目錄
【習(xí)近平法治思想研究】
1.習(xí)近平法治思想中的依法執(zhí)政理論蔣銀華（1）
【本期特稿】
2.行政復(fù)議委員會的檢討與改革馬懷德、李策（12）
3.憲法概念、憲法效力與憲法淵源張翔（24）
【專論與爭鳴】
4.“憲法淵源”意味著什么？——基于法理論的思考雷磊（36）
5.憲法與憲法慣例的區(qū)分何永紅（47）
6.有憲法典的不成文憲法？——基于美國不成文憲法學(xué)說的比較考察劉晗（60）
7.論監(jiān)察體制的制度邏輯王若磊（72）
8.再論我國刑法采取的犯罪參與體系劉明祥（83）
9.中國特色刑事指控體系研究曹東（98）
10.大學(xué)校規(guī)司法審查的法理闡釋高冠宇（109）
11.公共領(lǐng)域視野下著作權(quán)法價值構(gòu)造研究楊利華（117）
【立法研究】
12.《公司法》修訂中國有公司制度的剝離與重塑胡改蓉（130）
13.我國數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者集中審查制度的檢視與完善仲春（140）
14.我國專利法的域外適用問題研究韓書立（151）
【生態(tài)文明與環(huán)境法治】
15.生態(tài)環(huán)境損害民事責(zé)任中“技改抵扣”的法理及適用喬剛（163）
【涉外法治】
16.試論國際法上國籍權(quán)與國籍主權(quán)的互動劉國福（173）
【實務(wù)評析】
17.搶劫罪與敲詐勒索罪的界分——以搶劫罪的構(gòu)造為出發(fā)點張梓弦（183）
【習(xí)近平法治思想研究】
1.習(xí)近平法治思想中的依法執(zhí)政理論
作者：蔣銀華（廣州大學(xué)黨內(nèi)法規(guī)研究中心）
內(nèi)容提要：在習(xí)近平法治思想的體系中，依法執(zhí)政理論貫穿始終、牽涉各方。習(xí)近平總書記關(guān)于依法執(zhí)政的論述，內(nèi)容豐富、立意深遠，體現(xiàn)了對黨的十六大以來依法執(zhí)政理論的總結(jié)、發(fā)展、創(chuàng)新和升華。習(xí)近平法治思想中的依法執(zhí)政理論一方面通過"三統(tǒng)一、四善于",強調(diào)了依法執(zhí)政之于黨的領(lǐng)導(dǎo)的重要意義，另一方面則明確提出了依憲執(zhí)政是依法執(zhí)政的關(guān)鍵，建立了"依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進"的邏輯體系。除了一系列重大的法治意義，習(xí)近平法治思想中的依法執(zhí)政理論還強化了"以人民為中心"的原則，構(gòu)成了國家治理現(xiàn)代化的重要動力，并有助于落實全面從嚴(yán)治黨。以習(xí)近平法治思想為指導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)從黨的領(lǐng)導(dǎo)法治化、法治國家一體建設(shè)、國家權(quán)力屬于人民三個視角切入，進一步從理論上深化和細化依法執(zhí)政理論。
關(guān)鍵詞：習(xí)近平法治思想；依法執(zhí)政；黨的領(lǐng)導(dǎo)
【本期特稿】
2.行政復(fù)議委員會的檢討與改革
作者：馬懷德、李策（中國政法大學(xué)，中國政法大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：行政復(fù)議委員會試點十余年來，在一定程度上促進了復(fù)議公正，但存在基層專家稀缺、外部專家參與度不高、受制于政府主導(dǎo)和首長負(fù)責(zé)制、吸納和化解爭議能力有限等問題。司法部修法方案確立了行政復(fù)議委員會的咨詢型定位，符合行政復(fù)議的性質(zhì)和功能，但又產(chǎn)生了機構(gòu)設(shè)置、職權(quán)、咨詢意見的效力等方面的新問題。從行政復(fù)議化解行政爭議主渠道的定位出發(fā)，增強復(fù)議的公正性是改革行政復(fù)議委員會制度的基本遵循。據(jù)此，可以從保證復(fù)議委員會的中立性、明確復(fù)議委員會的職能權(quán)限、增強復(fù)議委員會運行程序的正當(dāng)性、強化復(fù)議委員會咨詢意見的咨詢性四個方面構(gòu)建行政復(fù)議委員會的具體制度。
