《法學(xué)評論》2022年第5期要目
【習(xí)近平法治思想研究】
統(tǒng)籌推進疫情防控和經(jīng)濟社會發(fā)展的中國司法模式探究
作者：游勸榮、姚莉（湖北省高級人民法院，中南財經(jīng)政法大學(xué)）
內(nèi)容提要：統(tǒng)籌推進疫情防控和經(jīng)濟社會發(fā)展是習(xí)近平法治思想的重要組成部分，“雙統(tǒng)籌”價值位階體現(xiàn)在生命健康價值的優(yōu)位性，基本底線體現(xiàn)在重大疫情防控的法治化，保障路徑體現(xiàn)在司法的現(xiàn)實回應(yīng)性，制度優(yōu)勢體現(xiàn)在疫情防控與經(jīng)濟社會發(fā)展的統(tǒng)一性。在“雙統(tǒng)籌”背景下，司法面臨著諸多挑戰(zhàn)，主要體現(xiàn)在緊急狀態(tài)中出現(xiàn)多元化的新糾紛，雙統(tǒng)籌工作中存在各種各樣的價值沖突需要平衡，疫情防控中法官面臨履職難的問題，以及經(jīng)濟恢復(fù)中司法保障能力存在較大缺口等。構(gòu)建法院服務(wù)統(tǒng)籌推進疫情防控和經(jīng)濟社會發(fā)展的中國模式，是以習(xí)近平“雙統(tǒng)籌”重要論述為思想引領(lǐng)，以“雙統(tǒng)籌”中的基本法理為理論支撐，對工作機制、審判經(jīng)驗和訴訟規(guī)則的再次提煉。中國模式突出表現(xiàn)為以黨的領(lǐng)導(dǎo)為核心，通過司法理念的更新和法院職能的轉(zhuǎn)變推進應(yīng)急司法體系的發(fā)展，實現(xiàn)內(nèi)部程序機制和外部技術(shù)保障的一體構(gòu)建和協(xié)同應(yīng)變。
關(guān)鍵詞：習(xí)近平法治思想；疫情防控；經(jīng)濟社會發(fā)展；司法模式
【本期特稿】
論上市公司對外擔(dān)保公告的體系定位
——以《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條為中心
作者：房紹坤、寇楓陽（吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心/法學(xué)院、吉林大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條以公告為中心，構(gòu)造了上市公司對外擔(dān)保規(guī)則，但公告影響擔(dān)保合同效力的機理尚待闡釋。作為證券監(jiān)管規(guī)則之公告，本與交易規(guī)則相分立，因應(yīng)金融司法的政策之需，二者呈融合之勢。在上市公司內(nèi)部關(guān)系中，對外擔(dān)保公告系公司決議的特別生效要件；在外部關(guān)系中，對外擔(dān)保公告系公司對外擔(dān)保代表權(quán)的外部授予方式。對外擔(dān)保公告影響擔(dān)保合同效力的機理隨之清晰：無公告、有決議時，擔(dān)保合同不生效，系因決議未生效，上市公司法定代表人無簽訂擔(dān)保合同之授權(quán)，相對人非為善意；有公告、無決議時，擔(dān)保合同對上市公司發(fā)生效力，系因公告采納了代表權(quán)外部授予之方式，由此構(gòu)成表見代表。出于上市公司對外擔(dān)保的特殊性，事后公告不應(yīng)認定為系對擔(dān)保合同之追認。
關(guān)鍵詞：上市公司；對外擔(dān)保；公告；決議行為；代表權(quán)；授權(quán)方式
金融法的未來：金融法內(nèi)部結(jié)構(gòu)之變動趨勢展望
作者：邢會強（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：我國現(xiàn)行的以銀行為主導(dǎo)的金融體制，以銀行法為核心的金融法體系，有其復(fù)雜的歷史背景。在不久的將來，隨著金融創(chuàng)新的加快，金融科技的進步，我國多層次資本市場的發(fā)展，以及《證券法》上“證券”概念的擴大，證券法會日益強大，并終將取代銀行法成為金融法的核心。隨著金融創(chuàng)新的進一步發(fā)展，證券法也將升級、進化為金融投資商品法�？傊�，金融法的未來，在近期是發(fā)展強大的證券法，在遠期是制定一部《金融投資商品法》。
關(guān)鍵詞：金融法；銀行法；證券法；金融投資商品法；市場主導(dǎo)型金融體系
【專論與爭鳴】
科研項目經(jīng)費使用包干制改革的法治邏輯
