● 本刊特稿
法律的內(nèi)在價(jià)值與法治 陳景輝
摘要：“法治”(Rule of Law)無疑是最具吸引力的政治理想之一，但它同時(shí)也是最具爭(zhēng)議的政治和法律概念。法治的吸引力和法治的概念問題應(yīng)當(dāng)同步解決，因此必須仔細(xì)考慮“法律的價(jià)值為何”的問題。由于價(jià)值存在著內(nèi)在價(jià)值與外在價(jià)值之分，因此強(qiáng)調(diào)法治的吸引力，必須將法治與內(nèi)在價(jià)值的概念聯(lián)系起來。同時(shí)，由于內(nèi)在價(jià)值可以被劃分為固有的內(nèi)在價(jià)值與構(gòu)成性的內(nèi)在價(jià)值，并且后一種內(nèi)在價(jià)值才是法治的基礎(chǔ)，因此一種形式主義的法治主張必然應(yīng)運(yùn)而生。
● 權(quán)利研究
性的自治與規(guī)制——在法律規(guī)則的視野下對(duì)性權(quán)利的一種解讀 李擁軍、付中強(qiáng)
摘要：盡管人的進(jìn)步是和性的解放關(guān)聯(lián)在一起，但是法治意義上的性權(quán)利絕不是完全的性自治和性自由，性權(quán)利永遠(yuǎn)都是法律規(guī)則與制度下的權(quán)利，永遠(yuǎn)都是與性義務(wù)、性責(zé)任相對(duì)應(yīng)的權(quán)利，它受制于社會(huì)規(guī)則，來源于社會(huì)合作。因此，性的法治是建立在自治基礎(chǔ)上對(duì)性的法律控制。具體說，這種法律控制體現(xiàn)在婚姻形態(tài)的選擇、國(guó)家對(duì)性資源的配置以及國(guó)家權(quán)力與私人力量的博弈等環(huán)節(jié)或過程中。
從功利到道義: 當(dāng)代中國(guó)權(quán)利觀念道德基礎(chǔ)的構(gòu)建 張偉濤
摘要：當(dāng)今中國(guó)社會(huì)，以社會(huì)利益優(yōu)先為內(nèi)涵的功利主義權(quán)利觀念占據(jù)主導(dǎo)地位。然而其存在的理論缺陷及其在實(shí)踐中的不良影響已凸顯了出來。道義論權(quán)利觀念以人的尊嚴(yán)和自主性為權(quán)利之本，能更好地證成權(quán)利的平等性以及弱勢(shì)群體的福利權(quán)，從而有效回應(yīng)當(dāng)下中國(guó)社會(huì)問題，顯現(xiàn)出了其理論優(yōu)勢(shì)。雖然既有的功利主義權(quán)利觀念基于傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)因素，依然擁有著較強(qiáng)大的影響力。然而在社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中，道義論的權(quán)利觀念將在兩種權(quán)利觀念范式復(fù)雜地博弈中，逐漸地確立自己的地位。
● 部門法哲學(xué)
禁止兒童乞討的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析 趙 駿、李井奎
摘要：分析和解決社會(huì)問題有多種進(jìn)路。法經(jīng)濟(jì)學(xué)仰仗其強(qiáng)大的解釋力和不斷自我升級(jí)的活力，為分析社會(huì)問題提供了一種新穎實(shí)用的視角。我們可以運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析范式研究禁止兒童乞討的問題。兒童乞討問題受到社會(huì)各界廣泛關(guān)注。有人建議立法干預(yù)，甚至全面禁止兒童乞討。通過法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角可以剖析兒童乞討問題的社會(huì)根源，并就制度設(shè)計(jì)過程中需要界清的有關(guān)概念以及各種社會(huì)成本與收益進(jìn)行分析，進(jìn)而按照法經(jīng)濟(jì)學(xué)的評(píng)價(jià)體系對(duì)各種主張進(jìn)行考察，從技術(shù)層面與國(guó)際比較的層面上對(duì)禁止兒童乞討作出制度設(shè)計(jì)或改進(jìn)方面的具體分析與建議。
民法沖突解決中的利益衡量——從民法方法論的進(jìn)化到解釋規(guī)則的形成 李國(guó)強(qiáng)、孫偉良
