《法學評論》2020年第5期要目
【本期特稿】
穿過公共衛(wèi)生緊急事件入典的《民法總則》 徐國棟
《民法典》中的“國家” 謝鴻飛
論《民法典》內(nèi)外合同責任之懲罰性賠償 張紅
【專論與爭鳴】
論法的安定性原則 戴建華
新型支付方式下網(wǎng)絡侵財犯罪性質(zhì)認定的新思路 劉憲權(quán)
違法性認識錯誤與構(gòu)成要件認識錯誤的界分——以法規(guī)范性要素認識錯誤為焦點 劉之雄
“經(jīng)國務院批準”的稅法意涵 侯卓
多元賠償責任論 李承亮
被告撤訴同意權(quán)的獨立性塑造與實質(zhì)性建構(gòu) 唐玉富
【熱點透視】
論手機自動記錄用戶行動軌跡與個人信息保護 劉素華
金融科技監(jiān)管的原則立場、模式選擇與法制革新 張永亮
【生態(tài)文明與環(huán)境法治】
鄉(xiāng)村振興視野下村莊公益用地法律制度改革研究 郭潔
【環(huán)球視野】
新時代中國在“國際法競爭”中的大國進路 劉志云
【監(jiān)察法專欄】 監(jiān)察官職業(yè)倫理:概念、淵源和內(nèi)容 陳光斌
民國監(jiān)察權(quán)運行實效考察(1931-1949) 張偉
論職務違法調(diào)查的理論邏輯、規(guī)制路徑及證據(jù)規(guī)則 曹鎏
【本期特稿】
穿過公共衛(wèi)生緊急事件入典的《民法總則》
作者：徐國棟，廈門大學法學院羅馬法研究所
內(nèi)容摘要：2017年的《民法總則》成為2020年的《民法典》的第一編時，立法者做出了兩處實質(zhì)性的改動。其一是增加緊急替代監(jiān)護，這是對公共衛(wèi)生危機的應對措施；其二是否認了法人人格權(quán)的開放性。"其一"忽略了對寵物的準監(jiān)護的替代安排，這是《民法典》堅持人類中心主義的結(jié)果，稍早于《民法典》頒布的新《波多黎各民法典》則賦予了有感動物以準主體的地位，使自己具有了21世紀的民法典的色彩。"其二"排除了法人有形象權(quán)。意大利的判例和學說承認私法人和公法人皆有形象權(quán)。在公共衛(wèi)生危機中，我國一些公法人的形象遭到了應有的或不應有的損害，對于不應有的損害，有關(guān)主體應援引形象權(quán)應對。另外，公共衛(wèi)生危機揭示了我國資源的有限性和《民法典》采用的自然人概念和自然人權(quán)利能力一律平等原則的沖突，盡管學者呼喚回歸公民概念和有限平等立場，可惜《民法典》對此無回應。
關(guān)鍵詞：緊急替代監(jiān)護；有感動物；動物主體化；法人形象權(quán)；稀缺性；有限平等；
《民法典》中的“國家”
作者：謝鴻飛，中國社會科學院法學研究所
內(nèi)容摘要：《民法典》中的國家形象包括五個面向。國家作為保護者，踐履對民事權(quán)利主體的消極義務、保護義務和給付義務；國家作為合作者，容讓社會，承認民事習慣作為民法的補充性法源，不再通過國家政策影響民事裁判，適用比例原則權(quán)衡私法價值和公法管制目標，在公益、公共事業(yè)領(lǐng)域與社會合作；國家作為權(quán)利人，享有民法上的國家所有權(quán)，并通過國有企業(yè)從事經(jīng)營行為，但受公法規(guī)制，以避免其遁入私法；國家作為教化者，培育自治自律的公民，并致力于家庭的“再家庭化”；國家作為再分配者，在民法內(nèi)部通過權(quán)利義務關(guān)系的配置和調(diào)整進行資源再分配。
關(guān)鍵詞：保護義務；擔保國家；公法遁入私法；民事習慣；家庭法例外論；
論《民法典》內(nèi)外合同責任之懲罰性賠償
作者：張紅，武漢大學法學院
