《法學(xué)評(píng)論》2020年第3期要目
【本期特稿】
認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與檢察官在刑事訴訟中的主導(dǎo)地位 賈宇
高空拋物案的刑法學(xué)分析 張明楷
【專論與爭(zhēng)鳴】
香港特區(qū)終審法院基本法審查的司法哲學(xué)（1997-2017） 曹旭東
韋伯政治社會(huì)學(xué)思想對(duì)現(xiàn)代憲制理論研究的意義 黎敏
論法律監(jiān)督 張智輝
從“權(quán)利規(guī)范模式”走向“行為控制模式”的數(shù)據(jù)信托——數(shù)據(jù)主體權(quán)利保護(hù)機(jī)制構(gòu)建的另一種思路 馮果 薛亦颯
刑事歸因與歸責(zé)：以修正的條件說為重心的考察 鄭澤星
公司債券受托管理的信托法構(gòu)造 劉迎霜
【熱點(diǎn)透視】
職務(wù)作品制度重構(gòu)與人工智能作品著作權(quán)歸屬路徑選擇 李偉民
制度型開放背景下境外仲裁機(jī)構(gòu)內(nèi)地仲裁的改革因應(yīng) 劉曉紅 馮碩
【立法研究】
黨內(nèi)法規(guī)執(zhí)行機(jī)制研究 陳瑩瑩
救助他人受到損害私法救濟(jì)的法制構(gòu)造——兼評(píng)《民法典（草案）》第183條 宋宗宇 張晨原
《證券法》2019年修訂背景下股權(quán)代持的區(qū)分認(rèn)定 王瑩瑩
新《法官法》和《檢察官法》之規(guī)范屬性芻議 劉練軍
【生態(tài)文明與環(huán)境法治】
行政命令型生態(tài)環(huán)境修復(fù)機(jī)制研究 李摯萍
【本期特稿】
認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與檢察官在刑事訴訟中的主導(dǎo)地位
作者：賈宇（浙江省人民檢察院）
內(nèi)容摘要：作為一項(xiàng)重大訴訟制度改革，富含中國(guó)特色的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度被正式確立，影響意義深遠(yuǎn)。檢察機(jī)關(guān)在該項(xiàng)制度中扮演著國(guó)家追訴的執(zhí)行者、案件移轉(zhuǎn)的過濾者、訴訟程序的分流者、合法權(quán)益的保障者、訴訟活動(dòng)的監(jiān)督者五重角色，檢察官在刑事訴訟中的主導(dǎo)地位愈發(fā)凸顯。新時(shí)代刑事檢察工作應(yīng)以此為契機(jī)，加快更新檢察辦案理念，深入推進(jìn)捕訴一體改革，著力提升量刑建議質(zhì)量，積極推動(dòng)科技與辦案融合，持續(xù)優(yōu)化訴訟監(jiān)督格局，切實(shí)做優(yōu)刑事檢察法律監(jiān)督體系和法律監(jiān)督能力現(xiàn)代化建設(shè)。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度；捕訴一體；角色定位；檢察主導(dǎo)；刑事檢察
高空拋物案的刑法學(xué)分析
作者：張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：刑法第114條中的“危害公共安全”是對(duì)具體危險(xiǎn)犯的表述，不應(yīng)將“危害公共安全”變更表述為“足以危害公共安全”。雖然刑法分則第二章所保護(hù)的是公共安全，但對(duì)公共安全的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)分別根據(jù)刑法條文的具體規(guī)定予以確定�？偟膩碚f，公共安全是指不特定或者多數(shù)人的生命、身體等方面的安全，但刑法第114條所保護(hù)的只能是不特定且多數(shù)人的生命、身體的安全。其中的“不特定”并非指行為對(duì)象的不確定，而是指危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大。