關(guān)鍵詞：行政復(fù)議委員會；行政性與司法性；咨詢型；主渠道
3.憲法概念、憲法效力與憲法淵源
作者：張翔（教育部人文社會科學(xué)重點研究基地北京大學(xué)憲法與行政法研究中心）
內(nèi)容提要：在人類觀念史上，存在經(jīng)驗性和規(guī)范性兩種不同的憲法概念。以構(gòu)建和約束統(tǒng)治為目標(biāo)的現(xiàn)代成文憲法，與西方傳統(tǒng)的描述政治狀態(tài)的經(jīng)驗性憲法之間，發(fā)生了革命性斷裂。現(xiàn)代憲法的規(guī)范性和至上性，決定了憲法位階規(guī)范的封閉性。具有制度性權(quán)威和規(guī)范約束力的真正憲法淵源，只能是憲法典自身。但是，存在基于內(nèi)容而構(gòu)成合憲性審查實質(zhì)理由的其他法律素材和因素，其得以被吸納的條件在于與形式憲法的一致性。應(yīng)當(dāng)建構(gòu)與法學(xué)方法論聯(lián)結(jié)的憲法淵源理論，恰當(dāng)界定形式憲法與實質(zhì)憲法乃至政治實踐的相互關(guān)系。
關(guān)鍵詞：憲法淵源；規(guī)范憲法；古代憲法（制）；憲法至上；合憲性審查
【專論與爭鳴】
4.“憲法淵源”意味著什么？
——基于法理論的思考
作者：雷磊（中國政法大學(xué)）
內(nèi)容提要：要走出關(guān)于"憲法淵源"既有討論的僵局，就要上升到法理論的層面去澄清"法的淵源"的性質(zhì)與類型。法的淵源指的是法律適用過程中裁判依據(jù)的來源，在法律論證中發(fā)揮著權(quán)威理由的角色。它既包括法的效力淵源，又包括法的認(rèn)知淵源，后者須獲得前者認(rèn)可并與之相結(jié)合才能發(fā)揮作用。相應(yīng)地，憲法淵源指的是憲法的法律化適用過程中合憲性判斷依據(jù)的來源，它屬于權(quán)威和形式的范疇，要與作為實質(zhì)和內(nèi)容范疇的"憲法部門"嚴(yán)格相區(qū)分。這一意義上的憲法淵源主要在合憲性審查和合憲性解釋兩種情形中"出場"。在此基礎(chǔ)上，就可以對當(dāng)代中國憲法的諸效力淵源和認(rèn)知淵源進行定位，并有效地與合憲性判斷活動可能運用到的其他憲法性材料區(qū)分開來。
關(guān)鍵詞：憲法淵源；法理論；合憲性判斷；效力淵源；認(rèn)知淵源
5.憲法與憲法慣例的區(qū)分
作者：何永紅（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院）
內(nèi)容提要：憲法慣例問題的出現(xiàn)，是以綜合的、整全的憲法觀為前提的。隨著"慣例憲法"的發(fā)現(xiàn)，以及憲法學(xué)家對作為法律的憲法的界定，憲法學(xué)說史上便產(chǎn)生了憲法與憲法慣例區(qū)分的問題。這個區(qū)分命題一開始就蘊含著司法機關(guān)的內(nèi)在視角。從外在視角出發(fā)，反對憲法和憲法慣例的區(qū)分是無效的。而內(nèi)在視角下的憲法淵源問題，應(yīng)該這樣來提問：對合憲性審查主體而言，通過何種法律程序、并在何種程度上可以將憲法慣例納入以憲法為核心的法律體系？這個問題可能有三個潛在的答案。其中較為妥當(dāng)?shù)幕卮鹗牵撼姓J(rèn)憲法慣例的存在，認(rèn)可它在憲法解釋過程中的輔助作用，而不將其作為獨立的效力淵源予以強制實施。
關(guān)鍵詞：憲法；憲法慣例；憲法淵源；區(qū)分命題；內(nèi)在視角
6.有憲法典的不成文憲法？
——基于美國不成文憲法學(xué)說的比較考察
