《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第5期目錄、摘要：
法律文化研究
論罪刑法定原則與民族習(xí)慣法蘇永生 (3)
摘 要:在中國當(dāng)前語境下，罪刑法定原則很大程度上被理解為是形式理性的，似乎與民族習(xí)慣法之間具有天然的不可調(diào)和性。但仔細(xì)研究可以發(fā)現(xiàn)，罪刑法定原則的形式側(cè)面只是在“確定為有罪”和“加重刑罰處罰”兩方面排斥民族習(xí)慣法。從罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面來看，民族習(xí)慣法完全可以通過“禁止處罰不當(dāng)罰的行為”進(jìn)入司法過程，對(duì)國家刑事制定法與民族習(xí)慣法之間的良性互動(dòng)大有裨益，因而在我國應(yīng)當(dāng)受到重視。如今的罪刑法定原則不僅具有抵制“人罪”的功能，而且具有“出罪”功能；在罪刑法定原則下，民族習(xí)慣法的功能主要表現(xiàn)為“出罪”，并可以通過階層式犯罪成立體系來實(shí)現(xiàn)。
從邊陲到中央的“自生”秩序——對(duì)中國鄉(xiāng)村法律秩序的整體性闡釋汪公文 (18)
摘 要:鄉(xiāng)村法律秩序問題是中國法律秩序問題的根本所在。在現(xiàn)代中國，這個(gè)命題已經(jīng)深刻地觸及到中國傳統(tǒng)同異域文化之間的關(guān)系，更為重要的是，鄉(xiāng)村法律秩序與城市法律秩序之間的所謂“邊陲”與“中央”的關(guān)系，同時(shí)也濃縮著中國法治與西方法治之間的緊張關(guān)系。但是，西方法治的內(nèi)在矛盾并不能解決這些問題。本文企圖使用從中國傳統(tǒng)經(jīng)典而來的“初始命令”（自生法）來解釋整個(gè)中國法律發(fā)展史，用“根本社會(huì)”來界定傳統(tǒng)中國社會(huì)的根本性質(zhì)，并依此來說明法律秩序原本并沒有中央與邊陲之分。初始命令是一種內(nèi)生的法門，而不是意志本身，也不是權(quán)力。在這個(gè)命令的觸發(fā)中，鄉(xiāng)村并不僅僅是現(xiàn)代化所攜裹的對(duì)象，而是無差別的平等主體。法律并不是神圣的少數(shù)人的杰作，而是所有人對(duì)所有生活中的所有規(guī)則的一種不斷的總結(jié)和表述，而這種總結(jié)和表述是隨著所有人的所有生活一再地變成活生生的法律秩序的來源。
習(xí)慣在我國制定法中制度命運(yùn)的制度分析——兼與蘇力教授商榷張洪濤 (28)
摘 要:學(xué)界往往從文化決定論和“現(xiàn)代化論”兩種進(jìn)路來對(duì)習(xí)慣難以制度化地進(jìn)入我國制定法這一問題進(jìn)行研究。“現(xiàn)代化論”缺乏文化決定論必要的歷史眼光和世界性視野，使之既缺乏文化決定論的解構(gòu)意義，又同文化決定論一樣不具有建構(gòu)意義。“現(xiàn)代化的陷阱”，大有向技術(shù)制度層面解釋推進(jìn)的必要。站在技術(shù)的立場(chǎng)，習(xí)慣難以制度化地進(jìn)入我國制定法是由我國行政主導(dǎo)的法律運(yùn)行模式使然。這種法律運(yùn)行模式具有國家問題取向和彈性有余而剛性不足的特征，形成的是一種單向度的自上而下的“溝通”機(jī)制，不具有讓社會(huì)下層和社會(huì)上層、習(xí)慣與國家制定法進(jìn)行制度性聯(lián)系和雙向度溝通互動(dòng)的功能。這種制度性障礙，造成了習(xí)慣難以制度化地進(jìn)入我國制定法之中，并使我國的制定法在制度和觀念層面有一種結(jié)構(gòu)性缺陷：只有公法而缺乏私法，只是一種“公法文化”，單純的一種名副其實(shí)的“國家法”；只能產(chǎn)生律學(xué)而不可能出現(xiàn)西方意義上的法學(xué)。這些制度性影響，最終使中國社會(huì)難以走上法治之路。
“獄刺”背景下的西周族產(chǎn)析分——以琱生器及相關(guān)器銘為中心的研究王沛 (38)