通常的高空拋物行為，不具有導(dǎo)致不特定或者多數(shù)人傷亡的具體危險(xiǎn)，不能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；在人員密集的場(chǎng)所實(shí)施高空拋物行為，雖然可能侵犯多數(shù)人的生命、身體，但由于不具有危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大的特點(diǎn)，也不應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。對(duì)于高空拋物行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形分別認(rèn)定為故意殺人、過失致人死亡、故意傷害、過失致人重傷、重大責(zé)任事故、故意毀壞財(cái)物、尋釁滋事等罪。
關(guān)鍵詞：高空拋物；危害公共安全；以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；故意殺人罪
【專論與爭(zhēng)鳴】
香港特區(qū)終審法院基本法審查的司法哲學(xué)（1997-2017）
作者：曹旭東（中山大學(xué)粵港澳發(fā)展研究院）
內(nèi)容摘要：對(duì)香港終審法院基本法審查司法哲學(xué)的研究可以從主題和時(shí)間兩個(gè)維度展開。在中央與特區(qū)關(guān)系領(lǐng)域，終審法院的司法哲學(xué)從李國(guó)能法院到馬道立法院經(jīng)歷了大幅度調(diào)整。普通實(shí)體權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域始終是終審法院能動(dòng)主義的最主要平臺(tái)，但在程序權(quán)利問題上它卻保守很多。外國(guó)人居留權(quán)等相關(guān)權(quán)利問題上，終審法院的態(tài)度比較搖擺，但在涉及本地居民重大切身利益的問題上能夠保持清醒。政治體制與制度類案件均由馬道立法院處理，它展示出足夠的克制與尊讓，沒有支持任何一項(xiàng)基本法挑戰(zhàn)。政府政策案件方面，終審法院的謙抑保守是常態(tài)，積極能動(dòng)是非常態(tài)。司法體制和制度案件的處理傾向稍顯復(fù)雜，既有能動(dòng)，也有折衷和保守。終審法院總體上是“一國(guó)兩制”和基本法維護(hù)者的角色。
關(guān)鍵詞：香港終審法院；基本法審查；司法哲學(xué)
韋伯政治社會(huì)學(xué)思想對(duì)現(xiàn)代憲制理論研究的意義
作者：黎敏（中國(guó)政法大學(xué)）
內(nèi)容摘要：在魏瑪制憲前夕撰寫的政治著述中，韋伯將以官僚制支配為焦點(diǎn)展開的政治社會(huì)學(xué)思想轉(zhuǎn)述為具體的憲制理論方案，提出應(yīng)以議會(huì)民主、克里斯瑪領(lǐng)袖民主等多元機(jī)制矯正德國(guó)強(qiáng)大的官僚體制傳統(tǒng)。韋伯對(duì)魏瑪憲法的內(nèi)在民主制架構(gòu)產(chǎn)生了深刻影響，提煉韋伯的理論命題對(duì)理解德國(guó)現(xiàn)代憲法史與二十世紀(jì)人類憲法思想史均有關(guān)鍵意義。韋伯在官僚制與民主制、議會(huì)民主與領(lǐng)袖民主等“理想類型”之間、在理性資本主義與理性社會(huì)主義、熱烈的民族主義與冷靜的理性主義之間的辯證思考和始終保有的價(jià)值平衡，對(duì)深化思考我國(guó)國(guó)家治理體系現(xiàn)代化所需要的制度與觀念形態(tài)富有參考價(jià)值。
關(guān)鍵詞：韋伯政治社會(huì)學(xué)；魏瑪憲法；官僚制；議會(huì)民主；領(lǐng)袖民主
論法律監(jiān)督
