公司法規(guī)則的回應(yīng)力——一個(gè)政策性的邊緣理解 蔣大興；謝飄（北京大學(xué)法學(xué)院；中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】: 法律現(xiàn)實(shí)主義者十分關(guān)注法律的回應(yīng)力。按照法律回應(yīng)力的分析工具，最佳的公司法模式是有很強(qiáng)“回應(yīng)性的公司法”。全球公司法的回應(yīng)力模型可以區(qū)分為私人方向的回應(yīng)模型和公共方向的回應(yīng)模型，中國(guó)大體居于一種中間主義的狀態(tài)。公司法的回應(yīng)力取決于利益主體的識(shí)別、利益機(jī)制的設(shè)計(jì)以及回應(yīng)成本、回應(yīng)時(shí)機(jī)的考量。按照法律分工的模式，中國(guó)公司法的回應(yīng)力應(yīng)更集中于公司、股東以及董事、高管的利益調(diào)整，淡化其他的回應(yīng)需求; 要細(xì)分不同利益主體的利益層次; 在回應(yīng)成本和回應(yīng)時(shí)機(jī)上進(jìn)行改良，強(qiáng)化立法性、民間性、司法性回應(yīng)機(jī)制，成立公司法改革檢討委員會(huì)、承認(rèn)公司內(nèi)部解決糾紛的能力、成立專門的公司法審判庭或者商事法院、促使裁判文書公共化。不同的公司法回應(yīng)力政策會(huì)產(chǎn)生不同的系統(tǒng)性效應(yīng)，導(dǎo)致不同的“習(xí)慣性沉淀”。要使沉淀的“法律資本”有用武之地，公司法必須持續(xù)保持其回應(yīng)力。
著作財(cái)產(chǎn)權(quán)客體結(jié)構(gòu)中的使用行為——審視著作權(quán)法權(quán)利作用“焦點(diǎn)”的一個(gè)闡釋進(jìn)路 李楊（南昌航空大學(xué)文法學(xué)院）
【摘要】: 知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體是一種多重構(gòu)造體系，除涵蓋知識(shí)產(chǎn)權(quán)處分客體( 知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益) 以外，還存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)支配客體( 使用行為) 與行為客體( 抽象物) 之分。就著作財(cái)產(chǎn)權(quán)而言，權(quán)利作用“焦點(diǎn)”的行為客體路徑更多制造的是表述模糊的歷史性概念，在權(quán)利邊界的設(shè)定方式上難以限定，并不能一勞永逸地解決著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利作用“焦點(diǎn)”困境。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的支配權(quán)能并非指向獨(dú)占之作品，而是限制他人對(duì)作品的某些使用行為。支配客體( 使用行為) 路徑始終貫穿于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利作用“焦點(diǎn)”思路當(dāng)中。在反思著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的支配客體，對(duì)使用行為進(jìn)行定性與價(jià)值判斷時(shí)，應(yīng)避免時(shí)下“合理使用”原則、“三步檢驗(yàn)法”傳統(tǒng)規(guī)則的價(jià)值偏向與閉合趨勢(shì)。使用行為的“商業(yè)性”和“公開性” ( 即“公”、“私”區(qū)分) 作為“合理使用”原則、“三步檢驗(yàn)法”等使用行為定性及價(jià)值判斷基準(zhǔn)仍具有重要的補(bǔ)充和參考作用。
傳承與變異：浙江慈溪蔣村的訂婚習(xí)慣法 高其才：羅昶（清華大學(xué)法學(xué)院；北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：在浙江省慈溪市附海鎮(zhèn)蔣村，訂婚通常稱為“過書”，為婚姻成立的必要程序，村民較為嚴(yán)格的遵守這一歷史上一直有效并傳承至今的習(xí)慣法。通過對(duì)2010 年11 月13 日蔣村戚周訂婚的田野考察和訪談，可以發(fā)現(xiàn)，固有的訂婚習(xí)慣法在蔣村仍然客觀存在，仍然有其現(xiàn)實(shí)功能和特殊價(jià)值。蔣村訂婚有自愿、必要、協(xié)商三個(gè)基本原則，相識(shí)與媒人規(guī)范、訂婚程序規(guī)范、彩禮規(guī)范等為訂婚的主要規(guī)范。在訂婚習(xí)慣法的發(fā)展中，經(jīng)濟(jì)因素日益突出。