作者：劉晗（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：在成文憲法的國家，是否存在不成文的憲法規(guī)范，是近年來憲法理論中饒有興味的問題。普通法律和政治慣例能否構(gòu)成憲法淵源，是其中的核心。該問題也可以歸結(jié)為一國法律體系中憲法和其他法律的關(guān)系問題。從比較憲法的角度，關(guān)于此問題有三種較為典型的處理模式，本文重點剖析美國憲法學(xué)中的不成文憲法學(xué)說，指出在具有憲法典的前提下，其在理論上存在無法破解的難題，在實踐當(dāng)中會造成較為復(fù)雜的后果。
關(guān)鍵詞：成文憲法；不成文憲法；法律淵源；違憲審查；比較憲法
7.論監(jiān)察體制的制度邏輯
作者：王若磊（中共中央黨校[國家行政學(xué)院]政治和法律教研部）
內(nèi)容提要：監(jiān)察體制改革是事關(guān)全局的重大政治體制改革，理解其制度邏輯是深化改革的理論前提，需圍繞改革目標(biāo)、體制架構(gòu)、模式選擇、歷史變遷等維度展開。改革意在解決實踐中反腐低效乏力的問題，首要目標(biāo)是整合反腐敗資源，建立集中統(tǒng)一、權(quán)威高效的監(jiān)督體系�？v向維度執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)下紀(jì)檢監(jiān)察合署辦公的制度架構(gòu)，體現(xiàn)了不同體制下政黨與國家權(quán)力關(guān)系的根本差異；橫向獨立建制的專職化集權(quán)模式，與面臨問題、體制背景及國家治理的深層歷史社會結(jié)構(gòu)相關(guān)。傳統(tǒng)中國監(jiān)察制度的興衰展示了制度變遷的歷史邏輯。進一步深化監(jiān)察體制改革要在細化配套制度、強化制約機制、優(yōu)化監(jiān)督方式、落實法治框架、保持高壓態(tài)勢、重視基礎(chǔ)制度等方面進一步著力。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察；體制改革；集中統(tǒng)一；權(quán)威高效；制度邏輯
8.再論我國刑法采取的犯罪參與體系
作者：劉明祥（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：我國刑法中并未出現(xiàn)與德日刑法中的"正犯"、"共犯"、"共同正犯"、"幫助犯"含義相同的詞語，明顯不是采取傳統(tǒng)的區(qū)分制犯罪參與體系；把我國刑法有關(guān)共同犯罪的規(guī)定解釋為采取"歸責(zé)區(qū)分制"或"雙層區(qū)分制",從而將其納入?yún)^(qū)分制體系范疇的變通做法，也不具有科學(xué)合理性。我國刑法采取的犯罪參與體系是單一制，但既不是"功能性的單一正犯體系",也不是"二元的形式單一正犯體系",而是典型的"形式的單一正犯體系"。
關(guān)鍵詞：犯罪參與；參與體系；區(qū)分制；單一正犯
9.中國特色刑事指控體系研究
作者：曹東（最高人民檢察院第一檢察廳）
內(nèi)容提要：公平正義是司法的靈魂和生命，也是刑事指控追求的價值目標(biāo)。中國特色刑事指控基本定位是堅持中國特色社會主義法治道路，秉持客觀公正立場，既做犯罪的追訴者、無辜的保護者，又做正義的捍衛(wèi)者。一方面，應(yīng)積極回應(yīng)當(dāng)下以審判為中心的刑事訴訟制度改革要求，推動協(xié)商指控的本土化改造，實現(xiàn)刑事指控與訴訟監(jiān)督、刑事追訴與客觀公正的有機統(tǒng)一；另一方面，在刑事指控要素的配置上應(yīng)實現(xiàn)體系化，把刑事證據(jù)及相應(yīng)的指控證據(jù)規(guī)則作為刑事指控的核心，把訴訟主體間的控偵、控監(jiān)、控辯、控審"四大關(guān)系"作為刑事指控的重點，同時把刑事指控中的指導(dǎo)性案例、司法解釋、司法政策作為保障，構(gòu)建起偵查基礎(chǔ)、審前主導(dǎo)、庭審主責(zé)、訴訟監(jiān)督、司法引領(lǐng)"五位一體"的以證據(jù)為核心、以檢察為主導(dǎo)的刑事指控體系。