內(nèi)容摘要：我國現(xiàn)行有關(guān)懲罰性賠償之規(guī)定紛繁復雜，呈擴大趨勢，包括附加于合同責任與侵權(quán)責任的懲罰性賠償�！逗贤ā返�113條第2款通過引致將《消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱《消法》)第55條1款納入合同責任中，其功能將由《民法典》第128條承載。懲罰性賠償在合同被撤銷、解除或宣告無效等情形亦可適用。合同責任之懲罰性賠償適用于提供商品和提供服務兩類合同。合同責任之懲罰性賠償?shù)睦斫膺m用與體系建構(gòu)，應借鑒《民法典》第1185、1207、1232條蘊含的懲罰性賠償之一般性要件及其與特別法的分工、協(xié)調(diào)�！断ā返�55條1款符合懲罰性賠償經(jīng)典理論，為一般性規(guī)定。如案情不符合《食品安全法》規(guī)定的10倍賠償、《旅游法》上的1-3倍賠償?shù)忍厥庖?guī)定，但符合《消法》第55條第1款時，法官釋明后，應考慮一般規(guī)則的適用，不宜直接駁回。
關(guān)鍵詞：《民法典》；合同責任；懲罰性賠償；提供商品合同；提供服務合同；
【專論與爭鳴】
論法的安定性原則
作者：戴建華，中央黨校(國家行政學院)政治和法律教研部
內(nèi)容摘要：法的安定性原則緣起于對社會秩序的深層需求，是法治國原則的核心內(nèi)容，包括法律關(guān)系或法律狀態(tài)之安定性和法律所規(guī)定的權(quán)利義務之安定性兩個方面。法的安定性之根本在于國家行為的安定性，要求法律規(guī)則具備明確性、穩(wěn)定性、權(quán)威性和公信力，彰顯著法律的秩序價值和公民基本權(quán)利保障。準確理解和適用法的安定性原則，對于破解現(xiàn)實中改革創(chuàng)新與法治的關(guān)系、基本權(quán)利保護以及樹立法治權(quán)威等重大法治問題，具有無可替代的重要意義。
關(guān)鍵詞：安定性原則；法律價值；秩序；基本權(quán)利；
新型支付方式下網(wǎng)絡侵財犯罪性質(zhì)認定的新思路
作者：劉憲權(quán)，華東政法大學
內(nèi)容摘要：新型支付平臺功能多樣化導致司法人員對網(wǎng)絡侵財行為性質(zhì)識別不清，新型支付過程中參與主體多元化導致刑民關(guān)系混淆。新型支付方式下網(wǎng)絡侵財犯罪的司法認定應當關(guān)注"行為"本身，并且應當實現(xiàn)"同案同判"。新型支付平臺可以"被騙"具有技術(shù)、理論和法律基礎。新型支付平臺從事的是金融業(yè)務，包括信用卡支付業(yè)務和小額貸款業(yè)務。新型支付方式下網(wǎng)絡侵財犯罪不僅侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán)，也侵犯了金融管理秩序。如果行為人利用新型支付平臺的支付功能實施侵財行為，應當認定為信用卡詐騙罪。如果行為人利用新型支付平臺的貸款功能實施侵財行為，應當認定為貸款詐騙罪。
關(guān)鍵詞：新型支付；網(wǎng)絡侵財；同案同判；信用卡詐騙；貸款詐騙；
違法性認識錯誤與構(gòu)成要件認識錯誤的界分
——以法規(guī)范性要素認識錯誤為焦點
作者：劉之雄，中南民族大學法學院
內(nèi)容摘要：構(gòu)成要件認識錯誤與違法性認識錯誤的劃分，取代傳統(tǒng)上事實認識錯誤與法律認識錯誤的分類，代表著認識錯誤分類功能化的合理發(fā)展趨勢。但違法性認識錯誤與構(gòu)成要件認識錯誤的界限混淆，對解讀違法性認識錯誤的犯罪評價意義造成了困擾。其癥結(jié)在于，理論上未能厘清違法性認識同構(gòu)成要件的法規(guī)范性要素認識之間的關(guān)系。違法性認識錯誤限于抽象的違法性認識欠缺，不影響主觀歸責；行為人對不法行為的法規(guī)范性構(gòu)成要素缺乏認識，屬于構(gòu)成要件認識錯誤，阻卻犯罪的故意。貫徹刑法責任主義原則的恰當路徑，不是將違法性認識或違法性認識可能性作為歸責條件，而是將不法構(gòu)成要件的法規(guī)范性要素納入故意的認知范疇。
關(guān)鍵詞：犯罪故意；違法性認識錯誤；構(gòu)成要件認識錯誤；規(guī)范性要素；主觀歸責；
“經(jīng)國務院批準”的稅法意涵
作者：侯卓，中南財經(jīng)政法大學法學院