作者：李石勇（華南理工大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：科研項目經(jīng)費使用包干制是一種契合科研規(guī)律與公共財政基本要求的經(jīng)費管理方式，但關(guān)于包干制的內(nèi)涵及其制度建構(gòu)，尚未形成共識，存在內(nèi)涵界定不清、包干方式不明等問題，嚴重侵蝕相關(guān)改革的實效。經(jīng)費使用包干制改革應(yīng)從中國科研項目經(jīng)費管理的現(xiàn)實情境出發(fā)，在分析總結(jié)改革政策落地難的基礎(chǔ)上，理順并打通經(jīng)費使用包干制改革的法治脈絡(luò)，并依據(jù)中央科技領(lǐng)域“放管服”改革的頂層設(shè)計，重塑經(jīng)費使用包干制改革的法治范式，進而推動有助于改革政策落地的具體制度建構(gòu)，最終實現(xiàn)經(jīng)費使用“包干制”和“放管服”改革的有機融合。
關(guān)鍵詞：經(jīng)費使用包干制；權(quán)利本位；法治邏輯；契約精神；在地治理
林權(quán)制度改革背景下伐木犯罪的調(diào)整思路
作者：喻海松（最高人民法院研究室刑事處）
內(nèi)容提要：伐木犯罪成為環(huán)境資源犯罪的主要類型，反映出森林資源保護與林木收益保障之間的緊張關(guān)系。在林權(quán)制度改革的背景下，基于前置法的修訂，有必要對伐木犯罪的規(guī)制思路作出調(diào)整。個人的林地用益物權(quán)和林木所有權(quán)派生于森林資源國家所有權(quán)，加之森林資源的公共屬性，對林木收益權(quán)加以限制是法理邏輯的必然，伐木犯罪的設(shè)置正當(dāng)性就在于此。伐木犯罪的保護法益為森林資源，因災(zāi)害受損的林木可以成為伐木犯罪的對象，但在刑事追究方面應(yīng)作特別考量。界定具體行為方式，必須確保所涉行為與“伐”具有相當(dāng)性，移栽行為可以納入其中。非法占有目的應(yīng)當(dāng)解釋為盜伐林木罪的主觀目的，但對竊取林木不應(yīng)適用盜竊罪。對伐木犯罪的邊界劃定，應(yīng)當(dāng)考慮森林資源保護與林木收益保障之間的平衡。特別是，濫伐林木犯罪所涉林木不屬于犯罪所得，不應(yīng)當(dāng)追繳。
關(guān)鍵詞：林權(quán)；盜伐林木罪；濫伐林木罪；保護法益；法益平衡
受虐婦女綜合癥與殺夫案中正當(dāng)防衛(wèi)的認定
作者：彭文華（上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院）
內(nèi)容提要：受虐婦女綜合癥是指生活在暴力虐待關(guān)系中的婦女所表現(xiàn)出的某些共同心理和行為反應(yīng)，其主要理論依據(jù)是習(xí)得性無助理論和暴力循環(huán)理論。受虐婦女綜合癥理論重塑了正當(dāng)防衛(wèi)緊迫性的內(nèi)涵，為非對抗性殺夫案中的正當(dāng)防衛(wèi)認定提供了理論依據(jù)，拓展了正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用范疇。運用受虐婦女綜合癥理論需具備如下條件：適用主體與對象是受虐妻子與施暴丈夫；受虐者遭受施暴者持續(xù)性暴力虐待；受虐者難以脫離施暴者控制；存在緊迫性暴力威脅。非對抗性殺夫成立正當(dāng)防衛(wèi)需要受到嚴格的條件限制，對抗性殺夫能否成立正當(dāng)防衛(wèi)要區(qū)別而論。我國以往的司法解釋有關(guān)受虐者傷害家暴者之正當(dāng)防衛(wèi)認定規(guī)定存在不協(xié)調(diào)之處，最新司法解釋在很大程度上接納了受虐婦女綜合癥理論的合理內(nèi)核。
關(guān)鍵詞：受虐婦女綜合癥；正當(dāng)防衛(wèi)；緊迫性；專家證詞
論強制型書證收集程序的競合與選擇
作者：曹建軍（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：我國證據(jù)收集制度存在四類程序競合，給當(dāng)事人和法院對程序的選擇與協(xié)調(diào)造成困境。實務(wù)中賬簿憑證、鑒定材料、公文書證、核實材料等四類書證的職權(quán)命令模式更適宜替代為舉證釋明，法院依申請取證仍有獨特的范圍與優(yōu)勢，證據(jù)保全應(yīng)限縮要件和效力以避免排斥溫和的書證提出命令。依據(jù)程序與利益的差異性標準，程序競合的紓解方案除“優(yōu)先型”、“吸收型”外，還應(yīng)完善“界定型”,以明確書證提出命令的非職權(quán)性、非一般性、非直接強制性的制度邊界。
