14.保理合同中應(yīng)收賬款多重轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先順序
——以《民法典》第768條為中心
【習(xí)近平法治思想研究】
1.習(xí)近平法治思想中涉外法治話語生成與實踐邏輯——以“一帶一路”倡議為視角
作者：呂江（西北政法大學(xué)國際法學(xué)院、陜西省國際法學(xué)科“三秦學(xué)者”創(chuàng)新團隊）
內(nèi)容提要：在習(xí)近平法治思想中，堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治與涉外法治已成為當(dāng)前指導(dǎo)中國開展涉外法治工作的重要指針和發(fā)展方向。而“一帶一路”建設(shè)正是這一話語生成的重要實踐場所。從其發(fā)展演變來看，“一帶一路”涉外法治實踐不僅體現(xiàn)了習(xí)近平法治思想中的規(guī)則意識、安全意識以及公平公正意識，而且亦形成了反制、競爭與合作的具體實踐路徑。更為重要的是，在全球治理上，人類命運共同體、共商共建共享原則都揭示出新的國際法命題。因此，未來“一帶一路”涉外法治實踐應(yīng)緊密圍繞習(xí)近平法治思想，加快涉外法治戰(zhàn)略布局，形成強有力的涉外法治保障體系，以期促進“一帶一路”高質(zhì)量發(fā)展，重塑國際法治新秩序。
關(guān)鍵詞：習(xí)近平法治思想；涉外法治；“一帶一路”；法治話語
【本期特稿】
2.論法學(xué)研究的兩種視角——兼評“法教義學(xué)和社科法學(xué)”邏輯之非
作者：謝暉（廣州大學(xué)人權(quán)研究院）
內(nèi)容提要：法學(xué)有兩種觀察或研究視角，即內(nèi)部視角和外部視角。簡言之，前者是規(guī)范（制度）事實視角，后者是社會（事實）視角。因之，法學(xué)也可兩分為內(nèi)部視角的法學(xué)和外部視角的法學(xué)。前者以法律規(guī)范為前提和紐帶的制度事實為研究對象，以規(guī)范分析為基本方法，并強調(diào)規(guī)范中心和規(guī)范決定論；后者則以法律規(guī)范與其它社會事實之間的關(guān)系為研究對象，并運用其他社會科學(xué)，如經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)等的方法作為觀察和研究法律現(xiàn)象及運作規(guī)律的具體方法。它強調(diào)社會（事實）中心和社會決定論。法學(xué)（尤其法教義學(xué)）是社會“科學(xué)”的重要一支，與社會科學(xué)之間是種屬關(guān)系，因之，法教義學(xué)與所謂“社科法學(xué)”之間，在邏輯上不能以并列關(guān)系對待。與其說“法教義學(xué)與（和）社科法學(xué)”，不如說內(nèi)部視角的法學(xué)與（和）外部視角的法學(xué)。
關(guān)鍵詞：法學(xué)；內(nèi)部視角的法學(xué)；外部視角的法學(xué)；法教義學(xué)
論反壟斷法的謙抑性適用——基于總體執(zhí)法觀和具體方法論的分析
作者：孔祥俊（上海交通大學(xué)）
內(nèi)容提要：反壟斷法的謙抑性適用是指在總體執(zhí)法態(tài)度和方法路徑上的必要、適度、克制和非冒進的適用姿態(tài)。反壟斷法執(zhí)行的理想狀態(tài)是不枉不縱、恰如其分和精準(zhǔn)定位，但這種目標(biāo)只可盡量接近而又難以企及，因而只能在總體執(zhí)法效果上退而求其次。由于市場認(rèn)知的困難性以及市場強大的自愈能力，在次優(yōu)效果的追求中總體上可以采取必要的“寧縱不枉”的謙抑執(zhí)法觀，以盡量減少錯誤成本。反壟斷法是經(jīng)濟與法律的結(jié)合體，經(jīng)常以經(jīng)濟學(xué)分析為體，以法律方法為用，其謙抑性需要進行方法論上的貫徹。反壟斷法兼具剛性和柔性，以法律解釋為核心的法律方法是調(diào)和剛?cè)岬穆窂脚c載體，通過謙抑的解釋實現(xiàn)剛?cè)嵯酀＝?jīng)濟學(xué)分析是反壟斷法執(zhí)行的重要支撐，但仍有其局限性。執(zhí)法畢竟涉及“生殺予奪”，運用經(jīng)濟學(xué)分析應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎和適度，在反壟斷法施行初期尤其要防止經(jīng)濟學(xué)分析“拜物教”。