內(nèi)容摘要：財稅主管部門大量制定以"經(jīng)國務院批準/同意"起頭的規(guī)范性文件，主要指向稅收優(yōu)惠，兼及稅率等一般課稅要素。該做法意圖在稅收基本制度法律保留及禁止轉(zhuǎn)授權(quán)的約束下，為財稅主管部門的規(guī)范創(chuàng)制行為提供合法性供給，《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》第5條試圖賦予該做法正當性。該條僅為"減稅、免稅"事項預留剩余立法空間，若干規(guī)范性文件涉及一般課稅要素、"減稅、免稅"外其它優(yōu)惠措施及普適性稅率調(diào)整，無法藉該規(guī)定獲致正當性。"經(jīng)國務院批準/同意"不改變財稅主管部門制定規(guī)范性文件的行為性質(zhì)，批準/同意有轉(zhuǎn)授權(quán)之嫌。財稅主管部門確有掌握一定剩余立法權(quán)之必要，但需仰賴制度調(diào)整，不宜由其以違反上位法的方式自我擴權(quán)。
關(guān)鍵詞：經(jīng)國務院批準；稅收規(guī)范性文件；稅收規(guī)范性文件制定管理辦法；立法法；稅收法定；
多元賠償責任論
作者：李承亮，武漢大學法學院
內(nèi)容摘要：侵權(quán)利潤、許可使用費與損失之間并無必然聯(lián)系，侵權(quán)利潤和許可使用費并非間接估算損失的依據(jù)。侵權(quán)利潤標準和許可使用費標準都是獨立于損失標準的賠償標準。我國《民法典》第1182條對多元賠償標準采用的選擇權(quán)模式應當推廣到其他多元賠償標準相關(guān)規(guī)定中。在現(xiàn)行法律框架下，侵權(quán)利潤賠償和許可使用費賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎并無討論的必要和空間，二者與損失賠償一樣，都屬于侵權(quán)賠償責任的具體類型。對于侵權(quán)利潤賠償和許可使用費賠償而言，被侵權(quán)人受到的損失僅僅決定責任是否成立，而不決定賠償?shù)臄?shù)額。賠償責任的多元化使原本僅具損害填補功能的賠償責任具備了利潤剝奪功能和得利返還功能。與侵權(quán)利潤、許可使用費相互替代的實際損失特指可得利益損失，可得利益損失以外的損失需要在實際損失、侵權(quán)利潤、許可使用費之外另行計賠。懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶞手话ǹ傻美鎿p失以及替代可得利益損失的侵權(quán)利潤和許可使用費，不包括可得利益損失以外的損失。
關(guān)鍵詞：多元賠償標準；侵權(quán)利潤；許可使用費；利潤剝奪型賠償；得利返還型賠償；
被告撤訴同意權(quán)的獨立性塑造與實質(zhì)性建構(gòu)
作者：唐玉富，浙江工商大學法學院
內(nèi)容摘要：被告撤訴同意權(quán)透過獨立性權(quán)利和實質(zhì)性權(quán)利的形態(tài)來實現(xiàn)增進訴訟兩造實質(zhì)平等和加強當事人程序保障的效能。然而，被告撤訴同意權(quán)在我國卻是一種受到法院裁量權(quán)規(guī)制的非獨立性權(quán)利，亦是被人為割裂為片面的、有限度的實質(zhì)性權(quán)利。在變革民事撤訴過程中應將被告撤訴同意權(quán)構(gòu)筑為不受法院權(quán)力強制干預的獨立性權(quán)利，將法院權(quán)力從實質(zhì)控制權(quán)改造為以形式審查權(quán)與闡明權(quán)的主要表現(xiàn)形式的程序控制權(quán)。同時，應當認真對待被告撤訴同意權(quán)，既要構(gòu)筑精細的權(quán)利保障機制確保被告撤訴同意權(quán)具有獨立支配撤訴效果的實質(zhì)性，又要運用多種手段督促法院真正接受和利用被告撤訴同意權(quán)。
關(guān)鍵詞：被告撤訴同意權(quán)；獨立性；實質(zhì)性；法院裁量權(quán)；撤訴；
【熱點透視】
論手機自動記錄用戶行動軌跡與個人信息保護
作者：劉素華，中央黨校(國家行政學院)政治和法律教研部