關(guān)鍵詞：程序競合；程序選擇；書證提出命令；職權(quán)取證；證據(jù)保全
傳統(tǒng)與現(xiàn)代：實質(zhì)理性視閾下地方金融監(jiān)管的適當(dāng)性
作者：屈淑娟（甘肅政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院）
內(nèi)容提要：地方金融監(jiān)管適當(dāng)性分析應(yīng)基于社會正義觀，從監(jiān)管過程、結(jié)果和反饋三個方面，規(guī)則框架、法律范式、金融發(fā)展三個維度，對地方金融監(jiān)管機構(gòu)的職責(zé)履行狀態(tài)予以評價。由于主觀意向和客觀效力在實踐中的不一致性，使得對適當(dāng)性的分析會超出原有的邏輯范疇，更加注重具體行動所帶來的社會效應(yīng)。按照韋伯社會行為合理性分析框架，可將實質(zhì)理性理論作為分析工具，從秩序正當(dāng)性角度審視法律理性化，以與其相關(guān)聯(lián)的監(jiān)管行動為邏輯起點，呈現(xiàn)地方金融監(jiān)管的適當(dāng)性。參照地方金融監(jiān)管立法的文本教義，以司法審查裁量瑕疵為基礎(chǔ)，可將地方金融監(jiān)管權(quán)的失序情形分為職權(quán)濫用、越權(quán)監(jiān)管與明顯不當(dāng)三類。按照解釋社會學(xué)的方法論，導(dǎo)致監(jiān)管行為偏離理想范疇的要因考察主要從目的計算、價值衡量和傳統(tǒng)信賴三個方面展開。形式理性不足的情況下，地方金融監(jiān)管的適當(dāng)性可以通過完善約束機制和協(xié)作機制予以實現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：監(jiān)管瑕疵；形式理性；目的理性；價值理性；監(jiān)管協(xié)作
捆綁、分離抑或第三條道路：論勞動關(guān)系與社會保險的關(guān)系
作者：沈建峰（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：勞動關(guān)系和社會保險是解決工業(yè)時代勞動領(lǐng)域社會問題的兩種不同思路，二者分別采取私法和公法兩種不同技術(shù)方法，在功能上存在擇一使用、次第結(jié)合、平行結(jié)合三種關(guān)系形態(tài)，在結(jié)構(gòu)上通過勞動關(guān)系相關(guān)勾連。在制度發(fā)展過程中，因社會保險的社會和平功能、社會國家思想等原因，出現(xiàn)了社會保險對勞動關(guān)系的功能替代趨勢，但這種功能替代有其限度，市場經(jīng)濟條件下仍應(yīng)堅持勞動關(guān)系解決社會問題的功能優(yōu)先地位。在當(dāng)下以新業(yè)態(tài)發(fā)展等為特點的勞動世界，二者應(yīng)不再緊密捆綁，但也不能徹底分離，堅持社會保險應(yīng)以具有共同社會風(fēng)險和繳費能力的社會群體為制度設(shè)計前提這一要求，則社會保險原則上仍應(yīng)以勞動關(guān)系為前提，同時基于特定理由可以出現(xiàn)有勞動關(guān)系沒有社會保險或者沒有勞動關(guān)系卻有社會保險的狀況，這也即二者關(guān)系的第三條道路。
關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系；社會保險；分離；功能；新業(yè)態(tài)
商標法公共領(lǐng)域的體系化解讀及其功能實現(xiàn)
作者：黃匯、徐真（西南政法大學(xué)新科技法治創(chuàng)新研究中心，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院、重慶市第一中級人民法院）
內(nèi)容提要：商標法公共領(lǐng)域保留是商標制度正當(dāng)性的重要基點，它關(guān)涉商標法的基本原理和基本制度構(gòu)造。公共領(lǐng)域機制在商標法中具有優(yōu)化符號資源配置、維護公共文化良性發(fā)展以及促進公平競爭等制度協(xié)同功能。從特定標志的無條件排除、特定標志的附條件保護、公眾的隱性使用自由和顯性使用自由四個維度探討商標法公共領(lǐng)域的實現(xiàn)機制，有利于我國商標法的規(guī)范重構(gòu)與制度再造。我國商標立法在注重商標私權(quán)保護之同時，亦應(yīng)充分注意公共領(lǐng)域的制度配置與價值實現(xiàn)，方此才能促進自由競爭與公平競爭的協(xié)調(diào)，兼顧工具正當(dāng)和目的正當(dāng)?shù)挠袡C統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：商標法；公共領(lǐng)域；價值正當(dāng)；功能實現(xiàn)；立法完善
