l 司法研究
中國藏區(qū)刑事和解問題研究——以青海藏區(qū)為中心的調(diào)查分析 蘇永生
摘要：在中國藏區(qū),刑事和解有著悠久的歷史傳統(tǒng),是該地區(qū)重要的刑事沖突解決機(jī)制。近年來,在和諧社會語境下,中國藏區(qū)的刑事和解有所復(fù)興,主要表現(xiàn)為訴訟外和解與訴訟內(nèi)和解兩種形式,其基本依據(jù)是盛行于當(dāng)?shù)氐暮徒赓r償習(xí)慣法;實(shí)踐中,和解的主持者主要是在當(dāng)?shù)鼐哂型拈L老、宗教人士、村長、部落頭人的后裔、司法人員等。就整體而言,中國藏區(qū)的刑事和解與國家刑事司法之間是沖突的,而且造成這種沖突的原因較為復(fù)雜。為了解決這一沖突,實(shí)現(xiàn)中國藏區(qū)刑事法治的良性發(fā)展,應(yīng)以維護(hù)刑法規(guī)范的有效性和徹底解決刑事沖突為功能向度,建立包括刑事案件發(fā)現(xiàn)制度、訴訟外和解確認(rèn)制度和訴訟內(nèi)和解制度為基本內(nèi)容的刑事和解制度。
地位與策略:“大調(diào)解”中的人民法院 王祿生
摘要：本文是對當(dāng)前部分地方推行的,力圖追求法院在"大調(diào)解"中占據(jù)"主導(dǎo)"地位的本土實(shí)踐的反思,并試圖通過論述證明:法院在現(xiàn)有的制度環(huán)境下很難真正地扮演起"大調(diào)解"中的主導(dǎo)角色。這與執(zhí)政黨對法院的定位、社會公眾對解紛機(jī)構(gòu)的選擇傾向和司法的固有限度息息相關(guān)。法院的這種角色決定了其在追求"大調(diào)解"格局"主導(dǎo)地位"過程中所采用的各種策略。這些策略的采用雖然極大提升了法院解決疑難糾紛的能力,但卻同時(shí)進(jìn)一步限制了法院對"主導(dǎo)地位"的追求。二律悖反的事實(shí)說明準(zhǔn)確定位才是法院在"大調(diào)解"中發(fā)揮更大作用的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。
法官的實(shí)踐性知識與智慧導(dǎo)向 王 申
摘要：法官智慧是現(xiàn)代知識司法的一種象征。智慧的法官必須用法律的智能和審判技術(shù)使得司法審判的程序設(shè)置和實(shí)體性規(guī)定更有實(shí)效。智慧的法官能夠?yàn)樯鐣峁┤伺c人、人與社會、人與物的和諧共處。智慧的法官本身就是現(xiàn)代司法的一種象征。法官是智慧的知識的天然結(jié)合。良好的司法制度應(yīng)該是美德和智慧的結(jié)果。一個(gè)優(yōu)秀的法官必須掌握充分的法律知識以及在此基礎(chǔ)上的司法經(jīng)驗(yàn)。法官智慧以法律知識為基礎(chǔ),并且是對法律知識的升華。法官的智慧以司法審判的經(jīng)驗(yàn)為補(bǔ)充。法官智慧的獲得與其主體及其主觀能動(dòng)性有關(guān)。法官的智慧體現(xiàn)的是法官的敏銳觀察力與良好的尺度感,能較快地判斷出,在特定的場合下,什么樣的裁判是最恰當(dāng)?shù)摹７ü僦腔鄣木C合性體現(xiàn)在法官的司法審判中。
“當(dāng)判則判”與“調(diào)判結(jié)合”——基于實(shí)務(wù)和操作層面的分析 范 愉
摘要："調(diào)解優(yōu)先"的司法政策并不意味著"調(diào)解萬能",其意義在于進(jìn)一步促進(jìn)調(diào)解在民事訴訟中的作用,并適應(yīng)社會需求,在刑事、行政領(lǐng)域引進(jìn)協(xié)商性因素。在民事訴訟中,"調(diào)解優(yōu)先"符合私法自治原則,當(dāng)事人處分權(quán)優(yōu)先于公共利益考量,除法律明確禁止或限制的情形外,調(diào)解與協(xié)商和解是當(dāng)事人的權(quán)利,也是法官的義務(wù)和責(zé)任,一般不能因公共利益而否定或限制調(diào)解。