內(nèi)容摘要：大數(shù)據(jù)時代，公民在不知情狀況下，數(shù)據(jù)信息被收集、利用，公民私生活安全受到極大威脅。同時，大量公民個人數(shù)據(jù)信息被非法收集、分析和利用，會直接威脅國家戰(zhàn)略安全。當今多款手機自動記錄用戶行動軌跡，手機APP未經(jīng)授權(quán)過度收集用戶信息等，凸顯加強個人數(shù)據(jù)信息保護的緊迫性及嚴峻性，加快構(gòu)建個人數(shù)據(jù)信息保護法律體系是根本遵循。
關(guān)鍵詞：個人信息；自動記錄；位置數(shù)據(jù)；風險危機；立法進路；
金融科技監(jiān)管的原則立場、模式選擇與法制革新
作者：張永亮，浙江農(nóng)林大學文法學院
內(nèi)容摘要：金融科技是技術(shù)化、數(shù)字化、智能化的金融服務解決方案，它的核心在于如何將“技術(shù)”行之有效地應用于金融服務之中，旨在用“技術(shù)”改進“金融”。當下，金融監(jiān)管亟待解決的問題是:金融科技對傳統(tǒng)金融監(jiān)管構(gòu)成重大挑戰(zhàn)，而監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管手段和監(jiān)管能力卻滯后于金融科技的發(fā)展。在金融科技時代，監(jiān)管機構(gòu)應洞察金融科技的本質(zhì)與風險，調(diào)整監(jiān)管原則，堅守適應性、包容性、實驗性、協(xié)調(diào)性的監(jiān)管原則，充分發(fā)揮金融科技對我國金融轉(zhuǎn)型升級的引領(lǐng)作用。監(jiān)管機構(gòu)應堅信監(jiān)管科技是未來金融監(jiān)管模式轉(zhuǎn)換的目標，創(chuàng)設實驗式和智能化監(jiān)管制度，構(gòu)建監(jiān)管科技應用的法律規(guī)制體系。
關(guān)鍵詞：金融科技；監(jiān)管科技；監(jiān)管原則；監(jiān)管模式；
【生態(tài)文明與環(huán)境法治】
鄉(xiāng)村振興視野下村莊公益用地法律制度改革研究
作者：郭潔，遼寧大學法學院
內(nèi)容摘要：現(xiàn)行村莊公益用地法律制度肇始于計劃經(jīng)濟時期，嚴重滯后于鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的要求。這種現(xiàn)象在制度理念上根源于傳統(tǒng)的農(nóng)村發(fā)展觀；在法權(quán)構(gòu)造上源于公益用地失衡的權(quán)利義務配置。鄉(xiāng)村振興使現(xiàn)代發(fā)展理念融入村莊公益用地的制度體系，立法應轉(zhuǎn)變農(nóng)村的發(fā)展觀，構(gòu)造以權(quán)利為核心的村莊公益用地規(guī)則，即應通過供給優(yōu)先的原則和專項規(guī)劃制度，提升村莊公益用地的法律地位；通過細化集體公益用地的具體分類，設定公益用地上的農(nóng)民集體和成員的公物使用權(quán)和劃撥用地使用權(quán)；強化農(nóng)民的規(guī)劃參與權(quán)，以實現(xiàn)村莊公益用地法律制度的全面改革。
關(guān)鍵詞：鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略；村莊公益用地；發(fā)展觀；法權(quán)結(jié)構(gòu)；
【環(huán)球視野】
新時代中國在“國際法競爭”中的大國進路
作者：劉志云，廈門大學法學院
內(nèi)容摘要：隨著中國的和平崛起，國際權(quán)力結(jié)構(gòu)發(fā)生著重大變化。中國與其他大國，尤其是中美之間的“國際法競爭”呈現(xiàn)出愈演愈烈的態(tài)勢。從競爭層次看，當前這種競爭主要表現(xiàn)在經(jīng)濟領(lǐng)域，但已逐步走向全面競爭的狀態(tài)；從屬性來看，這種競爭應是“合作”而非“對抗”屬性的良性競爭。新時代背景下，中國在“國際法競爭”中應踐行“價值觀”與“制度”層面的兩條進路，呈現(xiàn)出相互依賴的正相關(guān)之關(guān)系。在尊重現(xiàn)有國際秩序以及國際法體系的前提下，中國應努力推進具有自身特色的“價值觀”上升為更多國家之間的“價值共識”這一進程，并妥善處理好與國際法體系中的既有的價值共識的關(guān)系；同時，在新老“價值共識”的協(xié)調(diào)與指引下，通過“改制”與“建制”等方式，推進相關(guān)國際法律機制的發(fā)展進步。在這一進程中，正確處理好與既存國際法律機制的關(guān)系，關(guān)注國際法與國內(nèi)法的互動，重視國內(nèi)法域外適用等問題，都是其中的關(guān)鍵點。