作者：張智輝（湖南大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：在新的時(shí)代背景下，檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)性質(zhì)再次受到新的挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)在一定程度上源自對(duì)檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督地位的不同理解。要樹立中國(guó)特色社會(huì)主義檢察制度的理論自信，就有必要從檢察與監(jiān)察的界分、檢察與行政執(zhí)法的區(qū)別、檢察與法律監(jiān)督的關(guān)系、監(jiān)督與制約的聯(lián)系與區(qū)別等方面，進(jìn)一步闡述法律監(jiān)督的內(nèi)涵，深刻認(rèn)識(shí)法律監(jiān)督在國(guó)家權(quán)力監(jiān)督體系中的特殊性，堅(jiān)持檢察機(jī)關(guān)的憲法定位。同時(shí)，要適應(yīng)新時(shí)代的要求，進(jìn)一步更新法律監(jiān)督理念，明確法律監(jiān)督的價(jià)值追求和實(shí)現(xiàn)方式，更好地發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)在全面推進(jìn)依法治國(guó)中的職能作用。
關(guān)鍵詞：法律監(jiān)督；檢察職權(quán)；國(guó)家權(quán)力；監(jiān)督體系
從“權(quán)利規(guī)范模式”走向“行為控制模式”的數(shù)據(jù)信托
——數(shù)據(jù)主體權(quán)利保護(hù)機(jī)制構(gòu)建的另一種思路
作者：馮果；薛亦颯（武漢大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：單純通過立法賦予當(dāng)事人權(quán)利并不能改變“強(qiáng)權(quán)即正確”的殘酷現(xiàn)實(shí)。相比于傳統(tǒng)賦權(quán)模式，信托機(jī)制以信義義務(wù)實(shí)現(xiàn)了數(shù)據(jù)控制人與數(shù)據(jù)主體之間權(quán)利義務(wù)的不均衡配置，通過凸顯隱私保護(hù)、降低舉證難度、提高數(shù)據(jù)泄露時(shí)公民獲得救濟(jì)的機(jī)率，保護(hù)了數(shù)字時(shí)代數(shù)據(jù)主體的脆弱性，進(jìn)而發(fā)揮私法救濟(jì)的功效，間接促成信托機(jī)制在數(shù)據(jù)保護(hù)與責(zé)任規(guī)則相互作用下的一次完美嬗變。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)信托；數(shù)據(jù)治理；信義義務(wù)；卡-梅框架
刑事歸因與歸責(zé)：以修正的條件說為重心的考察
作者：鄭澤星（中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心）
內(nèi)容摘要：基于事實(shí)因果與法律因果的區(qū)分，因果關(guān)系的判斷應(yīng)當(dāng)秉持“歸因+歸責(zé)”的二元論立場(chǎng)。在歸因?qū)用�，原因說不具有可操作性而應(yīng)當(dāng)摒棄�；跅l件說和合法則性條件說的互補(bǔ)關(guān)系，在歸因?qū)用鎽?yīng)持修正的條件說立場(chǎng)：簡(jiǎn)單明確的因果場(chǎng)合以及心理因果關(guān)系場(chǎng)合，適用條件說進(jìn)行判斷；復(fù)雜的歸因場(chǎng)合，適用合法則性條件說進(jìn)行判斷。在歸責(zé)層面，重要性說不具有因果判斷上的完整性而應(yīng)當(dāng)摒棄。相較于相當(dāng)性說，客觀歸責(zé)理論具有內(nèi)容上、方法上以及體系上的優(yōu)勢(shì)，歸責(zé)層面的判斷應(yīng)采客觀歸責(zé)理論。因果關(guān)系二元論立場(chǎng)下結(jié)果歸責(zé)的構(gòu)造應(yīng)當(dāng)是“修正的條件說+客觀歸責(zé)理論”。
關(guān)鍵詞：因果判斷；二元論；條件說；合法則性條件說；修正的條件說
公司債券受托管理的信托法構(gòu)造
