·中國特色社會主義法學(xué)理論體系研究·
中國特色社會主義司法理論體系初論 張文顯 孫妍
摘要：中國特色社會主義司法理論是中國特色社會主義法治理論體系、因而也是中國特色社會主義理論體系的重要組成部分。在改革開放的時代背景下，在實施依法治國基本方略、建設(shè)社會主義法治國家的歷史條件下，在鄧小平理論、“三個代表”重要思想和科學(xué)發(fā)展觀的指導(dǎo)下，在總結(jié)改革開放新時期司法實踐經(jīng)驗并進行理論概括的基礎(chǔ)上，在反思國內(nèi)外各種司法理論并借鑒其科學(xué)成分的基礎(chǔ)上，我國基本形成了概念明晰、系統(tǒng)完備、具有鮮明中國特色和時代特點、體現(xiàn)社會主義司法本質(zhì)屬性和核心價值的司法理論體系。從理論認(rèn)知與實踐導(dǎo)向的雙重角度，可以把中國特色社會主義司法理論體系劃分為核心理論與基本理論兩大層面，核心理論包括司法本體論、司法價值論、司法政策論、司法程序論、司法文明論，基本理論包括司法制度論、司法職業(yè)論、司法模式論、司法改革論、司法公信力等。
中國特色社會主義法學(xué)理論體系的現(xiàn)實基礎(chǔ) 楊春福
摘要：改革開放后，中國特色社會主義法治實踐取得了令人矚目的成就。具體表現(xiàn)在：形成了中國特色社會主義法律體系，依法行政和法治政府建設(shè)全面推進，建立和完善了中國特色社會主義司法制度，積極開展中國特色社會主義的普法活動和法學(xué)教育。偉大的實踐孕育偉大的理論，中國特色社會主義法學(xué)理論體系就是對中國特色社會主義法治實踐的總結(jié)和提升，這一理論體系主要包括依法執(zhí)政理論、依法治國理論、中國特色社會主義法律體系理論以及中國特色社會主義法律監(jiān)督理論等。中國特色社會主義法學(xué)理論體系將隨著中國特色社會主義法治實踐的不斷推進而不斷豐富、發(fā)展和完善。
法學(xué)中西之間：西方法學(xué)在中國法學(xué)理論體系建構(gòu)中的貢獻和定位 劉小平
摘要：1978年以來，西方法律思想重新進入中國，傳播日廣，對中國法學(xué)理論體系的建構(gòu)做出了重大貢獻，深刻地影響了中國法學(xué)之學(xué)科體系、理論范疇、觀念體系乃至學(xué)術(shù)流派等方面的形成和建構(gòu)。當(dāng)然，也應(yīng)明確西方法律思想之貢獻的性質(zhì)，清晰定位其能與不能，處理好中國法學(xué)理論體系的自主性建構(gòu)與恰當(dāng)利用西方法律思想的關(guān)系。
·司法研究·
社會管理創(chuàng)新：法院的職能定位與實踐路徑——兼析能動司法的范圍和限度 劉旺洪
摘要：社會管理創(chuàng)新是一項復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，人民法院在社會管理創(chuàng)新中具有重要職能。人民法院推進社會管理創(chuàng)新必須根據(jù)司法權(quán)的本質(zhì)屬性、職能范圍、運行規(guī)律來運行。司法權(quán)是人民性、政治性和法律性的有機統(tǒng)一，其中人民性是其本質(zhì)屬性，政治性是人民性的集中體現(xiàn)，法律性是人民性和政治性的“生命形式”和實現(xiàn)機制。法院推進社會管理具有三個方面的職能定位，即依法履行司法職能是其基本立足點和出發(fā)點，服務(wù)大局是其人民性和政治性的本質(zhì)要求，合法性是其基本要求和根本保障。能動司法應(yīng)當(dāng)成為人民法院推進社會管理創(chuàng)新的基本理念和實踐導(dǎo)向，只有堅持能動司法才能實現(xiàn)司法的法律效果與司法效果的統(tǒng)一，提升司法的社會公信力。而能動司法必須堅持司法法律性的底線，解決好“能”與“不能”的關(guān)系問題，針對目前能動司法實踐中的突出問題，應(yīng)著力處理好三對關(guān)系。
論司法審判中法律適用的個別化 胡玉鴻