關(guān)鍵詞：反壟斷法執(zhí)行；謙抑性；法律方法；寬嚴(yán)相濟；經(jīng)濟學(xué)分析
【專論與爭鳴】
憲法按勞分配規(guī)范的當(dāng)代意涵
作者：閻天（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：按勞分配是我國憲法上一項重要的經(jīng)濟制度和勞動制度，其當(dāng)代意涵需要從經(jīng)濟改革的角度加以闡發(fā)。經(jīng)濟改革為憲法按勞分配規(guī)范設(shè)定了演進主義的解釋立場，改革的實踐與需求構(gòu)成解釋憲法按勞分配規(guī)范的主要依據(jù)。經(jīng)濟改革引入了市場經(jīng)濟體制，重構(gòu)了所有制結(jié)構(gòu)和分配制度，也改變了按勞分配的制度環(huán)境。在與制度環(huán)境適配的過程中，按勞分配的規(guī)范意涵不斷豐富。按勞分配亦服務(wù)于重要的憲法目標(biāo)和憲法價值。新發(fā)展理念入憲意味著創(chuàng)新和共享成為新的憲法價值目標(biāo)。對于按勞分配規(guī)范的解釋，應(yīng)與效率、創(chuàng)新、共享三大目標(biāo)實現(xiàn)銜接互構(gòu)。
關(guān)鍵詞：憲法解釋；按勞分配；經(jīng)濟改革；新發(fā)展理念
私法制度中的代數(shù)算法黑箱及其應(yīng)對
作者：陳醇（浙江師范大學(xué)法政學(xué)院）
內(nèi)容提要：因私法制度中代數(shù)算法規(guī)范（代數(shù)規(guī)范）的缺陷，一些指導(dǎo)性案例未能給出判決的明確算法，私法制度中的代數(shù)算法黑箱導(dǎo)致了判決書中的算法瑕疵。傳統(tǒng)私法制度深受古希臘幾何學(xué)的影響，因而疏離了代數(shù)算法且輕視相應(yīng)的代數(shù)規(guī)范，人工智能中機器算法的繁榮無助于緩解私法中的代數(shù)算法黑箱，反而將新的算法黑箱疊加于傳統(tǒng)黑箱之上。代數(shù)規(guī)范是私法制度中規(guī)定定量計算的法律規(guī)范，它是私法規(guī)范中的定量維度和必不可少的組成部分，且隨著代數(shù)算法在認(rèn)識論中的地位上升而日益重要。私法制度應(yīng)當(dāng)改變疏離代數(shù)算法的傳統(tǒng)，完善其代數(shù)規(guī)范，適用代數(shù)規(guī)范作為判決的依據(jù)，并結(jié)合定性規(guī)范以指導(dǎo)與檢驗法律人工智能，以限縮判決書中的算法瑕疵。
關(guān)鍵詞：私法；代數(shù)算法黑箱；算法瑕疵；代數(shù)規(guī)范；法律人工智能
刑事合規(guī)試點模式之檢視與更新
作者：陳珊珊（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院）
內(nèi)容提要：我國檢察機關(guān)目前對于民營企業(yè)犯罪探索建立的刑事合規(guī)制度具有積極的社會引導(dǎo)意義，但在發(fā)端背景、合規(guī)互動結(jié)構(gòu)、案件適用范圍、法源及合規(guī)強度等方面存在不足，可能影響刑事合規(guī)的適用效果。通過改造我國刑法中關(guān)于單位犯罪歸責(zé)原理的路徑來達到刑事合規(guī)擴大適用是不經(jīng)濟的。我國民營企業(yè)的刑事合規(guī)建設(shè)需要避免合規(guī)概念的泛化，通過區(qū)分犯罪類型、細(xì)分企業(yè)規(guī)模及控制合規(guī)成本等方面的細(xì)致設(shè)計來激發(fā)企業(yè)建立合規(guī)體系的內(nèi)驅(qū)力。外部監(jiān)管方面應(yīng)通過更新監(jiān)管理念來獲得行政監(jiān)管機構(gòu)對企業(yè)合規(guī)建設(shè)的協(xié)同，可以試點先行延長合規(guī)考察期限。
關(guān)鍵詞：刑事合規(guī)；單位犯罪；暫緩起訴；合規(guī)考察
內(nèi)幕交易犯罪識別路徑研究：從發(fā)行人許可的“內(nèi)幕交易”談起
作者：宋頤陽（最高人民法院政治部）
