習慣法視野下中國古代“親鄰之法”的源起 韓 偉
摘要："親鄰之法"的正式形成一般認為是遲至五代的后周時期,根據(jù)敦煌吐魯番發(fā)現(xiàn)的十余件漢文及回鶻文買賣契約文書的相應內(nèi)容,可以發(fā)現(xiàn),在晚唐時期已經(jīng)存在習慣法意義上的親鄰之法,雖然只見"親",不見鄰,也缺乏明確的"優(yōu)先權"實現(xiàn)規(guī)則,但"姻親忓恡"、"稱為主己"等慣用說法,仍然反映了親鄰之法早期形成過程中的鮮明特征,可以確定為是習慣法意義上的"親鄰之法",并可依此推論至遲在唐懿宗大中年間,民間就有"親鄰之法"的廣泛實踐。由晚唐到五代,隨著國家律令制度對"先問親鄰"習慣的吸收與確認,親鄰之法經(jīng)歷習慣法的成文化,于宋元最終成型。
中國古代契約的互惠性與互助性及其文化解讀 張姍姍
摘要：雖然中國古代的法律制度和司法實踐在一定程度上對契約的互惠性予以認可,但基于儒家傳統(tǒng)文化及封建統(tǒng)治的需要,官方主流文化極力宣揚契約的互惠性讓位于互助性。而就契約本身而言,互惠性始終是人們進行經(jīng)濟交往的主要追求目標。故官方與民間對于契約互惠性與互助性的不同認識,在一定程度上對中國古代契約的發(fā)展產(chǎn)生了較大的影響。中國古代契約的互惠性與互助性在不同層面所體現(xiàn)的密不可分而又互相博弈的關系是中國古代契約文化所特有的面貌之一。
作為反法律與經(jīng)濟學的法律與文學 劉星顯
摘要：同為法學跨學科研究的法律與文學和法律與經(jīng)濟學之間存在某種同生相異關系,同生表現(xiàn)在二者存在與發(fā)展的共時性,相異則體現(xiàn)在法律與文學的反法律與經(jīng)濟學的基本特征上。以反法律與經(jīng)濟學為切入點,對尚不存在理論通說的法律與文學進行認識與理解是一個重要的、不可或缺的視角。法律與文學對經(jīng)濟人假設的質(zhì)疑與批判影響或催生了其對文學人理念的建構,文學人集中反映出法律與文學的基本主張,為法律理論人的塑造提供了一種新的可能。文學人與經(jīng)濟人之間的分歧可歸結于文學話語與經(jīng)濟學話語之間本質(zhì)上的矛盾與沖突,文學話語的增長也為法律話語的建構提供了一種新的可能,這對當代中國法學的發(fā)展具有重要意義。
非強制行政行為制度化探微 崔卓蘭、劉福元
摘要：非強制行政行為是行政主體在行政活動中針對相對人所實施的不帶命令性或強制性的行為。盡管此種行為越來越廣泛地應用到了行政實踐當中,但一直沒有相關的制度對其進行規(guī)范。2005年以來,吉林和泉州等市相繼制定了一系列規(guī)范非強制行政行為的制度文本并予以實施。實踐結果顯示,將非強制行政行為加以制度規(guī)范確實有著充分的正當性,亦能以其自身優(yōu)勢推動非強制行政的良性運作。然而,由于非強制行政行為的制度化仍處于起步階段,如規(guī)范事項、責任類型和追責程序等很多細節(jié)問題還有待進一步完善。
我們需要怎樣的習慣法研究?——評高其才著《瑤族習慣法》 張文顯
正文：回顧近三十年來中國習慣法的研究,有以下幾個方面是需要引起關注和反思的:首先,有關習慣法本質(zhì)的問題的研究在意識形態(tài)和國家市場經(jīng)濟大潮的雙重作用下脫離了習慣法研究本應立基的文化和社會背景,將習慣法完全納入到了唯法律研究的軌道之下。在此基礎上,大多數(shù)的習慣法研究脫離了對其本質(zhì)的細致了解并匆匆提出所謂的"尋找國家法與習慣法良性互動"的具體建議。于是在縱觀近三十年研究成果的基礎上我們發(fā)現(xiàn),最為主流的研究結論即是"國家法應當作出適度讓步……
非損害賠償侵權責任方式的法理與實踐 楊 彪
摘要：我國采取物權請求權與侵權請求權競合的模式,侵權責任法亦承載預防損害的功能。依功能定位的不同,八種侵權責任方式可劃分為損害預防與損害賠償兩大類,停止侵害、排除妨礙、消除危險同屬非損害賠償責任方式。在現(xiàn)代社會中,妨害與損害概念的趨同性造成了許多學術誤解,區(qū)分二者實有必要,非損害賠償責任方式針對妨害源而非損害結果應成為理論共識。非損害賠償責任方式雖不適用侵權歸責原則,但亦非絕對無條件,而應遵循以違法性為責任成立要件、適度性為責任范圍要件的規(guī)則,同時予以適當限縮,以體現(xiàn)利益衡量的法學思想。
補救成本、價值損失抑或獲益賠償?——瑕疵履行救濟的研究 孫良國