摘要：法律適用的個別化，是指法官在審理案件的過程中，就個案涉及的特定的人和事進行綜合考察后，采取最適宜案件特殊情形的一種司法解決方法。個別化之所以正當(dāng)，是因為法律的抽象性、普遍性決定了其實施上個別化的必然，同時，個案正義相較于整體正義更為妥當(dāng)，而司法的過程本身就是發(fā)展法律乃至創(chuàng)造法律的過程。在個別化的考量中，既要關(guān)注行為人的能力、個性、動機，也要注重行為時的背景以及行為主體之間的關(guān)系，以及時空轉(zhuǎn)換導(dǎo)致的情勢變更。對于法律適用的個別化而言，為了防止其可能的濫用，需要確定尊重法律、前后一致、合理裁量等基本準(zhǔn)則，同時引入社會評判機制來對之予以監(jiān)督。
論行政裁量權(quán)的司法控制——《行政訴訟法》第5條、第54條之解讀 李哲范
摘要：行政裁量權(quán)的司法控制是各國行政訴訟重要課題之一。司法審查是監(jiān)督和控制行政裁量權(quán)的重要手段，但我國《行政訴訟法》對行政裁量權(quán)的司法審查問題并沒有作出專項而具體的規(guī)定，學(xué)界和實務(wù)界在該法第5條和第54條規(guī)定中尋找司法控制行政裁量權(quán)的根據(jù)。然而，對法律條文的理解眾說紛紜，莫衷一是，造成理論混亂并給司法控制行政裁量權(quán)的實踐帶來了消極影響。探析行政裁量相關(guān)規(guī)定對《行政訴訟法》的修改，將不無裨益。
全國人大常委會立法政策反思——以立法修改背景下的司法解釋為例的分析 苗炎；葉立周
摘要：司法解釋的存在應(yīng)以必要為原則，全國人大常委會作為立法者應(yīng)充分利用主客觀條件盡可能使法律完善，不應(yīng)人為制造司法解釋存在的制度空間。立法在修改時，應(yīng)充分吸收既有司法解釋和司法實踐經(jīng)驗，有效回應(yīng)司法的現(xiàn)實需求。近年來，多部法律修改后既有司法解釋繼續(xù)施行、法律修改后最高人民法院根據(jù)立法前經(jīng)驗制定新司法解釋等現(xiàn)象的存在表明，全國人大常委會在立法中，在一定程度上仍然未能充分而有效地吸收既有司法解釋和司法實踐經(jīng)驗。在法律體系初步建成的條件下，全國人大常委會在立法中，應(yīng)嚴(yán)格限制“法律不宜太細”政策的適用，全面轉(zhuǎn)向以司法為中心，立法在制定和在修改時，應(yīng)當(dāng)充分吸收既有司法解釋和司法實踐經(jīng)驗，更為有效地回應(yīng)司法實踐中急需解決的各種問題。
·部門法哲學(xué)·
作者人格權(quán)：內(nèi)在本質(zhì)與功能構(gòu)建的法理抉擇 熊文聰
摘要：著作權(quán)法存在諸多謎題，不僅體現(xiàn)在著作權(quán)是純粹的財產(chǎn)權(quán)還是財產(chǎn)與人格一體權(quán)的邏輯困境上，更體現(xiàn)在相比作者而言，為何發(fā)明人缺乏獨立完整的人格權(quán)，署名權(quán)可否轉(zhuǎn)讓，將法人視為作者的體系矛盾等等，且各國對作者人格權(quán)的保護態(tài)度和設(shè)權(quán)模式存在較大差異。通過引入事實問題和價值問題相區(qū)分的分析方法可以揭示：作者人格權(quán)與其他權(quán)利一樣皆為功能性建構(gòu)，服務(wù)于特定的公眾需求、經(jīng)濟水平及社會目標(biāo)，而論證其正當(dāng)性的哲學(xué)觀念僅僅發(fā)揮著隱藏某一價值取向說服他人接受的修辭作用，而非揭示事物本質(zhì)或科學(xué)真理，這恰恰彰顯了法學(xué)作為人文學(xué)科的內(nèi)在規(guī)律。
犯罪構(gòu)成：從二元論體系到一元論體系——以事實和價值關(guān)系論為視角 彭文華
摘要：根據(jù)犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容或者位階的不同，主張構(gòu)建不同的犯罪構(gòu)成論體系，屬于結(jié)構(gòu)合理主義的理論觀點，無助于解決實際問題。以事實與價值二元論為基礎(chǔ)構(gòu)建的事實論體系與價值論體系、存在論體系與規(guī)范論體系，割裂事實與價值的內(nèi)在聯(lián)系，存在諸多缺陷。以事實與價值一元論為基礎(chǔ)構(gòu)建的一元論評價體系，主張事實判斷與價值評價辯證統(tǒng)一，具有內(nèi)在合理性：能夠避免客觀歸責(zé)和主觀認(rèn)罪；事實判斷與價值評價雖混融但脈絡(luò)清晰；能夠充分說明事實判斷與價值評價的內(nèi)在聯(lián)系。犯罪構(gòu)成要件的位階不影響行為定性。社會危害性理論在犯罪構(gòu)成論體系中處于核心地位。排除犯罪性事由不構(gòu)成犯罪是因為沒有侵犯犯罪客體。