摘 要:關(guān)于西周時(shí)期家族財(cái)產(chǎn)的占有與傳承問題，傳世文獻(xiàn)記載十分簡略。根據(jù)傳世文獻(xiàn)記載，宗族發(fā)展到一定階段后就會(huì)分衍。其中是否涉及財(cái)產(chǎn)析分，相應(yīng)的規(guī)則又是什么，則難知其詳。通過分析傳世琱生二簋和新出土的琱生尊銘文，以及其他反映西周家族、世系的金文資料，可以發(fā)現(xiàn)近代“分家”式的繼承方式，雖然是在戰(zhàn)國以后形成的，但在西周時(shí)就已具備初步之形態(tài)了。這種分家是以“立氏”的形式出現(xiàn)，只不過立氏并非每代進(jìn)行，而是間隔兩至三世而己。立氏后的小宗，獲得一定的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立性。
部門法哲學(xué)
財(cái)產(chǎn)法的權(quán)力經(jīng)濟(jì)學(xué)孟勤國 張凇綸 (48)
摘 要:財(cái)產(chǎn)具有事實(shí)性內(nèi)容與法權(quán)性內(nèi)容，而普遍承認(rèn)是法權(quán)性內(nèi)容的基礎(chǔ)。普遍承認(rèn)的實(shí)現(xiàn)需依托一定的社會(huì)機(jī)制。在近現(xiàn)代社會(huì)，財(cái)產(chǎn)法取代古代社會(huì)的宗教，成為普遍承認(rèn)的合法性依據(jù)。財(cái)產(chǎn)法的發(fā)展體現(xiàn)出一種簡約化趨勢(shì)，原因在于這將提高權(quán)力效果，使財(cái)產(chǎn)法具有前瞻性意義，即能夠應(yīng)對(duì)當(dāng)事人對(duì)于給定財(cái)產(chǎn)法規(guī)則的利用。
中國內(nèi)地物權(quán)法的主體維度問題姜朋 (58)
摘 要:物權(quán)歸屬于誰并非一個(gè)無關(guān)緊要的問題。物權(quán)法規(guī)定的權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)是面目清晰、可以計(jì)數(shù)的，并且不同權(quán)利人的權(quán)利應(yīng)有明顯界分。因此，徹底放棄在農(nóng)村實(shí)行的“個(gè)人-家庭”雙重主體標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)實(shí)際支撐《憲法》所說的“勞動(dòng)群眾集體所有制”的村或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）的“集體經(jīng)濟(jì)組織”、村委會(huì)、村民小組、村內(nèi)各個(gè)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織甚至鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府做出正面規(guī)定，將“所有制”概念還原為“財(cái)產(chǎn)”，實(shí)乃讓物權(quán)立法回歸為一部集中關(guān)注財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，更單純的、具有可操作性的法律的必由之路。
再論國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基石范疇——一個(gè)跨國經(jīng)濟(jì)（公）法的視角王彥志 (71)