【立法研究】
論同情用藥的立法價值取向及制度完善
——以美國法為鏡鑒
作者：陸海波（南京審計大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：《藥品管理法》于2019年修訂時增加了同情用藥制度，但規(guī)定過于原則，且立法的價值取向不明。美國此項制度演變清晰地呈現(xiàn)了自由主義與硬家長主義兩種價值沖突的困境，僅采用自由主義的方法或硬家長主義式的措施無法同時滿足絕癥患者挽救生命和行政機關(guān)監(jiān)管的需求。隨后，立法價值取向開始出現(xiàn)軟家長主義。軟家長主義不對選擇進行限制以及對選擇真實性的關(guān)注，恰恰可以滿足無可用藥物治療的患者與監(jiān)管主體的各自需求。所以，我國的同情用藥有必要引入軟家長主義的立法價值進行制度設(shè)計�；诖�，同情用藥的審查主體應(yīng)當(dāng)為醫(yī)學(xué)倫理委員會，而非藥品監(jiān)管部門。軟家長主義還可以通過影響患者選擇的心理過程，調(diào)整醫(yī)保的覆蓋范圍，合理分配法律責(zé)任，完善臨床試驗的規(guī)定，最終實現(xiàn)患者選擇的自由，同時兼顧公民生命健康權(quán)保障的目的。
關(guān)鍵詞：同情用藥；立法價值；自由主義；硬家長主義；軟家長主義
公司法修訂背景下我國資本制度研究的主要誤區(qū)及其修正
作者：張其鑒（中央民族大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：我國《公司法》資本制度的多次修改都存在缺漏、矛盾和碎片化問題，反映出國內(nèi)資本制度研究存在諸多誤區(qū)需要修正，這在新一輪公司法修改中應(yīng)予重視。在資本制度的基礎(chǔ)理論上，應(yīng)當(dāng)摒棄資本信用、資產(chǎn)信用的理論爭論，直接分析資本制度的運行原理，并據(jù)此將資本制度的立法模式界分為法定資本制與償付能力測試兩種，我國應(yīng)仍堅持目前的法定資本制模式，修法是否采面額股、股份是否分期發(fā)行、是否采類別股，都不構(gòu)成法定資本制運行的障礙，這已為《公司法(修訂草案)》所肯定。研究方法上，過去采用法教義學(xué)概念化的方法并不適應(yīng)資本制度的自身特質(zhì)，反而造成研究上的極大混亂，應(yīng)在精簡概念的同時，以單位國家或地區(qū)作為基本模型，對其資本制度子規(guī)則及精密組合進行分析，這對完善當(dāng)前立法以及明確資本制度改革方向具有鏡鑒意義。在資本制度目的價值的定位上，偏執(zhí)于保護債權(quán)人的觀點缺乏對歷史和現(xiàn)實的考察，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變到債權(quán)人、公司、股東并重的立場上來，并落實到出資、回購、分配等具體規(guī)則的設(shè)計中。
關(guān)鍵詞：資本制度研究；誤區(qū)；基礎(chǔ)理論；研究方法；目的價值
【熱點透視】
數(shù)字技術(shù)風(fēng)險程序規(guī)制的法理重述
作者：羅英（湖南大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：伴隨著數(shù)字中國建設(shè)的推進，數(shù)字技術(shù)迅速頻繁地嵌入權(quán)力的運行，簡化權(quán)力運行程序并壓縮自由裁量空間，沖擊中立、公開和參與等傳統(tǒng)正當(dāng)程序價值。正當(dāng)程序理論和制度需要在傳統(tǒng)意涵上演進與更新，技術(shù)性正當(dāng)程序理論和主觀程序正義理論分別從客觀與主觀兩個維度，對數(shù)字時代如何保護正當(dāng)程序價值進行理論調(diào)適與建構(gòu)。對數(shù)字技術(shù)風(fēng)險程序控制法理基礎(chǔ)的思考需要以人為中心，引入程序正義的“平衡論”,關(guān)注主觀程序正義理論超越程序客體而回歸人的主體性討論，并汲取技術(shù)性正當(dāng)程序的客觀規(guī)制技術(shù)，以滿足數(shù)字技術(shù)拓展了的程序權(quán)利保護的時空要求。
關(guān)鍵詞：數(shù)字技術(shù)；數(shù)字治理；風(fēng)險規(guī)制；正當(dāng)程序
