《法學評論》2023年第4期
發(fā)布日期：2023-10-23 來源：北大法律信息網(wǎng)
【本期特稿】
1.行政檢察客體之辯
徐漢明（1）
2.“憲法是國家的根本法”的規(guī)范內(nèi)涵及其立法落實
程雪陽（17）
【專論與爭鳴】
3.論科學立法的科學哲學證成及其整合策略
宋方青、向浩源（29）
4.論公立高校校規(guī)中法律保留原則的適用
林家睿（46）
5.通過技術規(guī)訓司法：進步與挑戰(zhàn)
左衛(wèi)民、潘鑫（57）
6.基于同一事實的糾紛合并審理規(guī)則重述
——以《民訴解釋》第221條為中心
趙志超（66）
7.非例示類型作品與例示類型作品之間的司法適用關系
劉鐵光（77）
8.法際整合視域下婚姻家庭的稅法保障
葉金育（89）
9.現(xiàn)貨交易期貨化的規(guī)制調(diào)適
張陽（106）
【熱點透視】
10.“基于風險”的個人信息保護？
趙鵬（123）
11.論數(shù)據(jù)產(chǎn)權登記
程嘯（137）
12.企業(yè)數(shù)據(jù)權益：控制、排他性與可轉(zhuǎn)讓性
姚佳（149）
【生態(tài)文明與環(huán)境法治】
13.我國自然保護地體系政策框架的規(guī)范審視
——基于“保護地范式”的分析
杜群（160）
【涉外法治】
14.論國際氣候變化法的體系化
陳貽健（172）
【實務評析】
15.民事欺詐與刑事詐騙的界分
——以《刑事審判參考》第1372號指導案例為中心
陳少青（186）
作者：徐漢明（中南財經(jīng)政法大學國家治理學院）內(nèi)容提要：圍繞行政檢察客體的理論爭鳴，理論界與實務界對是否賦予檢察機關“一般監(jiān)督權”“參與一切行政訴訟”存廢、檢察機關對行政訴訟活動實施監(jiān)督范圍與職權、建立檢察機關在履行職責中發(fā)現(xiàn)行政機關違法行使職權或者不行使職權的行為督促其糾正能否作為基本職能予以法律化展開爭論。新時代行政檢察客體制度化之結構體系表現(xiàn)在：對行政審判活動、生效行政判決裁定、行政判決裁定執(zhí)行、非訴訟執(zhí)行裁定、行政審判人員與行政執(zhí)行人員違法行為、行政起訴、受理活動實施專門監(jiān)督的制度化；對賦予專門提起行政公益訴訟職能和對違法行政行為實施專門監(jiān)督由政治抉擇到立法選擇的制度化。行政檢察客體規(guī)范遵循之路徑選擇包括，“法律監(jiān)督”權力譜系下行政檢察權能結構的制度邏輯表達；準確界分行政檢察客體與國家監(jiān)察全覆蓋監(jiān)督之客體；補強行政檢察創(chuàng)新發(fā)展之短板。關鍵詞：行政檢察；客體；法律監(jiān)督；國家監(jiān)察；行政法制統(tǒng)一2.“憲法是國家的根本法”的規(guī)范內(nèi)涵及其立法落實內(nèi)容提要：作為現(xiàn)代人民主權和民族國家理論的產(chǎn)物，“憲法是國家的根本法”不僅是指成文憲法在規(guī)范位階層面構成了國內(nèi)法的最高規(guī)范，而且是指成文憲法的規(guī)范內(nèi)容構成了國內(nèi)法的根本規(guī)范。對于擁有成文憲法典的國家而言，憲法可以視為法律體系的“總則”。不過這一結論并不意味著所有的法律內(nèi)容都必須來自憲法，因為憲法中邊界控制性規(guī)范為下位階部門法設定的是“不可逾矩型框架”，其并不需要后者從憲法規(guī)范中找到內(nèi)容依據(jù)。憲法中內(nèi)容設定性規(guī)范為下位階部門法設定的是“內(nèi)容填充型框架”，確實需要通過立法具體化予以落實。相對于“法律草案合憲性說明”制度而言，“憲法依據(jù)條款”只是落實憲法內(nèi)容設定性規(guī)范和“憲法是國家的根本法”的次優(yōu)立法技術方案。就2023年新修改之后的《立法法》建立的“法律案合憲性雙說明”制度而言，如何確保法律草案既落實了憲法內(nèi)容設定性規(guī)范，亦不違反憲法邊界控制性規(guī)范，是該制度實施的關鍵。