罰必要性”已成為決定解釋范圍之最高標(biāo)準(zhǔn),“刑法存疑有利于被告人”則被視為解釋學(xué)發(fā)達(dá)的阻礙。但確立了罪刑法定原則的現(xiàn)代刑法之首要價(jià)值乃是“明文”限制司法權(quán),在解釋存疑時(shí),若要得出最終結(jié)論,必然不能基于價(jià)值中立,而是要由罪刑法定為“存疑有利于被告人”提供價(jià)值來源。對(duì)“刑法存疑有利于被告人”的輕視,導(dǎo)致目的解釋成為解釋方法之冠,類推解釋通過“可能的文義”被包裝為“被允許的擴(kuò)大解釋”,而二者共享“目的性擴(kuò)張”的入罪邏輯,彼此之間沒有明顯界限。正如“事實(shí)存疑時(shí)”不能采信“可能具有”的事實(shí),“刑法存疑時(shí)”也不能采用“可能具有”的文義。“存疑有利于被告人”意味著刑法安定性絕對(duì)優(yōu)于處罰合理性,這種嚴(yán)格解釋的態(tài)度永遠(yuǎn)不會(huì)過時(shí),它有助于根絕入罪類推風(fēng)險(xiǎn),鮮明提升文義在解釋中的邊界意義,是對(duì)罪刑法定最忠實(shí)的堅(jiān)守。
關(guān)鍵詞:存疑有利于被告人;解釋規(guī)則;罪刑法定;目的解釋;嚴(yán)格解釋
第三人撤銷之訴制度的“使命”探究
作者:張興美,吉林大學(xué)法學(xué)院助理研究員,吉林大學(xué)行政學(xué)院政治學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員,吉林大學(xué)司法數(shù)據(jù)應(yīng)用研究中心研究人員。
摘 要:第三人撤銷之訴制度是以案外第三人程序保障為主線,兼顧糾紛一次性統(tǒng)一解決、實(shí)體權(quán)益救濟(jì)等多重目的與價(jià)值的平衡機(jī)制,其所追求的程序保障兼具慎重而正確裁判的程序保障與迅速而經(jīng)濟(jì)裁判的程序保障雙重含義。在既判力絕對(duì)擴(kuò)張與案外第三人權(quán)益保障制度體系不健全的中國語境下,通過蘊(yùn)含多元內(nèi)在價(jià)值的第三人撤銷之訴制度,為既判力擴(kuò)張?zhí)峁┏绦蚓葷?jì)以及構(gòu)建我國案外第三人權(quán)益保障制度體系的閉合回路,是其具體制度使命的關(guān)鍵所在。
關(guān)鍵詞:第三人撤銷之訴;糾紛解決;程序保障;實(shí)體保障;既判力
法治文化研究
從禮法到政法
——傳統(tǒng)與現(xiàn)代中國法的結(jié)構(gòu)與哲學(xué)及改造提升
作者:張中秋,中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院教授、博士生導(dǎo)師。
摘 要:用法文化的視野和法哲學(xué)的方法,能夠深入探討,從禮法到政法的傳承與變遷中,傳統(tǒng)與現(xiàn)代中國法的結(jié)構(gòu)與哲學(xué)及其改造提升問題。傳統(tǒng)中國法的結(jié)構(gòu)是禮法結(jié)構(gòu),其哲學(xué)是道德哲學(xué),其背后的世界觀是道或者說是陰陽統(tǒng)一的世界觀;現(xiàn)代中國法的結(jié)構(gòu)是政法結(jié)構(gòu),其哲學(xué)是功利哲學(xué),其背后的世界觀是唯物論或者說是原子論的世界觀;但它們最終要回答和追求的是同樣的問題,即人是什么、人如何成為人、以及法對(duì)人成為人有什么價(jià)值。在未來中國法的結(jié)構(gòu)與哲學(xué)的改造提升中,應(yīng)弱化政法結(jié)構(gòu)中政與法的意識(shí)形態(tài)性和功利性,注入基于普遍人性的人權(quán)和基于中國人性情和教養(yǎng)的禮,從而將其改造提升為新型的政法結(jié)構(gòu);其中最根本的是唯物世界觀,亦即物質(zhì)的功利的世界觀、人生觀、價(jià)值觀和法律觀,與道的或者說陰陽統(tǒng)一的世界觀,亦即精神的道德的世界觀、人生觀、價(jià)值觀和法律觀的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。從兩種世界觀的方法論和現(xiàn)今的立場出發(fā),在未來中國法的發(fā)展中,上述兩者的協(xié)調(diào)統(tǒng)一,雖有其艱難性,但亦有其可能性。
關(guān)鍵詞:禮法;政法;哲學(xué);未來
理論縱橫
論法律實(shí)施的一般特性與基本原則
——基于法理思維和實(shí)踐理性的分析
作者:王紅霞,中南大學(xué)法學(xué)院副教授。