有效企業(yè)合規(guī)計劃之構(gòu)建研究
作者：解志勇、那揚（中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院）
內(nèi)容提要：有效企業(yè)合規(guī)計劃的實施，可以推動對企業(yè)違法犯罪的規(guī)制視角從事后規(guī)制轉(zhuǎn)向事前預(yù)防和事中監(jiān)督；其規(guī)制模式亦從外部規(guī)制轉(zhuǎn)向內(nèi)部自我管束。同時，在預(yù)防和規(guī)制策略上，更加依賴通過外部激勵威懾與內(nèi)部自警自監(jiān)并重的思路，而非單純依靠嚴厲制裁手段。我國在構(gòu)建有效合規(guī)計劃制度時，在吸收借鑒國外經(jīng)驗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，可以由最高人民檢察院主導(dǎo)制定統(tǒng)一的有效合規(guī)計劃指南，行政監(jiān)管部門則負責(zé)制定具體的行業(yè)合規(guī)構(gòu)建標準，鼓勵引導(dǎo)企業(yè)建立合規(guī)組織體系和內(nèi)部合規(guī)制度，強化行政合規(guī)與刑事合規(guī)的銜接，從而構(gòu)建起中國特色有效企業(yè)合規(guī)計劃制度。
關(guān)鍵詞：企業(yè)合規(guī)；有效合規(guī)計劃；自警自監(jiān)；行刑銜接
【生態(tài)文明與環(huán)境法治】
環(huán)境法典編纂的憲法基礎(chǔ)
作者：王鍇（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：法典旨在實現(xiàn)部門法的體系化，從內(nèi)在體系與外在體系相統(tǒng)一的角度，法典編纂是從“國家法制統(tǒng)一”走向“國家法治統(tǒng)一”的必由之路。憲法作為調(diào)整國家與公民之間關(guān)系的根本大法，為環(huán)境法典的編纂提供了雙重基礎(chǔ)。在國家層面，編纂環(huán)境法典是對美麗中國的國家目標和環(huán)境保護的國家任務(wù)的落實，同時，聯(lián)系憲法上的基本權(quán)利條款，國家的環(huán)境保護任務(wù)可以被解釋為國家為了保護公民基本權(quán)利免受環(huán)境危害的環(huán)境保護義務(wù)，國家履行環(huán)境保護義務(wù)要符合“營造綠色安全的健康環(huán)境”的要求，不能保護不足。從“最嚴格的制度、最嚴密的法治”的角度，編纂環(huán)境法典是實現(xiàn)上述目標和任務(wù)的必要手段。在公民層面，制定環(huán)境法典是保護公民環(huán)境基本權(quán)利的需要。環(huán)境權(quán)作為請求國家積極作為的社會權(quán)，其保護范圍需要立法來形成。同時，公民的環(huán)境保護義務(wù)作為法律義務(wù)，也需要通過環(huán)境法典的編纂來形成其具體內(nèi)容。從而，構(gòu)建起公私兼顧的、以環(huán)境權(quán)和環(huán)境保護義務(wù)為架構(gòu)的環(huán)境法律關(guān)系。
關(guān)鍵詞：國家法治統(tǒng)一；國家目標；國家任務(wù)；國家環(huán)境保護義務(wù)；環(huán)境權(quán)
【涉外法治】
中國法院發(fā)展國際規(guī)則的邏輯進路與實踐取向
作者：吳卡（浙江師范大學(xué)法政學(xué)院）
內(nèi)容提要：在全球治理背景下，中國法院正日益成為國際規(guī)則的發(fā)展者和提供者。中國法院發(fā)展國際規(guī)則的直接動因是服務(wù)與保障“一帶一路”建設(shè)，深層動因是加強國內(nèi)法治與國際法治的良性互動，推動國際規(guī)則發(fā)展上中國國家利益與全球共同利益的融合。中國法院發(fā)展國際規(guī)則是特定的實踐邏輯、理論邏輯和歷史邏輯的辯證統(tǒng)一，其實現(xiàn)路徑主要體現(xiàn)為中國法院在解釋、適用國際規(guī)則過程中的“創(chuàng)造性維度”,具體有確定、填補、演變和創(chuàng)設(shè)等方式。通過加強中國法的域外適用，優(yōu)化國際條約解釋規(guī)則的運用，重視國際習(xí)慣的生成，并強化中國司法成果的國際傳播，中國法院可在國際規(guī)則發(fā)展上發(fā)揮更大作用。
關(guān)鍵詞：中國法院；國際規(guī)則；涉外法治；國際法治；全球治理