關(guān)鍵詞：新時代；國際法競爭；價值觀；制度層面；大國進路；
【監(jiān)察法專欄】
監(jiān)察官職業(yè)倫理:概念、淵源和內(nèi)容
作者：陳光斌，中南民族大學法學院
內(nèi)容摘要：監(jiān)察官職業(yè)倫理是國家監(jiān)察制度的重要組成部分，是指在黨的領(lǐng)導下依法行使國家監(jiān)察權(quán)的監(jiān)察人員所應當遵守的職業(yè)道德準則。監(jiān)察官職業(yè)倫理的淵源包括形式(效力)淵源和文化淵源兩方面。監(jiān)察官職業(yè)倫理的內(nèi)容包括監(jiān)察官職業(yè)倫理的原則、規(guī)則、具體規(guī)范三部分，監(jiān)察官職業(yè)倫理的原則包括堅持黨的領(lǐng)導原則、以人民為中心原則、依法治國與依規(guī)治黨原則、主動監(jiān)督原則，監(jiān)察官職業(yè)倫理的規(guī)則包括忠誠規(guī)則、獨立規(guī)則、清廉規(guī)則、保密規(guī)則、堅韌規(guī)則和禮儀規(guī)則。研究監(jiān)察官職業(yè)倫理，有利于完善監(jiān)察基礎理論體系，并為制定《監(jiān)察官法》、《監(jiān)察委員會組織法》等相關(guān)法律法規(guī)提供學理參考。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察官；監(jiān)察制度；職業(yè)倫理；
民國監(jiān)察權(quán)運行實效考察(1931-1949)
作者：張偉，西南政法大學監(jiān)察法學院
內(nèi)容摘要：南京國民政府時期，監(jiān)察法制的變遷影響著監(jiān)察權(quán)的配置與行使。從"善治"的理念出發(fā)，拓展既有成果中制度梳理和統(tǒng)計分析的視野，聚焦監(jiān)察案例和檔案資料，輔以監(jiān)察權(quán)的宗旨與目標、運行效果與社會輿論為績效評估參照系，檢視各項監(jiān)察權(quán)的運行實跡，分析、探討其在反腐肅貪、人權(quán)保障等方面的具體成效，斟酌政治環(huán)境、官場積習、人員素養(yǎng)和配套機制上存在的制約因素。這除了有利于加深對于民國監(jiān)察權(quán)的性質(zhì)和定位的認識外，亦為當今監(jiān)察體制改革與實踐提供鏡鑒。
關(guān)鍵詞：民國；監(jiān)察權(quán)；實效；
論職務違法調(diào)查的理論邏輯、規(guī)制路徑及證據(jù)規(guī)則
作者：曹鎏，中國政法大學法治政府研究院
內(nèi)容摘要：職務違法調(diào)查作為監(jiān)察調(diào)查的重要內(nèi)容，其目的在于查清事實，收集與職務違法行為相關(guān)的證據(jù)。對職務違法調(diào)查性質(zhì)的研究不能脫離監(jiān)察調(diào)查權(quán)，應承認其作為新型權(quán)力的正當性，并在監(jiān)察法視闕下探究其自身規(guī)律和特點。《監(jiān)察法》實施兩周年來，職務違法調(diào)查活動亦面臨諸多難題。職務違法調(diào)查的法律規(guī)制路徑，應在明確調(diào)查措施的界限、完備程序控權(quán)的規(guī)則體系、強化外部監(jiān)督方面一體推進。對職務違法調(diào)查證據(jù)規(guī)則的把脈，需區(qū)分程序性取證規(guī)則和實體性認定規(guī)則，前者與職務犯罪調(diào)查證據(jù)規(guī)則相似，后者則要以類型化為突破口，適用梯度化證明標準。
關(guān)鍵詞：職務違法；調(diào)查措施；比例原則；正當程序；證明標準；