關(guān)鍵詞：刑事指控；檢察主導(dǎo)；庭審主責(zé)；司法引領(lǐng)
10.大學(xué)校規(guī)司法審查的法理闡釋
作者：高冠宇（武漢大學(xué)教育科研院）
內(nèi)容提要：以大學(xué)校規(guī)合法性判斷為中心，可以從法理爭點、法理根據(jù)以及法理建構(gòu)等三個層面對大學(xué)校規(guī)司法審查進行法理闡釋。法官判斷大學(xué)校規(guī)合法性會面臨大學(xué)校規(guī)的法律屬性、國家法律與大學(xué)校規(guī)的分殊以及大學(xué)校規(guī)的法律效力等三個理論爭議；法官判斷大學(xué)校規(guī)合法性應(yīng)基于形式法治觀、程序法治觀以及實質(zhì)法治觀等三重理論依據(jù)；法官判斷大學(xué)校規(guī)合法性可訴諸形式合法性與實質(zhì)合法性的兩種面向論、先權(quán)威性論證后正確性論證的兩個步驟論以及"建構(gòu)-回應(yīng)"的兩重結(jié)構(gòu)論等三種理論模式。
關(guān)鍵詞：大學(xué)校規(guī)合法性判斷；法理爭點；法理根據(jù)；法理建構(gòu)
11.公共領(lǐng)域視野下著作權(quán)法價值構(gòu)造研究
作者：楊利華（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院）
內(nèi)容提要：著作權(quán)法在保護權(quán)利人基于作品的專有性著作權(quán)的同時，通過一系列的專有權(quán)例外的公共領(lǐng)域保留機制，確保其促進文化科學(xué)事業(yè)發(fā)展與繁榮的制度目標(biāo)得以實現(xiàn)。在著作權(quán)法中，專有權(quán)保護與公共領(lǐng)域保留及其相關(guān)的公共利益的實現(xiàn)，形成了其價值構(gòu)造的基本內(nèi)核。我國著作權(quán)法雖然沒有直接使用公共領(lǐng)域保留的概念，但其制度設(shè)計在多方面體現(xiàn)了著作權(quán)法的公共領(lǐng)域保留價值，司法實踐中對此也有充分體現(xiàn)。通過深入研究著作權(quán)法的公共領(lǐng)域保留原則，可以更加深刻地認(rèn)識著作權(quán)法的價值構(gòu)造與制度精神。
關(guān)鍵詞：公共領(lǐng)域；著作權(quán)法；價值構(gòu)造；專有權(quán)利；利益平衡
【立法研究】
12.《公司法》修訂中國有公司制度的剝離與重塑
作者：胡改蓉（華東政法大學(xué)）
內(nèi)容提要：近年來的國有公司運營實踐表明，《公司法》對國有公司的規(guī)范效果并不理想。這其中既有《公司法》自身規(guī)則難以滿足國企治理現(xiàn)實需求的內(nèi)因，也有《企業(yè)國有資產(chǎn)法》以及大量政策性文件對《公司法》的外部沖擊�？陀^來看，國有公司治理與普通公司確有不同，尤其是為了降低經(jīng)營中的代理成本以及實現(xiàn)國有資本的社會性功能，行政權(quán)對國企治理的適度介入無可避免。在我國新一輪《公司法》修訂中，應(yīng)將有關(guān)國有公司的特殊制度予以剝離，把《公司法》定位為公司型企業(yè)的普通法；與此同時，應(yīng)以"分層分類"的指導(dǎo)思想構(gòu)建《國有公司法》，并將其塑造為調(diào)整國有公司的特別法，使國有公司治理中的特殊規(guī)則能夠得以系統(tǒng)化彰顯。
關(guān)鍵詞：《公司法》修訂；國有公司；制度剝離與重塑；《國有公司法》
13.我國數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者集中審查制度的檢視與完善
作者：仲春（暨南大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院）