關鍵詞：根本法；法秩序統(tǒng)一性；憲法依據(jù)條款；法律草案合憲性說明內(nèi)容提要：立法的科學性仍然是立法學中一個富有爭議性的論題。為了重新省思“科學立法是否可能以及如何可能”的問題，本文從邏輯實證主義、社會歷史主義和社會建構主義三種代表性的科學哲學觀點入手，簡扼勾勒了三種觀點項下的科學立法證成，并在此基礎上引入批判實在論取向的本體論、認識論和方法論，繼而提出科學立法的結構—機制整合策略。這種整合策略的要旨可以概括為兩點：第一，提倡一種從外部的、科學哲學的視角，而非單純局限在內(nèi)部的、法律人的視角；第二，在精確的自然科學意義上，建構一門有效的、解放性的立法科學是完全可欲的，為了實現(xiàn)這種可欲性，立法者/立法工作者應從社會機制出發(fā)并以尋找最具解釋力的社會機制為旨歸。關鍵詞：社會機制；科學立法；立法方法論；立法法理學；科際整合內(nèi)容提要：針對公立高校校規(guī)是否應適用法律保留原則的問題，學界眾說紛紜，該問題對維護學生權利具有重要意義，而立足于憲法學視角能夠從根本上明晰法律保留原則適用的必要性與具體情形。在學生面前，公立高校應被視為公權力，公立高校與學生之間構成一組憲法關系，公立高校校規(guī)應當尊重學生的基本權利，滿足法律保留等原則的要求。而在國家面前，由于存在“人的基底”，公立高校又可以在滿足特定條件的情況下例外成為基本權利主體，從而與國家之間形成另一組憲法關系。基于公立高校的雙重身份，針對校規(guī)適用法律保留原則可能會導致立法限制公立高校的基本權利，從而需要對法律進行正當性論證。為了解決公立高校辦學自主權與法律保留原則之間的張力，應將辦學自主權劃分為三個層級，并據(jù)此調(diào)適法律保留原則在不同情形中的適用級別。關鍵詞：法律保留；辦學自主權；重要性理論；基本權利主體；高校校規(guī)5.通過技術規(guī)訓司法：進步與挑戰(zhàn)內(nèi)容提要：隨著司法信息化建設的逐漸推進，技術已經(jīng)成為司法權運作的重要支撐部分，新技術開始帶來對司法的技術規(guī)訓。通過技術將法律規(guī)范的要求轉(zhuǎn)化為可執(zhí)行的標準，司法人員的決策與行為都需要按照技術標準展開。技術規(guī)訓是一把“雙刃劍”，一方面，其可以監(jiān)管司法過程、規(guī)制司法裁量以及促進司法透明化；另一方面，通過技術規(guī)訓司法具有諸多挑戰(zhàn)，技術規(guī)訓的應用不僅存在風險，包括不當限制司法裁量空間、造成司法異化甚至可能被司法人員規(guī)避或利用，而且技術規(guī)訓的發(fā)展仍面臨“瓶頸”。未來，應當秉持理性態(tài)度，不僅要適當通過技術規(guī)訓司法，而且應規(guī)避技術規(guī)訓司法的負面效應。既不必過度憂慮技術規(guī)訓的前景，又需要確立技術規(guī)訓的輔助地位，正確認識技術規(guī)訓的挑戰(zhàn)，制定更加細致的技術使用規(guī)范，并掌控技術研發(fā)的主動權。關鍵詞：技術規(guī)訓；智慧司法；人工智能；司法信息化內(nèi)容提要：基于同一事實的訴的合并既包括當事人在同一訴訟程序提出數(shù)訴的情形，也包括當事人先后提起訴訟的情形，《民訴解釋》第221條關注的應是后者。該項司法解釋對合并要件的規(guī)定不甚清晰，表現(xiàn)為實體要件模糊、程序要件虛置，其在實踐中已異化為合并審理的兜底規(guī)定。究其原因，是規(guī)范功能定位不明所致。重塑規(guī)范理性，應以協(xié)調(diào)前訴與后訴之間的關系作為規(guī)范的邏輯起點，以矛盾判決的防止作為規(guī)范的功能設定。在此基礎上對合并要件的內(nèi)容作出合理闡釋以澄清其規(guī)范內(nèi)涵，對前訴與后訴的矛盾情形進行類型歸納以確定其適用范圍。7.