內(nèi)容提要：近年來，部分美國學(xué)者主張允許發(fā)行人許可的內(nèi)幕交易，在我國執(zhí)法環(huán)境中，上述行為大概率將被認(rèn)定為具有行政違法性，但是否當(dāng)然地引發(fā)對當(dāng)事人刑事責(zé)任的追究則有待商榷。本文對我國內(nèi)幕交易犯罪的法益識別理論進行了反思，主張根據(jù)以信義義務(wù)為基礎(chǔ)的反欺詐理論對內(nèi)幕交易中值得刑法保護的法益加以甄別。司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)對內(nèi)幕交易案件進行獨立判斷，在發(fā)行人許可并對特定內(nèi)幕信息知情人參與交易的行為及時予以披露的情形當(dāng)中，即便在超額收益與行為人所具備信息優(yōu)勢地位間存在可被證明的因果關(guān)系，因不存在對發(fā)行人和股東的欺詐，仍應(yīng)考慮非犯罪化處理的可能。借此希望為司法實踐提供一種有效、穩(wěn)定且克制的裁判路徑，緩解當(dāng)前由行政機關(guān)把握內(nèi)幕交易“入罪”節(jié)奏的實踐難題。
關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易；反欺詐理論；信義義務(wù)；發(fā)行人許可
【立法研究】
公平責(zé)任、損失分擔(dān)與民法典的科學(xué)性——《民法典》第1186條之“來龍”與“去脈”
作者：鄭曉劍（廈門大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：《民法典》第1186條對原《侵權(quán)責(zé)任法》第24條作出重大修正，將“可以根據(jù)實際情況”修正為“依照法律的規(guī)定”，從而完全改變了公平分擔(dān)損失規(guī)則的適用機理。立法者作出此項修正之目的，在于進一步明確公平分擔(dān)損失規(guī)則的適用范圍，統(tǒng)一裁判尺度，避免法官的自由裁量尺度過寬等弊端。為此，在司法適用中有必要對“法律的規(guī)定”之文義予以目的性限縮，即其僅指《民法典》或其他法律中有關(guān)公平分擔(dān)損失的具體規(guī)定或特別規(guī)定，而不包括其中的原則性規(guī)定，尤其是不應(yīng)包括內(nèi)容抽象、空洞的“公平原則”。侵權(quán)法有其自身的原理和邏輯，其并非解決受害人救濟問題的“靈丹妙藥”。妥善解決受害人保護和損失分擔(dān)問題的根本途徑，在于建立和完善多元化的受害人救濟體系。
關(guān)鍵詞：《民法典》第1186條；“公平責(zé)任”；公平分擔(dān)損失；侵權(quán)歸責(zé)
論公司人格否認(rèn)制度適用情形標(biāo)準(zhǔn)化及路徑選擇
作者：侯永蘭（江漢大學(xué)政法學(xué)院）
內(nèi)容提要：公司人格否認(rèn)制度適用情形是人民法院審理人格否認(rèn)案件并做出最終裁決所依據(jù)的法律標(biāo)準(zhǔn)，而我國目前立法、司法解釋和《九民紀(jì)要》所確認(rèn)的適用情形較為原則和片面，缺乏系統(tǒng)性、規(guī)范性與邏輯性，引發(fā)司法適用難題。適用情形標(biāo)準(zhǔn)化是解決上述問題并實現(xiàn)“同案同判”的關(guān)鍵。本文對主要適用情形進行梳理和分析，試圖厘清其邏輯關(guān)系，細(xì)化適用條件，并建議通過立法、修法或出臺司法解釋等途徑，圍繞人格否認(rèn)制度核心價值，構(gòu)建適用情形標(biāo)準(zhǔn)化體系，為人民法院審理人格否認(rèn)案件提供統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：公司人格否認(rèn)制度；適用情形；標(biāo)準(zhǔn)化；統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)
【熱點透視】
數(shù)據(jù)安全認(rèn)證：個人信息保護的第三方規(guī)制