內(nèi)容提要：我國當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者集中審查的運行狀態(tài)與行業(yè)摧枯拉朽式的發(fā)展?fàn)顟B(tài)并不匹配。數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域創(chuàng)新企業(yè)的平臺化歸集現(xiàn)象呈現(xiàn)加速狀態(tài)，平臺集中后限制競爭行為亦時有發(fā)生。追溯源頭，結(jié)合《反壟斷法》的修訂以及《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》的推出，健全數(shù)字經(jīng)濟經(jīng)營者集中審查機制迫在眉睫。健全審查制度的第一要務(wù)為破除理念困惑，就其設(shè)立必要性達成共識；其次在完善過程中應(yīng)吸收域外相關(guān)研究成果與案例實操經(jīng)驗，進一步明晰健全該制度的重心所在：在行政執(zhí)行層面增強主動性與效率性，在標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定層面可于經(jīng)營額標(biāo)準(zhǔn)外補充新審查管轄標(biāo)準(zhǔn)，包括引入數(shù)據(jù)集中對市場競爭影響的考量，關(guān)注并購對數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新的影響，并在交易審查過程中注重并購后行為條件的設(shè)定，推動平臺經(jīng)濟健康發(fā)展。
關(guān)鍵詞：數(shù)字經(jīng)濟；經(jīng)營者集中；雙邊平臺；合并審查
14.我國專利法的域外適用問題研究
作者：韓書立（中山大學(xué)法學(xué)院南方海洋科學(xué)與工程實驗室[珠海]）
內(nèi)容提要：2008年全球金融危機之后，知識產(chǎn)權(quán)國際保護的多邊合作陷入低潮。國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法的域外適用逐漸成為美國在國際合作之外跨境保護其知識產(chǎn)權(quán)利益的選擇之一。雖然這種單邊主義的知識產(chǎn)權(quán)國際保護策略尚未獲得國際社會的普遍認(rèn)可，但是從國際法的角度出發(fā)，國家有權(quán)在不違反國際法的前提下，對域外的人、財產(chǎn)和行為行使管轄權(quán)。實踐中，我國《專利法》已經(jīng)在現(xiàn)有技術(shù)與專利權(quán)用盡原則等方面實現(xiàn)了一定程度的域外適用。出于全面應(yīng)對美國專利法域外適用，積極維護海外專利利益，有效處理跨境網(wǎng)絡(luò)專利權(quán)糾紛以及間接參與知識產(chǎn)權(quán)國際立法的需要，我國應(yīng)轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的管轄權(quán)思維，以屬地原則為基礎(chǔ)，以"效果"原則為補充，適度擴大我國《專利法》的適用范圍，逐步建立符合我國國家利益的，與我國主權(quán)形象、國家實力相適應(yīng)的專利法域外適用法律制度。
關(guān)鍵詞：專利法；域外適用；效果原則
【生態(tài)文明與環(huán)境法治】
15.生態(tài)環(huán)境損害民事責(zé)任中“技改抵扣”的法理及適用
作者：喬剛（西南政法大學(xué)）