摘 要:法律實(shí)施和法治建設(shè)均具有多維的意義與功能。改革開放以來,國內(nèi)關(guān)于法律實(shí)施的研究經(jīng)歷了三個(gè)階段和兩次浪潮。法律實(shí)施具有規(guī)則依賴性、對(duì)人依賴性、資源依賴性和易受干擾性等四項(xiàng)特征,這些特征使法律實(shí)施只能最大化趨近其應(yīng)然效果、實(shí)然效果和道德效果統(tǒng)一的目標(biāo),并需努力克服實(shí)施不足、實(shí)施錯(cuò)誤和實(shí)施異化。法律實(shí)施的基本原則應(yīng)具有特殊性以及回應(yīng)性,具體包括依法實(shí)施原則、全維實(shí)施原則、公平實(shí)施原則、誠信實(shí)施原則、效益實(shí)施原則以及謙抑實(shí)施原則六大原則。每項(xiàng)基本原則內(nèi)又包含若干具體原則。這些基本原則及其中的具體原則構(gòu)成了法律實(shí)施的法理群落。
關(guān)鍵詞:法律實(shí)施;一般特性;基本原則;依法實(shí)施;誠信實(shí)施
“一帶一路”跨境電子商務(wù)在線爭議解決機(jī)制研究
——以歐盟《消費(fèi)者ODR條例》的啟示為中心
作者:鄭維煒,中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授;高春杰,中國人民大學(xué)法學(xué)院碩士研究生,美國印第安納大學(xué)法學(xué)碩士(LLM)。文章的主題、框架以及分論點(diǎn)細(xì)化由鄭維煒完成,雙方共同執(zhí)筆完成論文的撰寫和修訂。
摘 要:“一帶一路”跨境電子商務(wù)是中國與沿線國家經(jīng)貿(mào)合作發(fā)展的重要內(nèi)容。電子商務(wù)持續(xù)、健康、穩(wěn)定的發(fā)展需要良好的法治環(huán)境。與此同時(shí),電子商務(wù)的發(fā)展與規(guī)則供給不足之間的矛盾日益凸顯。中國與沿線國家之間尚未形成統(tǒng)一的ODR機(jī)制,且電子商務(wù)因其具有跨地域性、虛擬性等特點(diǎn),使得消費(fèi)者爭議的可訴性及可執(zhí)行性面臨困境。歐盟《消費(fèi)者ODR條例》豐富和發(fā)展了消費(fèi)者爭議解決機(jī)制,并加強(qiáng)了對(duì)個(gè)人信息和數(shù)據(jù)的保護(hù)。這對(duì)中國與沿線國家之間構(gòu)建一個(gè)共享共贏的ODR機(jī)制具有重要啟示:堅(jiān)持消費(fèi)者特別保護(hù)原則;搭建多語種ODR平臺(tái),借助沿線國ADR機(jī)構(gòu)解決爭議;注重經(jīng)營者及消費(fèi)者信息和數(shù)據(jù)保護(hù)。此外,推廣中國司法改革經(jīng)驗(yàn),建立“一帶一路”在線爭議解決中心。
關(guān)鍵詞:“一帶一路”;跨境電子商務(wù);ODR平臺(tái);ODR機(jī)制;歐盟《消費(fèi)者ODR條例》;ADR機(jī)構(gòu)
美好生活的法理觀照
——“新時(shí)代社會(huì)主要矛盾深刻變化與法治現(xiàn)代化”高端智庫論壇述評(píng)
作者:郭 棟,浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士研究生。
摘 要:通過在歷史脈絡(luò)中把握社會(huì)主要矛盾變化、社會(huì)主要矛盾命題的體系性以及社會(huì)主要矛盾的內(nèi)部結(jié)構(gòu)發(fā)現(xiàn),我國社會(huì)主要矛盾的主要方面是人民的美好生活需要。通過對(duì)人民美好生活需要的概念分析,對(duì)美好生活的法律制度表達(dá)、美好生活的法治實(shí)踐呈現(xiàn)的研究和對(duì)美好生活的法哲學(xué)反思,我們認(rèn)為,法律應(yīng)該立基于人民共同的生活經(jīng)驗(yàn),體察人民美好生活的需要。美好生活需要的法律實(shí)現(xiàn)機(jī)制是權(quán)利,良好的法律通過激活和調(diào)動(dòng)權(quán)利的自主性、自覺性、自為性和自律性,助力于美好生活的實(shí)現(xiàn)。在法學(xué)視閾下,人民的美好生活需要具體體現(xiàn)為更高品質(zhì)的法治需要。開啟法治現(xiàn)代化新征程是對(duì)人民美好生活需要的實(shí)踐回應(yīng)。美好生活需要的法律實(shí)現(xiàn)依賴于回應(yīng)型法的生成和發(fā)展。邁入回應(yīng)型法后,目的推理便成為主導(dǎo)性的法律推理方式。目的推理催生法學(xué)思維的新模式——法理思維——出現(xiàn)。法理思維觸發(fā)了法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換,作為權(quán)利本位范式的重要理論策應(yīng),法理中心范式成為撬動(dòng)中國法理學(xué)轉(zhuǎn)型升級(jí)的阿基米德支點(diǎn)。
關(guān)鍵詞:社會(huì)主要矛盾;美好生活;權(quán)利本位;法理中心