我國民事訴訟法的基本原則、制度制約、當(dāng)事人處分權(quán)與法院職權(quán)的結(jié)合、相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制等,可以保證調(diào)解的正當(dāng)性和效益。同時(shí),訴訟調(diào)解必然以判決作為后盾,調(diào)判結(jié)合并非選擇性安排,而是司法訴訟制度的必然。從實(shí)務(wù)角度出發(fā),準(zhǔn)確把握調(diào)判結(jié)合的原則和尺度、規(guī)避調(diào)解風(fēng)險(xiǎn)至關(guān)重要。從長遠(yuǎn)的發(fā)展而言,調(diào)判結(jié)合仍可進(jìn)一步通過制度創(chuàng)新實(shí)現(xiàn)多元功能和價(jià)值。
論中國法院的“合一制”——?dú)v史、實(shí)踐和理論 陳杭平
摘要：中國法院經(jīng)過較長時(shí)間的歷史演變,于20世紀(jì)80年代初確立了獨(dú)特的"合一制"組織模式。"合一制"指的是一種審判與(司法)行政彼此交織融合、由院長全面負(fù)責(zé)的科層化的制度安排。"合一制"一度對中國持續(xù)快速的經(jīng)濟(jì)增長產(chǎn)生積極影響。但是,隨著社會中心議題及正當(dāng)化機(jī)制從經(jīng)濟(jì)增長逐漸向社會可持續(xù)、綜合性發(fā)展轉(zhuǎn)變,司法行政與審判融為一體的組織結(jié)構(gòu)已不合時(shí)宜。將司法審判從過度的科層結(jié)構(gòu)和"總體性"框架中"脫域"出來,進(jìn)而促進(jìn)宏觀政治社會的功能分化,應(yīng)作為一種發(fā)展取向。
l 西方法哲學(xué)
權(quán)利類屬理論之反思——以霍菲爾德權(quán)利理論為分析框架 陳彥宏
摘要：權(quán)利話語所面對的窘境在于提出主張的雙方希冀透過權(quán)利所獲得的保障,或說阻止他人行為的意圖雖不必然同一,但由于共同內(nèi)涵中詞匯的共享,使問題變得棘手。與其爭論相沖突的權(quán)利主張孰輕孰重,美國學(xué)者霍菲爾德指出"權(quán)利"一詞蘊(yùn)含四種不同的法律關(guān)系,分別是權(quán)利、特權(quán)、能力與豁免,并以實(shí)務(wù)判決作為分析對象,為不同的權(quán)利類屬進(jìn)行定性說明。借用霍菲爾德理論架構(gòu),并據(jù)此推斷美國羅伊訴韋德案判決所保障之"權(quán)利"應(yīng)該屬于霍菲爾德理論中的何種類屬。
作為法院創(chuàng)造物的法律——格雷法律淵源理論探究 馬 馳
摘要：格雷區(qū)分法律與法律淵源,這種區(qū)分本身代表他的法概念:法律是法院創(chuàng)造的一般規(guī)則。相較于奧斯丁法律命令論,格雷認(rèn)為不是主權(quán)者,而是法官創(chuàng)造了法律。然而,在討論法律淵源的法律約束力,格雷的立場徘徊于強(qiáng)弱兩種不同的法律淵源理論,造成了其理論的不自洽。借助凱爾森和哈特對此的相關(guān)批評可以看出,如果擴(kuò)大格雷法概念的外延,上述沖突將得到化解。因此,格雷所謂的法律淵源其實(shí)是法律的一部分。
權(quán)威命題與法律理由的性質(zhì):一個(gè)反思性的評論 朱 振
摘要：法律理由的排他性與內(nèi)容獨(dú)立性是支撐權(quán)威命題的基礎(chǔ),也是排他性法律實(shí)證主義與其他法哲學(xué)流派相競爭的根據(jù)。Wilfrid Waluchow、Heidi Hurd與Larry Alexander對法律理由性質(zhì)的批評都不足以推翻法律的排他性,但排他性并不必然產(chǎn)生義務(wù),因此既要堅(jiān)持以法律的制度性為基礎(chǔ)的實(shí)踐權(quán)威的特征,又要改進(jìn)權(quán)威合法性的證成模式,使得權(quán)威理由能夠產(chǎn)生服從的道德義務(wù)。法律的規(guī)范性不是一個(gè)事實(shí)問題而是一個(gè)證成問題,民主參與的因素可以把實(shí)踐權(quán)威的排他性與行動(dòng)者實(shí)踐推理的內(nèi)在性結(jié)合起來,從而權(quán)威可以使服從者產(chǎn)生服從的道德義務(wù)。