作者：劉迎霜（華東師范大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：對(duì)公司債券受托管理制度的法律基礎(chǔ)究竟是信托法律關(guān)系還是委托法律關(guān)系，立法并沒有明確，理論界也存在爭(zhēng)論。公司債券合同的不完備性、債權(quán)投資的委托代理成本、公司債券持有人的集體行動(dòng)困境決定了需要一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)來監(jiān)督債券發(fā)行人，管理債券事務(wù)，而信托法律關(guān)系因受托人廣泛的自由裁量功能，具有穩(wěn)定性和連續(xù)性、受益人享有監(jiān)督受托人的權(quán)利等特點(diǎn)而明顯更適合公司債券受托管理制度，且比較法上也是更傾向于以信托法律關(guān)系來構(gòu)建公司債券受托管理制度。公司債券之債權(quán)及其附隨權(quán)利是公司債券信托的信托財(cái)產(chǎn)，債券持有人是公司債券信托的委托人和受益人。以信托法律關(guān)系構(gòu)建我國(guó)的公司債券受托管理制度需要《信托法》、《公司法》、《證券法》等法律修改提供制度支持。
關(guān)鍵詞：受托管理；信托財(cái)產(chǎn)；信托法律關(guān)系；債券持有人
【熱點(diǎn)透視】
職務(wù)作品制度重構(gòu)與人工智能作品著作權(quán)歸屬路徑選擇
作者：李偉民（武漢大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：“雇傭作品（the works made for hire）”制度是版權(quán)法體系的重要制度，主要解決存在雇傭、委托、特殊定制情況下所創(chuàng)作作品的版權(quán)歸屬問題。我國(guó)著作權(quán)法制定之初，由于勞動(dòng)關(guān)系尚未普遍建立，把職工任職期間為完成工作任務(wù)所創(chuàng)作作品定義為“職務(wù)作品”，留下了深深的時(shí)代烙印�！奥殑�(wù)作品”制度既有英美法系版權(quán)法“視為作者”原則的元素，同時(shí)又保持了大陸法系著作權(quán)法“創(chuàng)作者為作者”原則的成分，二者存在天然的矛盾。隨著我國(guó)勞動(dòng)關(guān)系或者雇傭關(guān)系更為普及，加之計(jì)算機(jī)軟件、人工智能作品等新型作品的出現(xiàn)，如何確定作品的著作權(quán)歸屬，成為新的難題。原“職務(wù)作品”制度難以應(yīng)對(duì)新的情況，實(shí)踐與理論出現(xiàn)背離�！吨鳈�(quán)法》第三次修改正在進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)借鑒“視為作者”原則，重構(gòu)“職務(wù)作品”制度，以“雇主”和“雇員”安排“雇傭關(guān)系”，建立新的“雇傭作品”制度，采用“法律擬制”技術(shù)，確立人工智能作品的“法律作者”地位，讓人工智能作品發(fā)揮應(yīng)有的作用，真正服務(wù)人類。
關(guān)鍵詞：著作權(quán)法；雇傭作品；職務(wù)作品；人工智能作品
制度型開放背景下境外仲裁機(jī)構(gòu)內(nèi)地仲裁的改革因應(yīng)
作者：劉曉紅；馮碩（上海政法學(xué)院；華東政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：允許境外仲裁機(jī)構(gòu)在內(nèi)地開展仲裁業(yè)務(wù)，是推動(dòng)由商品和要素流動(dòng)型開放向規(guī)則等制度型開放轉(zhuǎn)變的應(yīng)然選擇。近年來允許境外仲裁機(jī)構(gòu)內(nèi)地仲裁的政策愈發(fā)清晰，但推進(jìn)改革同樣需要立法、行政與司法等方面的制度支持。通過正確理解國(guó)際公約并解釋現(xiàn)行法，能夠化解當(dāng)前仲裁司法審查的障礙。妥善處理行政與市場(chǎng)的關(guān)系，可以提高中國(guó)仲裁的公信力。加強(qiáng)《仲裁法》修訂的現(xiàn)實(shí)呼應(yīng)，也能從理念、制度與要素方面促進(jìn)《仲裁法》修訂的科學(xué)化。
關(guān)鍵詞：制度型開放；境外仲裁機(jī)構(gòu)；臨港新片區(qū)；仲裁制度改革；《仲裁法》
【立法研究】
黨內(nèi)法規(guī)執(zhí)行機(jī)制研究