非例示類型作品與例示類型作品之間的司法適用關系作者：劉鐵光（蘇州大學王健法學院、江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心）內(nèi)容提要：《著作權法》2020年修訂將作品類型由封閉式列舉調(diào)整為開放的例示模式，該調(diào)整使作品類型應否法定的理論與司法實踐分歧不再有立法上的依據(jù)。司法實踐必然面對非例示類型作品與例示類型作品之間的司法適用關系。鑒于作品類型化對提高受著作權保護之作品的識別效率與對權利內(nèi)容配置所具有的意義，司法實踐面對訴請保護之作品，應該優(yōu)先將其歸屬特定的例示類型作品。但為避免對非例示類型作品保護的國際不對等，不應擴大解釋例示類型作品的概念將非例示類型作品納入其中保護。在非例示類型作品符合“文學、藝術與科學領域”以及“智力成果”兩個條件的前提下，應該適用類比推理的裁判方法，選擇適用最為類似的例示類型作品之獨創(chuàng)性判斷以及思想與表達之間劃界的裁判方法，判斷該種非例示類型作品是否符合該兩個條件，并適用所選例示類型作品依法應享有的權利內(nèi)容。關鍵詞：非例示類型作品；例示類型作品；類比推理；類推適用內(nèi)容提要：21世紀以來，國人婚姻家庭觀念遭受沖擊，婚姻動蕩、生育低下，婚姻家庭的老齡化等成為重要國情。與之相應，注重家庭發(fā)展、保護婚姻家庭不但成為國策，而且為《憲法》和《民法典》所關注。只是憲法旨在價值引領，民商法偏好意思自治，注定兩者保障婚姻家庭的法際局限。稅法融財政功能和調(diào)節(jié)功能為一體，可補位憲法與民商法，擔當婚姻家庭的保障利器。然受制于“融貫契稅與個稅的二元保障結構”“不征稅、免稅與扣除三維保障工具”和“脫鉤婚姻家庭的課稅單位保障慣習”等稅制現(xiàn)況，稅法保障婚姻家庭的應然功能大為削弱。鑒于婚姻家庭的倫理特性、變遷困局和稅法調(diào)節(jié)機理，將婚姻家庭整體視為課稅特區(qū)，構造中性為原則、調(diào)控為例外的婚姻家庭稅法立場，健全婚姻家庭保障的稅種鏈條，科學選擇、組合配置稅法保障工具，賦予納稅人課稅單位的選擇權可謂是釋放稅法之于婚姻家庭應然保障功能的理想徑路。關鍵詞：法際整合；婚姻家庭；稅法保障；婚姻家庭稅法；課稅特區(qū)9.現(xiàn)貨交易期貨化的規(guī)制調(diào)適內(nèi)容提要：現(xiàn)貨和期貨的界分一直是懸而未決的商法難題。隨著平臺科技的賦能，本土特色的大宗商品中遠期交易平臺不斷涌現(xiàn)，現(xiàn)貨買賣逐漸出現(xiàn)風險對沖的期貨化特征。為減少風險的衍生，監(jiān)管部門以形式要件為綱草設了現(xiàn)貨和期貨的區(qū)辨標準，但內(nèi)容嚴苛且欠周延，對要件的關聯(lián)也存在認知偏差，導致同案不同判現(xiàn)象頻發(fā)。域外逐步形成了實質(zhì)主義的整體審查法，以交易目的為核心關注，然該法賦權要素過多且偏重結果倒推，認定成本較高。國際最新方案不再固守“非黑即白”的現(xiàn)貨和期貨之分，而將中間市場正名化，通過規(guī)制場所切入風險治理。我國當以回應型商法理念為遵循，從三維度進行規(guī)制改革：一是上溯前提，糾正形式主義的現(xiàn)貨和期貨區(qū)分方法，圍繞目的、合約、主體、機制、結果和場所六要素進行辨識；二是本體正名，制定《交易場所監(jiān)督管理條例》，增進大宗商品中遠期交易平臺的合法性基礎；三是下延補充，強化交易平臺的合規(guī)治理和責任邊界。以此為基，回歸服務實體經(jīng)濟的初衷，多層次商品交易市場（現(xiàn)貨即期→大宗中遠期→期貨）的構筑值得期待。關鍵詞：大宗商品；期貨交易；平臺合規(guī)；交易所；期貨和衍生品法內(nèi)容提要：傳統(tǒng)上，個人信息保護倚重個體行使控制性權利。近年來，在針對這一保護方法的批評中，一種基于風險的保護方法被提出，并在立法層面得到了一定程度的體現(xiàn)。