作者：劉權(quán)（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：契合“放管服”改革理念的數(shù)據(jù)安全認(rèn)證，在數(shù)字時代整個規(guī)制法體系中必將占據(jù)日益重要的地位。數(shù)據(jù)安全認(rèn)證通過聲譽評價機制，可以引導(dǎo)、激勵互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)守法合規(guī)經(jīng)營，可以增強用戶對中小微互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和新興數(shù)字產(chǎn)業(yè)的信任感，可以避免“一刀切”的政府規(guī)制，可以滿足社會公眾多元的數(shù)據(jù)安全需求。數(shù)據(jù)安全認(rèn)證機構(gòu)應(yīng)具有高度的獨立性與專業(yè)性，防止其被互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)“俘獲”或成為政府的“附庸”。宜實行自愿為主、強制為輔的數(shù)據(jù)安全認(rèn)證模式。認(rèn)證程序應(yīng)強調(diào)公正透明性，認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)注重評價企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)的制度建設(shè)。根據(jù)過錯責(zé)任原則，分別設(shè)置數(shù)據(jù)安全認(rèn)證機構(gòu)“相應(yīng)的賠償責(zé)任”或“連帶責(zé)任”，并加大對數(shù)據(jù)安全認(rèn)證違法行為的公法責(zé)任追究�？茖W(xué)構(gòu)建法治化的數(shù)據(jù)安全認(rèn)證體制機制，不僅是保障數(shù)據(jù)安全的現(xiàn)實需要，而且是彌補數(shù)字時代政府規(guī)制缺陷的迫切需求。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)安全認(rèn)證；個人信息保護；第三方規(guī)制；“放管服”改革
新時代國家治理視野中的人民法庭及其功能塑造
作者：馮兆蕙、梁平（河北政法職業(yè)學(xué)院，華北電力大學(xué)法政系）
內(nèi)容提要：人民法庭作為國家司法權(quán)在基層社會的表征，在不同時期發(fā)揮著不同功能。新時代人民法庭是鄉(xiāng)村社會“在法治軌道上推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”的重要參與者，承擔(dān)著通過鄉(xiāng)村法治推進國家法治秩序生成的職責(zé)，應(yīng)當(dāng)著眼于鄉(xiāng)村社會結(jié)構(gòu)變遷、“自治、法治、德治相結(jié)合”的鄉(xiāng)村治理體系以及制度規(guī)范引領(lǐng)下的鄉(xiāng)村治理邏輯，重新審視人民法庭的設(shè)立依據(jù)，并賦予法律適用、鄉(xiāng)村規(guī)范型塑、價值判斷和法治文化培育等功能，打造以人民法庭為中心的鄉(xiāng)村法治權(quán)威，建立現(xiàn)代鄉(xiāng)村法治秩序。
關(guān)鍵詞：人民法庭；法治；國家治理；鄉(xiāng)村
【生態(tài)文明與環(huán)境法治】
12.論日本核污染的法律規(guī)制
作者：劉明全（東南大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：從福島核電站事故到日本政府排海方案，存在核污染風(fēng)險的法律規(guī)制問題。排海方案實施行為違背多項國際環(huán)境保護義務(wù)。日本環(huán)境法規(guī)制在福島事故前后發(fā)生變化，《放射性污染特措法》對日本國內(nèi)核污染進行系統(tǒng)法律規(guī)制。國內(nèi)法規(guī)制體系相對嚴(yán)格使得日本政府將核廢水從國內(nèi)排放轉(zhuǎn)移到海洋排放。核污染風(fēng)險法律預(yù)防需要突破剩余風(fēng)險的限制，不能夠按照達標(biāo)排污即合規(guī)的常規(guī)預(yù)防思路，而應(yīng)當(dāng)采取特別預(yù)防，從風(fēng)險的內(nèi)涵定位、判斷要素、禁令訴訟等多方面對其規(guī)制路徑進行整體建構(gòu)。
關(guān)鍵詞：核污染；日本法；風(fēng)險預(yù)防；整體規(guī)制
【法史園地】
文牘理性：清代州縣訟事的文書與程序