摘要：社會(huì)主體多元化的利益沖突是民法視角下沖突的根本成因。通過利益衡量可以明確民法預(yù)設(shè)的秩序價(jià)值目標(biāo)的所在，其方法論意義不容忽視。在長(zhǎng)期復(fù)雜的司法適用過程中，漸次形成達(dá)致統(tǒng)一的規(guī)律性的處理方案，才能避免個(gè)案中利益衡量的恣意可能性，從而把超越文本上法律的利益衡量機(jī)制變成法律秩序的一個(gè)環(huán)節(jié)，而不是超越法律秩序的特例。在解釋適用民法規(guī)范進(jìn)行裁判的過程中，裁判者應(yīng)該按照一定的論證規(guī)則和程序進(jìn)行裁判，即按照法律秩序下的妥當(dāng)邏輯和方法去論證其所堅(jiān)持的價(jià)值取向的正當(dāng)性和裁判結(jié)果的正確性。
暗香浮動(dòng): 雙重反致的倫理密碼 張春良
摘要：追求判決一致是沖突法的古典抱負(fù)，傳統(tǒng)反致之創(chuàng)設(shè)即服務(wù)于此一功效。拉塞爾開創(chuàng)雙重反致先例之時(shí)并未釋明其動(dòng)機(jī)與理由。兩種正相反對(duì)的解釋路向彼此既不能證偽復(fù)又和諧兼容于雙重反致，這表明應(yīng)從第三維度即回歸沖突法尋求判決一致之古典使命來解讀其倫理取向。雙重反致的生命力在于其能夠?yàn)橹荒軐?shí)現(xiàn)判決相對(duì)一致的傳統(tǒng)反致所不能擔(dān)保的判決絕對(duì)一致之目標(biāo)提供絕對(duì)保證，精確致達(dá)沖突法之意向。判決一致本身不體現(xiàn)倫理深度，其實(shí)現(xiàn)方式才體現(xiàn)倫理深度。傳統(tǒng)反致的相對(duì)性在于他律，雙重反致的絕對(duì)性則得益于自律。立足于自律之上的雙重反致移情換位于外國(guó)法院之立場(chǎng)，散發(fā)出為他人的倫理暗香。為他人的脆弱性及其可能走向的為難他人的背反結(jié)局使其危機(jī)再現(xiàn)。對(duì)我意識(shí)的終極溯源揭示了他人就是上帝的本體論結(jié)構(gòu)，逃脫上帝的不可能性是對(duì)為他人倫理及作為其技術(shù)表達(dá)的雙重反致之倫理困境及倫理密碼的辯證破解。
論詮釋學(xué)意義上的原旨主義——反思惠廷頓 《憲法解釋》中的認(rèn)識(shí)論困境 鄭維煒
摘要：原旨主義強(qiáng)調(diào)憲法的原初意圖對(duì)憲法解釋來說具有優(yōu)先和主導(dǎo)的地位。原旨主義首先是一種解釋理論，它的目的就是使解釋與制憲者的原初意圖相一致，這反映了一種真理符合論意義上的方法論的哲學(xué)解釋學(xué)；于是在歷史詮釋學(xué)理論的參照下，原旨主義就發(fā)生了認(rèn)識(shí)論的危機(jī)，它的理論訴求在認(rèn)識(shí)上也是不可能的。憲法解釋更多的是作為讀者的法官在進(jìn)行意義的重新解釋與建構(gòu)，法官受當(dāng)下問題意識(shí)的指引而在原有的文義中置入政治道德的考量，以完成解釋傳統(tǒng)與當(dāng)下意義的視域融合。
● 司法學(xué)
論經(jīng)濟(jì)政策的司法融入——以政策在民事審判中的介入機(jī)制為研究路徑 潘軍鋒
摘要：經(jīng)濟(jì)政策在人民法院司法裁判中擔(dān)當(dāng)著重要的作用，在當(dāng)前能動(dòng)司法語境下意義更為重大經(jīng)濟(jì)政策與民法規(guī)范存在正相關(guān)弱相關(guān) 負(fù)相關(guān)三重關(guān)系，在司法適用上扮演不同的角色 經(jīng)濟(jì)政策影響合同的成立 效力 履行和解釋，對(duì)侵權(quán)的保護(hù)范圍 保護(hù)程度和構(gòu)成要件亦產(chǎn)生作用 經(jīng)濟(jì)政策司法融入的路徑包括直接適用和間接適用的方式，通過構(gòu)建經(jīng)濟(jì)政策司法考量機(jī)制和完善公私法互動(dòng)對(duì)接機(jī)制，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)政策與民事審判的良性互動(dòng)
案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景 秦宗文
摘要：與兩大法系判例制度比較，案例指導(dǎo)制度有鮮明的國(guó)情和時(shí)代特色，其中最核心的特點(diǎn)是承載司法管理職能和以行政化方式運(yùn)行。這使案例指導(dǎo)制度內(nèi)含著難以化解的邏輯難題：統(tǒng)一司法與司法創(chuàng)新、司法多樣性及適用案例要旨的沖突；立法權(quán)威與指導(dǎo)性案例實(shí)踐效力的沖突；司法行政化的弱化與強(qiáng)化之困；實(shí)施控制措施內(nèi)部化的硬性與脆性共存；指導(dǎo)性案例與司法解釋混同之虞；指導(dǎo)性案例質(zhì)量與效益不確定等，這些難題加大了推進(jìn)案例指導(dǎo)的難度，妨礙案例指導(dǎo)制度的落實(shí)。減弱現(xiàn)行案例指導(dǎo)的剛性，建立更好地平衡約束和尊重司法自由裁量權(quán)為核心的、符合案例作用規(guī)律的、更柔性的案例作用機(jī)制，有利于案例指導(dǎo)制度走的更好。