摘要：瑕疵履行時,法院是施加救濟成本還是價值損失的賠償是合同法的難點之一。賠償計算方式的選擇必須體現(xiàn)期望損害賠償?shù)哪繕�。目前流行�?/SPAN>Peevyhouse規(guī)則、經(jīng)濟浪費規(guī)則和價值損失規(guī)則都有明顯缺陷,而綜合考慮意圖、合理性以及政策則是目前規(guī)則的最好取代。而且獲益賠償可作為補救成本、價值損失之外的第三種可能實現(xiàn)期望損害賠償目標的計算方式。我國現(xiàn)行《合同法》過于強調(diào)救濟成本雖總體可行,但沒有認真對待救濟成本與價值損失之間的關系,也沒有考慮獲益賠償?shù)目赡苄?/SPAN>,并不妥當。未來《合同法》應在此方面進一步完善。
說不出名字的歧視——論性傾向歧視和性別歧視的關系 郭曉飛
摘要：任何基于性傾向歧視的法律都構成性別歧視,這是一種保護同性戀平等權利的性別歧視進路。這種進路的表面語義分析認為,幾乎所有的性傾向歧視的法律都要使用性別分類。因為性傾向的判斷基礎就是一個人的性別以及他(或者她)情欲伙伴的性別。性別歧視進路的文化分析是,性別歧視主義和異性戀霸權互相支撐。如果接受了這樣的進路,法院將會改變違憲審查的基準來保護同性戀權利,從性傾向的合理審查到性別的中等程度審查。法院出于審慎的原則可能不會接受。更重要的是,用性別歧視進路來保護同性戀權利把性傾向歧視封閉在了柜子里,向社會傳達的信息是,在公共論壇上談論性傾向歧視是不合適的。法院也沒有機會處理這一核心道德議題。
中國法官刑事審判時的中立類型學 陳如超
摘要：當法官從事刑事審判時,存在消極中立與積極中立、形式中立與實質(zhì)中立的理論分野。中國法律文本規(guī)定的"抗辯式"庭審制度,使法官在審判實踐中傾向于相對消極、被動,其固然改變了法官庭審的過度職權主義,但就庭審實踐對待控辯雙方而言,卻時時反映出形式上的不中立,甚至實質(zhì)不中立。因此,有必要再次肯定中國刑事法官審判時的適度證據(jù)調(diào)查權與對被告的客觀照料義務,從而實現(xiàn)庭審中的積極中立與形式、實質(zhì)中立,并最終保證被告對裁判結果心悅誠服的接受。
判決書寫作中的消極修辭與積極修辭 孫光寧
摘要：消極修辭和積極修辭是修辭學研究中的兩大分野,對提升當下判決書寫作水平具有重要的借鑒意義。判決書中的消極修辭主要面向法律職業(yè)群體,而積極修辭則大致針對當事人和社會公眾。二者分野的原因就在于,在區(qū)別聽眾的基礎上使判決書獲得最大限度的可接受性�；谶@種立場,我們可以在很多方面將消極修辭和積極修辭運用于判決書寫作的改進過程中。
邁向“證據(jù)科學”——法庭科學學科建設模式的“大證據(jù)學”視野 王 躍、易 旻
摘要："法庭科學"萌芽于古代中國,興盛于近現(xiàn)代西方國家,最終發(fā)展成為具備完整學科體系的現(xiàn)代意義上的法庭科學學科。目前,我國法庭科學學科的發(fā)展存在下述問題:學科名稱不統(tǒng)一;學科研究對象及學科體系有待厘清;學科歸屬及地位不足以支持法庭科學與證據(jù)科學協(xié)同發(fā)展;學科人才培養(yǎng)模式制約學科發(fā)展。我國應借鑒舒姆的"整合性證據(jù)科學"思想及其研究方法,將法庭科學、證據(jù)法學等主要有關證據(jù)學科進行整合,建立法庭科學學科建設的"大證據(jù)學"模式。
食物權的正當性分析 寧立標
摘要：食物權是國際人權憲章中規(guī)定的權利,但是有人以食物權侵害自由、食物權引發(fā)革命、食物權引起福利依賴以及食物權需要資源等理由反對食物權,這些反對理由是有問題的。食物權之所以應該是一項權利,不僅因為食物權有利于實現(xiàn)人之為人的基本善,也由于一個正義社會必須對結構性貧困引起的食物匱乏進行救濟,同時共同體的合作邏輯也要求保障其成員的食物權。
明清民間商業(yè)運作下的“官箴書”傳播——以坊刻與書肆為視角 杜 金
摘要：明清時期,"官箴書"不僅在數(shù)量上達到了創(chuàng)作和出版的高峰,在內(nèi)容上也越來越突出實用價值。刺激"官箴書"數(shù)量劇增和內(nèi)容轉(zhuǎn)向的直接動因,是巨大的閱讀需求的存在。由于明清時期地方政府工作的繁復瑣碎,"官箴書"的基本讀者不僅包括出身科舉、缺乏行政和司法知識的地方官員,也包括了幕友、書吏和訟師等人。在這樣的市場需求下,民間商業(yè)資本開始加入"官箴書"的傳播行列,從事出版和銷售。明清印刷業(yè)、出版業(yè)的發(fā)達,私人書坊、書肆的活躍,書籍銷售網(wǎng)絡的擴展,使得坊刻本"官箴書"開始成為這類書籍的重要組成部分,不僅進一步推動了"官箴書"創(chuàng)作和出版的繁榮,而且降低了"官箴書"的出版成本,有效拓展了"官箴書"的傳播范圍,使普通讀者更加容易獲得,同時也使"官箴書"的內(nèi)容更加照顧讀者市場的實際需求。