內(nèi)容提要："技改抵扣"具有相當(dāng)程度的正當(dāng)性和必要性，對其法律性質(zhì)不能籠統(tǒng)界定而應(yīng)拆分理解，"技改"是一種創(chuàng)新性的判決替代執(zhí)行或履行方式，"抵扣"是一種責(zé)任在執(zhí)行階段替代履行后的正常抵扣，具有獎勵性質(zhì)。其適用于主體是非生物意義上自然人的生態(tài)環(huán)境損害案件和生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能損失賠償、賠禮道歉等責(zé)任形式，技改抵扣數(shù)額最多不應(yīng)超過原生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能損失賠償金的50%,且以技改投入的成本金額為限。在適用條件上，抵扣的"技改項目"應(yīng)當(dāng)具備取得環(huán)境整治實效、關(guān)聯(lián)性和嚴(yán)于國家或地方有關(guān)達標(biāo)排放標(biāo)準(zhǔn)三要素。"技改抵扣"由生態(tài)環(huán)境損害者主動申請，法院決定是否適用，在生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生后、案件審理期間和判決生效后均可開始實施，但生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生前已經(jīng)開始實施的"技改項目"不可"抵扣",法院應(yīng)當(dāng)確立合理的"技改項目"完成期限，最長不應(yīng)超過原生態(tài)環(huán)境損害民事責(zé)任的履行時間。
關(guān)鍵詞：生態(tài)環(huán)境損害民事責(zé)任；技改抵扣；法律性質(zhì)；適用
【涉外法治】
16.試論國際法上國籍權(quán)與國籍主權(quán)的互動
作者：劉國福（北京理工大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：國際法上，人人享有國籍權(quán)，有權(quán)取得、變更和保留國籍。這是一項基本人權(quán)。取得國籍方面，人人有權(quán)取得至少一國國籍、平等取得國籍，國家應(yīng)不任意拒絕國籍申請、消除出生登記障礙和允許取得多國國籍等。變更國籍方面，人人有權(quán)變更國籍和放棄國籍，國家應(yīng)便利緊密聯(lián)系和處于困境人員入籍、便利緊密聯(lián)系前公民復(fù)籍等。保留國籍方面，人人有權(quán)不被任意剝奪國籍，國家應(yīng)防范、補救任意剝奪國籍，有權(quán)非任意剝奪國籍等。國籍權(quán)與國籍主權(quán)互動，國家行使國籍主權(quán)，必須保護國籍權(quán)，個人行使國籍權(quán)，必須服從國籍主權(quán)。
關(guān)鍵詞：國籍權(quán)；取得國籍；變更國籍；保留國籍；國籍主權(quán)
【實務(wù)評析】
17.搶劫罪與敲詐勒索罪的界分
——以搶劫罪的構(gòu)造為出發(fā)點
作者：張梓弦（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：在界分搶劫罪與敲詐勒索罪時，我國既往學(xué)說雖能提供一定的解釋方向但都存有不可忽視的疑障。較之以人為創(chuàng)設(shè)概念的界分模式，從搶劫罪的構(gòu)造本身出發(fā)對其與敲詐勒索罪進行界分才是應(yīng)循的路徑。搶劫罪的內(nèi)涵并非財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的侵犯疊加，而是行為人通過暴力脅迫創(chuàng)設(shè)出了一個與被害人持續(xù)對立的沖突狀態(tài)，進而徹底剝奪了被害人通過利益衡量而回避財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至行為人處的可能選項，此即彰顯了搶劫罪自由侵害犯之構(gòu)造�；诖�，暴力脅迫需達到壓制被害人反抗之程度的法理依據(jù)實則來源于對"強取"這一概念的解讀。在具體判斷被害人是否被壓制反抗時，可根據(jù)被害人自身情狀、處于當(dāng)時環(huán)境下的救助可能性及危險圈的脫離等經(jīng)驗素材加以論定。
關(guān)鍵詞：暴力脅迫；強��；自由侵犯；對立沖突
念的實踐歷程及其