● 理論縱橫
從張家山漢簡(jiǎn)《二年律令》看漢代處罰文書犯罪的特點(diǎn) 孫 瑞、鐘文榮
摘要：張家山漢簡(jiǎn) 《二年律令》有對(duì)偽作制書、一般官文書，偽寫、毀壞、遺失、盜竊璽印，更改文書傳遞方式、延誤文書傳遞時(shí)間的違法行為進(jìn)行處罰的律令條文。從漢代對(duì)文書犯罪處罰的律令看，突出了根據(jù)被偽寫文書及璽印者的身份和地位的不同來定罪、采取重罪吸收輕罪的原則對(duì)違犯文書規(guī)定者進(jìn)行判罰、區(qū)分偽寫文書和璽印等犯罪所造成的后果不同進(jìn)行定罪、處罰的文書犯罪行為涉及到文書制作和管理的各個(gè)環(huán)節(jié)等幾個(gè)特點(diǎn)。
自然法抑或?qū)嵶C法——理性與意志視野下的美國(guó)憲法 丁曉東
摘要：在看待美國(guó)憲法觀念中，一種觀念將美國(guó)憲法視為自然法或高級(jí)法的摹本，認(rèn)為美國(guó)憲法的特征在于人類憑借理性發(fā)現(xiàn)和宣布了自然法或高級(jí)法；另一種觀念則將美國(guó)憲法視為純粹的人民主權(quán)的意志表達(dá)。這兩種觀念都存在一定的曲解:美國(guó)憲法其實(shí)和古典自然法之間存在著巨大的斷裂，是一種現(xiàn)代自然權(quán)利體系之下的人為憲法，但這種憲法并不是未經(jīng)篩選的人民意志的表達(dá)，而是理性引導(dǎo)之下的意志表達(dá)。美國(guó)憲法的這種特征要求當(dāng)代的法律人政治家既不能神話憲法，也不能輕視憲法，而是要求將憲法視為政治科學(xué)的教材，通過理解與對(duì)話來提升理性，從而思考憲法在當(dāng)代的挑戰(zhàn)。
醉駕: “一律入刑”還是“區(qū)別對(duì)待” 陳 偉
摘要：如何合理劃定“醉駕”犯罪圈的大小，“一律入刑”與“區(qū)別對(duì)待”兩種見解存在實(shí)質(zhì)性分歧。罪刑法定原則作為刑事司法不可逾越的屏障，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該通過“一律入刑”呼應(yīng)其明確性要求，同時(shí)限制司法機(jī)關(guān)的權(quán)力擴(kuò)張；主觀主義與客觀主義作為兩種不同的解釋方式，在實(shí)踐選擇的位階上應(yīng)該以文本映射的主觀主義優(yōu)先適用；刑法總分體系需要刑事立法與司法進(jìn)行一體化貫徹，在刑事立法已然兼顧總則要求的前提下不能通過“區(qū)別對(duì)待”再次限縮分則罪名的適用范圍；“一律入刑”的主張不違背寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)在精神，刑事政策的刑法化要求刑事司法必須堅(jiān)守這一法治立場(chǎng)。
憲法學(xué)的知識(shí)轉(zhuǎn)型與方法綜合——以 20 世紀(jì) 90 年代以來的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論為素材 苗連營(yíng)、鄭 磊
摘要：20世紀(jì)90年代以來，是中國(guó)憲法學(xué)理論體系和研究范式急速發(fā)展與嬗變的歷史時(shí)期，頻繁而熱烈的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論是其顯著標(biāo)志�；趹椃▽W(xué)本體論、知識(shí)論和方法論三個(gè)維度的學(xué)術(shù)史考察發(fā)現(xiàn)，這 20年的憲法學(xué)研究呈現(xiàn)出一條以 “反思與重述”為基本特征的學(xué)術(shù)演進(jìn)脈絡(luò)，以及研討主題和范式的兩次轉(zhuǎn)換與嬗變。面對(duì)持續(xù)的社會(huì)轉(zhuǎn)型與國(guó)家制度建設(shè)，中國(guó)憲法學(xué)需要立足憲法文本和憲政實(shí)踐來尋求新的共識(shí)，發(fā)展出一種能夠解釋中國(guó)問題，彌合事實(shí)和規(guī)范之間縫隙，指引中國(guó)憲政建設(shè)的知識(shí)體系與研究方法。