這種基于風險的保護方法的潛力在于，在宏觀層面，它有利于強調(diào)國家有義務為個體的自我發(fā)展創(chuàng)造結構性的環(huán)境，并適度關注一些集體層面的法益和損害；在微觀層面，它有利于指導抽象的法律原則根據(jù)具體場景中的風險水平而合比例地適用。然而，與傳統(tǒng)健康、環(huán)境等傳統(tǒng)風險規(guī)制領域不同，個人信息保護領域引入基于風險的方法也面臨風險預防缺乏焦點、風險評價無法客觀量化、風險的功利考量與權利的道德邊界需要協(xié)調(diào)等挑戰(zhàn)。11.論數(shù)據(jù)產(chǎn)權登記內(nèi)容提要：數(shù)據(jù)產(chǎn)權登記是一種新型的財產(chǎn)權登記，其具有證明數(shù)據(jù)權利歸屬和內(nèi)容的功能，降低數(shù)據(jù)權利轉(zhuǎn)讓或數(shù)據(jù)交易成本的功能，以及保護數(shù)據(jù)權利與維護數(shù)據(jù)交易安全的功能。數(shù)據(jù)產(chǎn)權登記以實體法明確規(guī)定數(shù)據(jù)上的權利類型、內(nèi)容、效力等為前提，故此其不具有確認數(shù)據(jù)產(chǎn)權的功能。數(shù)據(jù)產(chǎn)權登記的標的物是數(shù)據(jù)，而非數(shù)據(jù)資源或數(shù)據(jù)產(chǎn)品。至于數(shù)據(jù)產(chǎn)權登記能力需要由實體法作出相應的規(guī)定。數(shù)據(jù)產(chǎn)權登記簿應當采取人的編制主義，其上應當記載用以描述數(shù)據(jù)的相關信息，從而使被登記的數(shù)據(jù)被特定化或者可得特定化。為了保證數(shù)據(jù)上權利的穩(wěn)定與促進數(shù)據(jù)交易，應當賦予數(shù)據(jù)產(chǎn)權登記以轉(zhuǎn)讓效力，即數(shù)據(jù)權利的產(chǎn)生、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅以登記作為生效要件，未經(jīng)登記的，不發(fā)生權利變動的效果。此外，在數(shù)據(jù)產(chǎn)權登記簿能夠與真實的數(shù)據(jù)權利狀況相一致的情形下，還可以賦予數(shù)據(jù)產(chǎn)權登記簿以推定效力和公信效力。關鍵詞：數(shù)據(jù)；財產(chǎn)權；數(shù)據(jù)產(chǎn)權；登記；法律效力12.企業(yè)數(shù)據(jù)權益：控制、排他性與可轉(zhuǎn)讓性作者：姚佳（中國社會科學院大學、中國社會科學院法學研究所）內(nèi)容提要：基于數(shù)據(jù)主體對自身數(shù)據(jù)的觀念控制，立法設定了一系列權利，企業(yè)作為自身數(shù)據(jù)的生成主體，理應基于控制而享有相應數(shù)據(jù)權益。數(shù)據(jù)控制與數(shù)據(jù)持有相比，前者更加體現(xiàn)為事實與規(guī)范的二重特征，而數(shù)據(jù)持有只有在個案的動態(tài)比較中才能形成相應法律評價。理解企業(yè)數(shù)據(jù)權益的排他性，應引入產(chǎn)權思維，系在產(chǎn)權比較之中，判定更優(yōu)的產(chǎn)權。排他性是劃定產(chǎn)權邊界的標尺，但其本身并非均質(zhì)呈現(xiàn)，而是表現(xiàn)為一個排他的幅度或光譜，因此排他性的界定往往需由治理規(guī)則支撐，進而使數(shù)據(jù)權益轉(zhuǎn)讓和市場交易成為可能。企業(yè)數(shù)據(jù)權益的可轉(zhuǎn)讓性體現(xiàn)著數(shù)據(jù)的交換價值和效率，以數(shù)據(jù)的確權授權、技術加入等為基礎，并存在經(jīng)營、許可使用、融資擔保、入股等多種可能。