讀律生涯：清代刑部官員的職業(yè)素養(yǎng) 杜金；徐忠明（中山大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：雖然清代中國(guó)缺乏近代西方那種“職業(yè)”的法律專家，但是就刑部官員而言，由于他們享有廣泛的司法職能，不但占居著司法機(jī)構(gòu)的頂層地位，而且發(fā)揮著司法實(shí)踐的樞紐作用，因此對(duì)法律知識(shí)也頗為重視。從詩(shī)文、傳記、墓志等資料中可以發(fā)現(xiàn)，清代中國(guó)的刑部官員與讀律的關(guān)系確實(shí)非常密切。刑部衙門有著相當(dāng)濃厚的法律閱讀氛圍，官員之間商榷法律問題、合作編撰法律書籍之事，亦不乏記載。刑部官員不但具有豐富扎實(shí)的法律知識(shí)，而且法律閱讀的態(tài)度比較積極，動(dòng)機(jī)也比較正當(dāng)，甚至還形成了較為有效的閱讀方法�？傮w而言，清代中國(guó)的刑部官員保持了對(duì)法律閱讀的極大熱情，也有相當(dāng)精湛的法律素養(yǎng)。正是這種素養(yǎng)，使刑部官員基本上勝任了他們肩負(fù)的修律和司法使命。
略論中國(guó)古代的法律倫理——以《唐律疏議》為中心 王立民（華東政法大學(xué)）
【摘要】：中國(guó)古代也存在法律倫理�！短坡墒枳h》是中華法系的代表作，以它為中心來審視古代的法律倫理，具有一定的代表性。中國(guó)古代的法律倫理存在于法律的原則、制度和具體內(nèi)容之中，《唐律疏議》中法律倫理的形成有一定的條件支撐。與中國(guó)古代的法律倫理相關(guān)，法律倫理的作用、闡發(fā)和影響等問題值得關(guān)注。
案例指導(dǎo)制度的法理考察 陳興良（北京大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：最高人民法院和最高人民檢察院在2010 年分別出臺(tái)了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，標(biāo)志著我國(guó)案例指導(dǎo)制度的正式建立。案例指導(dǎo)制度是具有我國(guó)特色的判例制度，它的建立使我國(guó)形成了法律——司法解釋——案例指導(dǎo)規(guī)則這樣一種多元的法律規(guī)則體系。本文對(duì)我國(guó)案例指導(dǎo)制度中的案例的性質(zhì)、形成機(jī)制以及與國(guó)外判例的界分等問題作了論述，并期待著案例指導(dǎo)制度在司法實(shí)踐中發(fā)揮應(yīng)有作用，從而使案例指導(dǎo)規(guī)則成為我國(guó)除法律、司法解釋以外的一種規(guī)則形成機(jī)制。
論社會(huì)多數(shù)決的適用——基于公寓大廈管理立法展開 華燕（福州大學(xué)法學(xué)院；蘇州大學(xué)王健法學(xué)院)
【摘要】：多數(shù)決，意指視多數(shù)意志為全體意志而要求統(tǒng)一遵行。多數(shù)決作為民主的要核，不僅存在于政治領(lǐng)域，也廣泛適用于社會(huì)生活�；趪�(guó)家與社會(huì)的二元?jiǎng)澐�，社�?huì)多數(shù)決與政治多數(shù)決也呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)，社會(huì)多數(shù)決并不完全復(fù)制政治民主的理念與制度，其適用也并非是無條件、無限度的。多數(shù)決以共同體的存在為前提，且該共同體內(nèi)部應(yīng)有利益分化，并由此形成可流變的多數(shù)與少數(shù)�？山桓抖鄶�(shù)議決的一般限于共同體特有的公務(wù)事務(wù)，排除就個(gè)人事務(wù)進(jìn)行多數(shù)決，以禁止多數(shù)意志替代個(gè)人選擇；對(duì)國(guó)家立法已有強(qiáng)制性規(guī)范的事項(xiàng)也不得適用社會(huì)多數(shù)決，且多數(shù)決結(jié)果不得與強(qiáng)行法規(guī)范相抵觸。
適應(yīng)與自主之間的德國(guó)基本權(quán)利教義學(xué)——德國(guó)國(guó)家信息行為的憲法教義學(xué)建構(gòu) 張慰（南京大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：德國(guó)聯(lián)邦憲法法院基于國(guó)家信息行為的三方性特征在合憲性審查中采用了偏離自由權(quán)三階審查模式的回應(yīng)方式: 增加了“保障內(nèi)涵”( Gewährleistungsgehalt) 的審查標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)把“侵害” ( Eingriff)概念擴(kuò)展為“損害” ( Beeinträchtigung) 并以憲法未明文規(guī)定的“國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)任務(wù)” ( Aufgabe der Staatsleitung)建構(gòu)國(guó)家信息行為的正當(dāng)性基礎(chǔ)。在觀察基本權(quán)利教義學(xué)結(jié)構(gòu)與面貌變動(dòng)的基礎(chǔ)上明確了: 基本權(quán)利教義學(xué)以提供理性化之法律適用并達(dá)成個(gè)案之基本權(quán)利保障為目的，面對(duì)多變的國(guó)家行為形式具有開展的彈性與適應(yīng)變遷的可能性。