作者：汪雄濤（同濟大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：清代州縣訟事雖無系統(tǒng)的法定程序，在實踐中卻自有一套章程。通過訴訟檔案和官箴的相互參證，呈告、批發(fā)、查喚、訴稟、和息與審斷、復(fù)稟與上控、具結(jié)等一系列程序得以重構(gòu)。清代州縣的訟事，以文書為核心，可以說“無文書，無訴訟”。并且，這些文書與程序呈現(xiàn)明顯的互動結(jié)構(gòu)，顯示出濃厚的溝通理性。同時，不同訴訟環(huán)節(jié)有不同的文書，不同州縣的文書又具有鮮明的共通性，這種高度的規(guī)范性正是帝制中國文牘理性的結(jié)晶。盡管從性質(zhì)上說，清代州縣的文書與程序?qū)儆谝环N前現(xiàn)代治理的文牘技術(shù)，但在現(xiàn)代法治來臨之前，文牘理性可能是清代司法的最佳路徑。
關(guān)鍵詞：文書；程序；訟事；文牘理性；州縣
【實務(wù)評析】
保理合同中應(yīng)收賬款多重轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先順序——以《民法典》第768條為中心
作者：朱曉喆、馮潔語（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，南京大學(xué)法學(xué)院、中德法學(xué)研究所）
內(nèi)容提要：《民法典》保理合同章規(guī)定了保理合同、擔(dān)保合意和應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓三部分的內(nèi)容。無追索權(quán)的保理本質(zhì)上是債權(quán)買賣合同結(jié)合應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，買賣合同是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的原因行為。有追索權(quán)的保理本質(zhì)上是借款合同結(jié)合擔(dān)保合意和債權(quán)讓與擔(dān)保。擔(dān)保合意構(gòu)成債權(quán)讓與擔(dān)保的原因行為，并決定債權(quán)讓與擔(dān)保中的清算義務(wù)�！睹穹ǖ洹返�768條規(guī)定了同一應(yīng)收賬款訂立多個保理合同的數(shù)個保理人之間的優(yōu)先順序，確立了登記優(yōu)先、通知次優(yōu)的規(guī)則。在未登記也未通知時，引入了按比例分割債權(quán)的規(guī)則。盡管我國學(xué)說對于債權(quán)分割規(guī)則批評較多，但是這一規(guī)則的價值基礎(chǔ)在于債權(quán)人平等原則。在債務(wù)給付可分的情況下，多數(shù)債權(quán)受讓人之間形成按份債權(quán)關(guān)系；在債務(wù)給付不可分的情況下，多數(shù)債權(quán)受讓人之間形成債權(quán)準(zhǔn)共有。
關(guān)鍵詞：保理合同；債權(quán)轉(zhuǎn)讓；對抗要件；債權(quán)平等原則
違約金調(diào)減的證明責(zé)任問題
作者：吳澤勇（華東師范大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：在對《民法典》第585條第2款后段的解讀中，應(yīng)將“違約金過分高于損失”理解為違約金調(diào)減請求的權(quán)利成立要件，將法官自由裁量權(quán)的行使理解為權(quán)利成立的法律后果。這一區(qū)分對應(yīng)了違約金的雙重功能，可為違約金調(diào)減請求提供更清晰的審理思路。成立要件的審理對應(yīng)違約金的補償性功能，適用訴訟法理；調(diào)減衡量因素的審理對應(yīng)違約金的履約壓力功能，部分適用非訟法理。根據(jù)現(xiàn)行法，“違約金過分高于損失”的證明責(zé)任應(yīng)由違約方承擔(dān)，且不能轉(zhuǎn)移。違約方的證明困難屬于法官自由心證的范疇，在具體訴訟中可以通過事案解明義務(wù)緩解，但不改變證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)以及由此決定的本證與反證的區(qū)分。違約金調(diào)減衡量因素的調(diào)查不存在證明責(zé)任問題，應(yīng)圍繞法官自由裁量權(quán)的行使，在訴訟法理與非訟法理的交錯適用中展開。
關(guān)鍵詞：違約金調(diào)減；證明責(zé)任；事案解明；臨時心證；非訟法理