在“產(chǎn)權—激勵—經(jīng)濟行為”的邏輯下，實定法和法政策應當進一步體現(xiàn)規(guī)則的合理性和有效性，以推動市場發(fā)展與技術創(chuàng)新。關鍵詞：企業(yè)數(shù)據(jù)；數(shù)據(jù)控制；排他性；可轉(zhuǎn)讓性；數(shù)據(jù)治理13.我國自然保護地體系政策框架的規(guī)范審視內(nèi)容提要：一個合理的自然保護地體系是構建我國自然保護地法律體系和制定《自然保護地法》的前提。2019年我國提出了以國家公園為主體、自然保護區(qū)為基礎、各類自然公園為補充的自然保護地體系的政策框架，環(huán)境法對其規(guī)范性研究不足。從國際經(jīng)驗總結的“保護地范式”規(guī)范要素體系可作為方法論指引，分析我國自然保護地體系政策框架的規(guī)范建構和內(nèi)涵缺失。我國自然保護地體系政策框架需要法制進程的規(guī)范調(diào)適，明晰自然保護地分類中有關保護目標的“基礎性”和“優(yōu)位性”的基本認識，補充保護地類別、納入風景名勝區(qū)，在功能分區(qū)模式轉(zhuǎn)變中設定禁限管控措施的空間約束標準等。關鍵詞：自然保護地體系；自然保護地分類；政策框架；保護地范式；規(guī)范調(diào)適內(nèi)容提要：在政治博弈和體系化的平衡中發(fā)展，是國際氣候變化法演變的現(xiàn)實路徑。盡管國際氣候變化法因政治博弈的影響在規(guī)范形式上經(jīng)常呈現(xiàn)出階段性妥協(xié)的特征，但長期而言，體系化才是其發(fā)展和完善遵循的內(nèi)在邏輯。通過政府間氣候變化專門委員會的評估結論為氣候變化的規(guī)范調(diào)整提供科學基礎，借助人類共同關切事項將氣候變化議題納入規(guī)范體系，國際氣候變化法初步形成了包含目標、原則和規(guī)則等要素在內(nèi)的體系化框架。為進一步促進國際氣候變化法的體系化，應通過目標體系的具體化、配套實施規(guī)則的完善以及氣候變化訴訟的功能補充，增強目標體系的剛性；對以公平原則為基礎的法律原則進行實質(zhì)解釋，將公平原則下位的共同但有區(qū)別的責任原則視為責任分配原則，將各自能力原則視為責任履行原則，并通過國家自主貢獻的評審促進具有可比性公平標準的建立；平衡各類規(guī)則的配置，適度提升適應規(guī)則、確定性規(guī)則的比重，促進《公約》框架下內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則之間的銜接。國際氣候條約的締約方會議作為整體機制“自上而下”的推動與各締約方“自下而上”的國家實踐結合，將逐步推動國際氣候變化法體系化的進一步完善。關鍵詞：氣候變化；人類共同關切事項；共同但有區(qū)別的責任；各自能力；體系化作者：陳少青（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院）內(nèi)容提要：民事欺詐與刑事詐騙的界分主要存在兩種路徑：其一，以非法占有目的為核心，實質(zhì)限定詐騙罪的成立范圍；其二，以民事救濟可能性為標準，確定民事調(diào)整的有效范圍。兩種路徑之間具有共通性，現(xiàn)有規(guī)定列舉的具有非法占有目的的情形均指向被害人因受騙而失去民事救濟可能性，民事救濟可能性是串聯(lián)與非法占有目的相關的各項要素的邏輯主線。對于非法占有目的應采取“階層式”判斷：首先，當行為人欠缺履行能力時，直接認定具有非法占有目的，構成刑事詐騙；其次，當行為人具有履行能力時，需要進一步判斷履行意愿，若欠缺履行意愿，則具有非法占有目的，構成刑事詐騙，若具有履行意愿，即便因意志以外的原因造成財產(chǎn)損失，也僅構成民事欺詐。關鍵詞：民事欺詐；刑事詐騙；非法占有目的；民事救濟可能性
責任編輯：李怡茹
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