摘 要:國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)基石范疇是指跨國經(jīng)濟(jì)（公）法諸主體的權(quán)利（權(quán)力）。私人享有跨國經(jīng)濟(jì)規(guī)制法上的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利，國家享有跨國經(jīng)濟(jì)規(guī)制法上的國家規(guī)制權(quán)力，國家享有國際經(jīng)濟(jì)消極共存法上的國家主權(quán)權(quán)利，國家享有國際經(jīng)濟(jì)規(guī)制協(xié)調(diào)法上的國家交往權(quán)利�？鐕饺私�(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利和跨國國家經(jīng)濟(jì)規(guī)制權(quán)力表征了私人與國家之間的跨國經(jīng)濟(jì)規(guī)制法律關(guān)系，跨國國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)權(quán)利表征了國家與國家之間的國際經(jīng)濟(jì)共存法律關(guān)系，跨國國家經(jīng)濟(jì)交往權(quán)利表征了國家與國家之間的國際經(jīng)濟(jì)規(guī)制協(xié)調(diào)（亦即合作）法律關(guān)系。這四種權(quán)利（權(quán)力）范疇完整地揭示了跨國經(jīng)濟(jì)（公）法法律主體及其法律關(guān)系和法律體系，我們可以以這四種基石權(quán)利（權(quán)力）范疇構(gòu)建一個(gè)健全完善的跨國經(jīng)濟(jì)（公）法意義上的國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)科體系。
理性主義、證據(jù)規(guī)則與證明理性——英美法律事實(shí)理論的前提與問題轉(zhuǎn)向鄒利琴 (82)
摘 要:英美法律事實(shí)討論的理論前設(shè)歷經(jīng)樂觀的理性主義到謹(jǐn)慎的理性主義，從嚴(yán)格區(qū)分法律問題與事實(shí)問題到反思這種區(qū)分，這種理論前提的調(diào)整也帶來了英美法律事實(shí)理論內(nèi)容本身的轉(zhuǎn)變，從過分關(guān)注證據(jù)規(guī)則轉(zhuǎn)向?qū)ψC明理性的深入探討，開辟了英美法律事實(shí)討論的各種嶄新論題。
理論縱橫
國際社會(huì)的法制化：當(dāng)代圖景與基本趨勢(shì)徐崇利 (95)
摘 要:從國際社會(huì)的類型來看，當(dāng)今世界屬于中等程度的合作型國際社會(huì)，在向更高程度的合作型國際社會(huì)演進(jìn)的過程中，國際社會(huì)也會(huì)進(jìn)一步走向法制化。這一態(tài)勢(shì)可從國際法的發(fā)達(dá)程度、國際法的強(qiáng)制性、國家內(nèi)化國際法的等級(jí)和國際爭(zhēng)端裁判的授權(quán)性四個(gè)維度加以考察。然而，無論在形式上還是在實(shí)質(zhì)上，國際社會(huì)的法制化水平都不能與國內(nèi)社會(huì)同日而語。就當(dāng)今國際社會(huì)法制化進(jìn)程本身而言，其基本要求是，穩(wěn)固多元主義的“共存性國際法”，催生連帶主義的“合作性國際法”，控限普世主義的“共同體性國際法”。
行政強(qiáng)制征收的程序控制探討關(guān)保英 (102)
摘 要:行政強(qiáng)制征收是一個(gè)非常敏感的法律問題，因?yàn)樗c公民權(quán)利保護(hù)以及行政職權(quán)的控制關(guān)系密切，2004年通過的《中華人民共和國憲法》修正案就在兩個(gè)條文中對(duì)行政強(qiáng)制征收作了規(guī)制和調(diào)適。從憲法規(guī)制的法理價(jià)值分析，在于使行政強(qiáng)制征收由實(shí)體性行為變?yōu)槌绦蛐耘c實(shí)體性的復(fù)合行為，由行政主體單方實(shí)施的行為變?yōu)樾姓黧w與行政相對(duì)人都有權(quán)利主張的雙向行為，由單一無償行為變?yōu)楦綏l件有償行為。但是，憲法對(duì)行政強(qiáng)制征收的規(guī)定僅僅指明了法律價(jià)值和規(guī)制方向，規(guī)制過程以及調(diào)控的具體進(jìn)路還必須落實(shí)到下位法中，行政法通過正當(dāng)程序?qū)π姓䦶?qiáng)制征收的調(diào)適就是十分必要和重要的。我們需要從行政強(qiáng)制征收程序控制的法律機(jī)理、必然性、程序控制的原則、程序控制的進(jìn)路等方面對(duì)其作系統(tǒng)探討。