軟法國內(nèi)化的演變及其存在的問題——對“軟法亦法”觀點的商榷 楊海坤；張開俊
摘要：通過對軟法國內(nèi)化演變的追溯可以發(fā)現(xiàn)，軟法理論的特點在于強調(diào)軟法的實效性。軟法論者以能否運用國家強制力保障實施這一標(biāo)準(zhǔn)將擴展后的法范疇劃分為軟法和硬法，其實質(zhì)是從保證法實效實現(xiàn)的要素角度對法進行的一種新的劃分。但這種劃分造成了保證法實效實現(xiàn)中的二要素——認(rèn)同與強制的機械分離，特別是在軟法的觸角從社會法領(lǐng)域延伸至國家法并導(dǎo)致國家法領(lǐng)域 “一分為二”之后，更引發(fā)了軟法理論與既有的國家法理論之間的沖突。在目前我國法治環(huán)境質(zhì)量不夠好的情況下，不適當(dāng)?shù)靥岢浄▽ξ覈ㄖ芜M步容易產(chǎn)生始料未及的負(fù)面影響。如何真正推進法治，包括真正實現(xiàn)“軟法之治”，是目前軟法研究首先繞不過去的重要問題。
刑事訴訟的立法模式與立法技術(shù)批判——以《刑事訴訟法第二修正案》為中心 牟軍；張青
摘要：從類型學(xué)出發(fā)，刑事訴訟立法表現(xiàn)為對立的兩種理想模型：一是價值導(dǎo)向性立法模式;二是技術(shù)性立法模式�！缎淌略V訟法第二修正案》的修法活動實為一種類價值導(dǎo)向性的立法。其特征為：政策與法理短路相接導(dǎo)致法律內(nèi)部的緊張與對立，從而造成致力于精確性和明晰性的立法技術(shù)在立法中的有限應(yīng)用，乃至反向利用。最終致使《第二修正案》在形式、結(jié)構(gòu)與內(nèi)容上均存在明顯的技術(shù)缺陷。欲對其予以彌補和完善，須從價值導(dǎo)向性立法轉(zhuǎn)向技術(shù)性立法。
·理論縱橫·
權(quán)利奠基于功利——當(dāng)代功利主義對權(quán)利之基礎(chǔ)的思考 晉運鋒
摘要：如何看待權(quán)利與善的關(guān)系，是當(dāng)代政治哲學(xué)爭論的核心問題之一。功利主義主張善的優(yōu)先性，而功利就是善，權(quán)利的基礎(chǔ)是功利。批評者認(rèn)為，功利主義把權(quán)利建立在功利之上的做法是錯誤的，它會因為功利最大化的要求而損害權(quán)利的重要性。當(dāng)代功利主義者通過雙層功利主義、規(guī)則功利主義和制度功利主義等不同的理論形態(tài)修正了功利主義的權(quán)利觀，并為奠基于功利的權(quán)利理論做出了有力的辯護。
論我國公眾有序參與立法的模式與實現(xiàn)路徑 宋方青；宋堯璽
摘要：在轉(zhuǎn)型中國，公眾有序參與立法需要處理好民主立法與社會秩序的關(guān)系問題。這就要求建立立法機關(guān)理性引導(dǎo)和公眾自覺、自愿、自律參與相結(jié)合的有序協(xié)作模式。協(xié)商民主作為一種理性決策方式和民主治理形式，有助于將這一模式內(nèi)化到公眾有序參與立法的過程中。在立法實踐中，應(yīng)當(dāng)通過完善立法后評估制度，加強社會組織的參與權(quán)，將公民教育、民生立法與社會保障結(jié)合起來等具體路徑，實現(xiàn)公民有序參與立法，推動社會治理向民主和善治轉(zhuǎn)型。
中國傳統(tǒng)慎刑觀對“制刑之義”的闡釋 呂麗
摘要：慎刑觀是中國古代主流的刑法觀，是傳統(tǒng)刑法文化中最具特色的內(nèi)容之一。古人所謂“制刑之義”，即指刑事立法的宗旨，屬于刑法觀的基本范疇，也是慎刑觀與重刑觀兩種對立的刑法觀分歧的焦點之一，對該問題的解讀是全面認(rèn)識和深入理解慎刑觀的前提和基礎(chǔ)。按照慎刑觀的理解，刑乃“不得以而用之”的“治惡之具”，刑法的直接作用是“禁暴厘亂”;刑法的主要目的在于“輔政助化”，“明刑弼教”;而終極追求則是“以德去刑”，“刑期于無刑”，以達到“刑措不用”的“大治”境界。儒家的“民本”思想、“仁政說”以及人性論是慎刑觀的理論基礎(chǔ)。