l 理論縱橫
風(fēng)險(xiǎn)社會的法理解讀 楊春福
摘要：風(fēng)險(xiǎn)社會理論在全球化浪潮的裹挾下已經(jīng)成功地波及了世界上大多數(shù)國家,風(fēng)險(xiǎn)社會與社會風(fēng)險(xiǎn)是存在差異的概念,對風(fēng)險(xiǎn)社會的理解必須置于特定的語境和場域之中,中國的風(fēng)險(xiǎn)社會具有強(qiáng)烈的地域特色與時(shí)代背景。風(fēng)險(xiǎn)社會的生成引發(fā)了一系列社會變革和理念更新,法理學(xué)界應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待這種大變革。文章主要從法律理念以及法律制度的構(gòu)建與運(yùn)行層面對風(fēng)險(xiǎn)社會進(jìn)行法理學(xué)的解讀。
清代中國法律知識的傳播與影響——以汪輝祖《佐治藥言》和《學(xué)治臆說》為例 徐忠明
摘要：清代州縣衙門的組織架構(gòu)與制度安排,以及牧令缺乏行政技能和法律知識的狀況,導(dǎo)致了"官箴書"和幕友的大量出現(xiàn)。清代著名幕友和循吏汪輝祖撰寫的《佐治藥言》和《學(xué)治臆說》被幕友和牧令視為"官箴書"中的典范。這兩本書在清代中國流傳廣泛,影響巨大,其主要傳播方式包括口傳、抄本和刊印;而他人的引述、摘錄與匯編,也對書籍的傳播和閱讀產(chǎn)生了積極的推動(dòng)作用;從推薦、贈予和購買情況來看,這兩本書在當(dāng)時(shí)應(yīng)該得到了很好的傳播、閱讀與接受。嚴(yán)格說來,清代"官箴書"是特殊意義上的總結(jié)和闡述州縣實(shí)務(wù)知識的書籍,具有經(jīng)驗(yàn)性與實(shí)踐性的特征。"官箴書"的廣泛傳播與閱讀,也導(dǎo)致了州縣牧令在處理行政事務(wù)和司法問題上形成了相對的一致性。
論法律概念的實(shí)踐邏輯——兼論案例教學(xué)法的理論基礎(chǔ) 陳 慶
摘要：法律概念與自然科學(xué)概念至少存在兩個(gè)方面區(qū)別:法律概念具有"實(shí)踐性",自然科學(xué)概念具有"理論性";大部分法律概念具有"類同性",大部分自然科學(xué)概念具有"相同性"。"實(shí)踐性"構(gòu)成了法律概念的本體論特征,"類同性"構(gòu)成了法律概念的邏輯特征。因此,法律概念具有自身的實(shí)踐邏輯。蘭戴爾最先提倡的案例教學(xué)法是建立在一種有缺陷的法律科學(xué)構(gòu)想基礎(chǔ)上的。法律概念的實(shí)踐邏輯構(gòu)成案例教學(xué)法的理論基礎(chǔ)。
美國憲法禁酒令的立與廢——兼談美國進(jìn)步主義時(shí)期的法制變遷 王曉光
摘要：美國憲法第18條修正案要求美國全國禁酒,但是實(shí)施不久,又被第21條修正案所廢止。禁酒令是與當(dāng)時(shí)美國工業(yè)化、城市化帶來的社會轉(zhuǎn)型,以及朝野上下為解決社會轉(zhuǎn)型中的矛盾和問題而開展的進(jìn)步運(yùn)動(dòng)緊密聯(lián)系在一起的。而這一立一廢,帶給我們對于公共利益與個(gè)人自由、法律與道德、立法與執(zhí)法等關(guān)系的思考。美國進(jìn)步主義時(shí)期的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)和公民權(quán)利結(jié)構(gòu)都進(jìn)行了調(diào)整,法律自身也發(fā)生了許多變化。