孝公難題的法治要義凌斌 (112)
摘 要:法治不能沒有標(biāo)準(zhǔn)，因此關(guān)于“法治原則”的探討總是在法學(xué)理論中被不斷提出�！渡叹龝ざǚ帧分械摹靶⒐y題”包含了法治的“四項(xiàng)基本原則”：法律傳遞的明知原則、法律遵守的用之原則、法律實(shí)施的如一原則和法律執(zhí)行的無私原則。這四項(xiàng)法治原則貫通古今的普遍意蘊(yùn)，設(shè)立了確定法治實(shí)現(xiàn)與否的衡量標(biāo)準(zhǔn)，也同時(shí)指出了法治進(jìn)程的實(shí)踐方向。
論中國法院的分庭管理制度劉忠 (124)
摘 要:1978年之后，中國社會(huì)的復(fù)雜性劇增。法院作為這種復(fù)雜社會(huì)中沖突的回應(yīng)一治理機(jī)構(gòu)，功能不斷分化，在內(nèi)部組織設(shè)置上表現(xiàn)為庭室不斷增加，整個(gè)法院組織科層形態(tài)加劇。由此，在二者之間出現(xiàn)一種二律背反。克服這種局面的可能出路在于法院權(quán)力的縮減配置。
論住宅權(quán)在我國憲法規(guī)范上的證立——以未列舉憲法權(quán)利證立的論據(jù)、規(guī)范與方法為思路孫凌 (136)
摘 要:住宅權(quán)是一項(xiàng)基于人性尊嚴(yán)而產(chǎn)生和發(fā)展出來的基本權(quán)利，憲法對(duì)住宅權(quán)的確認(rèn)為公民獲得相應(yīng)的住房保障提供了根本法的依據(jù)。然而我國憲法并未完整地規(guī)定住宅權(quán)，因此，從憲法規(guī)范上解釋出住宅權(quán)，對(duì)住宅權(quán)在我國獲得憲法保護(hù)具有重要意義。本文求諸未列舉憲法權(quán)利的理論，從住宅權(quán)證立的實(shí)質(zhì)論據(jù)、規(guī)范依據(jù)和論證方法三個(gè)方面，證立了住宅權(quán)在我國憲法規(guī)范上是存在的。
論經(jīng)濟(jì)分析在法律判斷上的局限性——以康德法哲學(xué)為視角的批判丁南 (143)
摘 要:由于在“法感”、事實(shí)認(rèn)定以及正當(dāng)性評(píng)價(jià)方面，往往存在非普遍的個(gè)性因素的影響，所以法律判斷的不確定性難以避免。經(jīng)濟(jì)分析方法，一方面似乎可以滿足人們對(duì)法律判斷確定性的要求，但事實(shí)卻并非如此；另一方面作為其法哲學(xué)基礎(chǔ)的功利主義與當(dāng)下中國社會(huì)的主流意識(shí)契合，但法律判斷必須有別于當(dāng)事人的權(quán)衡。法律受尊重比法律被遵守更重要，而能夠獲得人尊重的法律必須信奉尊重人。作為實(shí)踐理性的法律，不應(yīng)當(dāng)僅僅關(guān)注當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利害，恰恰相反，它應(yīng)當(dāng)超越現(xiàn)象世界中的利益的羈絆。所以，或許放棄了權(quán)利本質(zhì)乃是利益的觀點(diǎn)，才能真正理解何謂康德哲學(xué)上的“人即目的”，而經(jīng)濟(jì)分析在法律判斷上的局限性的癥結(jié)恰在于此。
被害人謹(jǐn)慎義務(wù)的對(duì)弈思考——以控制犯罪成本為視角劉軍 (154)
摘 要:控制犯罪不能不立足于現(xiàn)實(shí)，控制犯罪不能不計(jì)成本。犯罪與被害是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中犯罪人與被害人處于互動(dòng)關(guān)系之中，通過恰當(dāng)?shù)仄ヅ浞缸锶说男淌仑?zé)任，賦予被害人一定的謹(jǐn)慎義務(wù)，能夠以最小的社會(huì)成本將犯罪控制在合理的范圍之內(nèi)。
《法制與社會(huì)發(fā)展》投稿要求及注釋體例 (F0003)