“推定”和“視為”之語(yǔ)詞解讀？——以我國(guó)現(xiàn)行民事法律規(guī)范為樣本 張海燕（山東大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：立法層面觀察，“推定”和“視為”語(yǔ)詞頻繁適用于我國(guó)法律規(guī)范中。學(xué)界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為兩語(yǔ)詞表達(dá)的分別是法律推定和法律擬制制度。然而，以我國(guó)現(xiàn)行民事法律規(guī)范為樣本進(jìn)行分析，卻發(fā)現(xiàn)“推定”和“視為”語(yǔ)詞并非與法律推定和法律擬制相對(duì)應(yīng): “推定”大多表達(dá)法律推定，但也表達(dá)法律擬制和注意規(guī)定; “視為”大多表達(dá)法律擬制，但也表達(dá)推定制度和注意規(guī)定。立法層面法律推定、法律擬制和注意規(guī)定語(yǔ)詞適用的混亂狀態(tài)必將導(dǎo)致司法層面對(duì)于“推定”和“視為”語(yǔ)詞的解讀困境。因此，應(yīng)當(dāng)在厘清法律推定、法律擬制和注意規(guī)定本質(zhì)的基礎(chǔ)上，用統(tǒng)一、明確的語(yǔ)詞進(jìn)行相應(yīng)的制度表達(dá)。
政策增長(zhǎng)與法律空洞化——以經(jīng)濟(jì)法為例的觀察 邢會(huì)強(qiáng)（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：當(dāng)前我國(guó)法律的空洞化現(xiàn)象嚴(yán)重。法律空洞化是指立法風(fēng)格簡(jiǎn)略、粗獷，法律的完整性、周延性、精確性和普適性不足，沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容，可操作性差，從而導(dǎo)致法律的控制力不足，法律僅剩一個(gè)空殼甚至連外殼都沒有的現(xiàn)象。法律的空洞化問題，實(shí)質(zhì)上是法律與政策的關(guān)系問題。法律工具主義是法律空洞化現(xiàn)象產(chǎn)生的思想根源。但從時(shí)代背景看，法律與政策的關(guān)系則是一個(gè)糾結(jié)在傳統(tǒng)性、現(xiàn)代性和后現(xiàn)代性之間的一個(gè)復(fù)雜性問題。鑒于法律的空洞化和“政策之治”產(chǎn)生的諸多弊端，我國(guó)當(dāng)前應(yīng)加快向“法律主治”的轉(zhuǎn)型。為此，要正確認(rèn)識(shí)法律與政策的關(guān)系，堅(jiān)守法律的目的價(jià)值觀，樹立法律精細(xì)化的理念，加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的政策制定的法律控制，規(guī)范法律解釋活動(dòng)。
法律心智：返回法律的生活世界——一種現(xiàn)象學(xué)的視角 周祖成；喻彥霖（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院）
【摘要】：科學(xué)的思維方法為研究法律提供了有效的路徑，但是作為科學(xué)研究對(duì)象的法律卻逐漸遠(yuǎn)離了對(duì)于人之生活的意義關(guān)照。雖然現(xiàn)象學(xué)語(yǔ)境下所構(gòu)建的法律心智表現(xiàn)為一種理想模型，但最后實(shí)現(xiàn)的效果實(shí)質(zhì)在于通過重塑立法者和裁判者的個(gè)人理解而將遮蔽的生活世界揭示出來，并推向“公共性”，這將是現(xiàn)象學(xué)獨(dú)有的洞察�，F(xiàn)象學(xué)視角下的法律心智研究將引領(lǐng)我們返回法律的生活世界，這不僅將促使我們重新審視理性的擔(dān)當(dāng)和責(zé)任，而且將釋放法律的“本真性”，更重要的則是重塑公民的個(gè)人理解。
我國(guó)中央與地方權(quán)力配置基本理論探究——以對(duì)權(quán)力屬性的分析為起點(diǎn) 徐清飛（華南理工大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：在我國(guó)這樣的單一制國(guó)家，地方權(quán)力的行使也不可避免，但在地方權(quán)力行使的同時(shí)我們對(duì)這種權(quán)力的屬性卻沒能進(jìn)行深入的研究，這使得地方與中央的權(quán)力關(guān)系很難理清，進(jìn)而我們現(xiàn)在所進(jìn)行的中央與地方的權(quán)力配置就具有某種盲目性。在我國(guó)，地方權(quán)力與中央權(quán)力一樣都是在統(tǒng)治權(quán)力的權(quán)屬與權(quán)能分離過程中治理權(quán)力行使的體現(xiàn)，只是兩者的分工不同而已。為了使人民更好地行使統(tǒng)治權(quán)力，必須合理地配置中央與地方的權(quán)力。這種權(quán)力配置在靜態(tài)上要求職權(quán)法定; 同時(shí)，由于權(quán)力在行使過程中所表現(xiàn)出來的差異性，這種權(quán)力配置還要求動(dòng)態(tài)的權(quán)能配置的法治化和權(quán)力行使的正當(dāng)化。因此，我國(guó)中央與地方權(quán)力配置的應(yīng)然狀態(tài)就是通過靜態(tài)的權(quán)限劃分和動(dòng)態(tài)的權(quán)能配置實(shí)現(xiàn)權(quán)力行使所指向的特定目的，而不至于陷入實(shí)用主義的泥沼。