作者：陳瑩瑩（嶺南師范學(xué)院基礎(chǔ)教育學(xué)院）
內(nèi)容摘要：中國(guó)共產(chǎn)黨的黨內(nèi)法規(guī)執(zhí)行包含理論和實(shí)踐雙重探索，但我國(guó)理論界對(duì)黨內(nèi)法規(guī)的執(zhí)行機(jī)制卻少有提及。本文嘗試對(duì)十八大后黨規(guī)執(zhí)行機(jī)制模式進(jìn)行梳理，黨委黨組全面領(lǐng)導(dǎo)，貫徹于黨規(guī)執(zhí)行；紀(jì)委保障黨規(guī)執(zhí)行，對(duì)違反黨規(guī)行為予以處理；黨的職能部門具體履行黨規(guī)執(zhí)行；黨的基層組織通過黨建方式推動(dòng)黨規(guī)執(zhí)行。
關(guān)鍵詞：黨規(guī)執(zhí)行；執(zhí)行主體；執(zhí)行機(jī)制；執(zhí)行影響因素
救助他人受到損害私法救濟(jì)的法制構(gòu)造
——兼評(píng)《民法典（草案）》第183條
作者：宋宗宇；張晨原（重慶大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：我國(guó)立法對(duì)救助他人受到損害的私法救濟(jì)一直予以持續(xù)關(guān)注，但是救助人“流血又流淚”的案例在實(shí)踐中仍然時(shí)有發(fā)生。通過對(duì)近年來司法實(shí)踐中救助他人受到損害案件的統(tǒng)計(jì)分析，結(jié)合學(xué)界相關(guān)學(xué)說，應(yīng)在堅(jiān)持受益人補(bǔ)償具有補(bǔ)充性的前提下降低救助人對(duì)于侵權(quán)人沒有賠償能力的證明標(biāo)準(zhǔn)，明確受益人補(bǔ)償成立的四要件理論，建立受益人補(bǔ)償數(shù)額的“約定優(yōu)先、確定損失、過錯(cuò)劃分、回歸個(gè)人”四步走的基本邏輯。
關(guān)鍵詞：救助他人；救助人；私法救濟(jì)；補(bǔ)償義務(wù)的成立；補(bǔ)償數(shù)額的確定
《證券法》2019年修訂背景下股權(quán)代持的區(qū)分認(rèn)定
作者：王瑩瑩（西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：股權(quán)代持是現(xiàn)代商事交易中實(shí)現(xiàn)資本所有權(quán)與資本控制權(quán)分離的工具之一，這一體現(xiàn)商事自由的委托出資方式在實(shí)踐中被廣泛適用。我國(guó)《公司法司法解釋（三）》肯定了委托出資關(guān)系的法律效力及實(shí)際出資人權(quán)益。但最高人民法院近兩年在上市公司以及金融機(jī)構(gòu)股權(quán)代持糾紛個(gè)案中連續(xù)確認(rèn)股權(quán)代持協(xié)議因違規(guī)并危害社會(huì)公共利益而無效，使得代持協(xié)議的效力認(rèn)定陷入不確定風(fēng)險(xiǎn)之中�！蹲C券法》2019年修訂將上市公司“股權(quán)結(jié)構(gòu)的重要變化”明確列為重大事件，而股權(quán)代持作為重要的股權(quán)結(jié)構(gòu)變化情形之一屬于應(yīng)當(dāng)進(jìn)行信息披露的內(nèi)容，股權(quán)代持風(fēng)險(xiǎn)有可能通過充分的信息披露進(jìn)行防控。實(shí)踐中一概將股權(quán)代持關(guān)系不加區(qū)分地視為監(jiān)管規(guī)范中所禁止的委托代持，混淆了委托代持與信托代持以及消極信托代持與積極信托代持的差異，并不能真正實(shí)現(xiàn)監(jiān)管的初衷。股權(quán)代持由于代持原因、代持方式以及被代持主體的不同，產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)有很大差異，應(yīng)該得到不同的法律評(píng)價(jià)。宜在對(duì)股權(quán)代持事實(shí)要素區(qū)分識(shí)別的基礎(chǔ)上對(duì)其法律關(guān)系和法律后果進(jìn)行規(guī)范層面的區(qū)分認(rèn)定。違規(guī)股權(quán)及其收益如何處置以及行政監(jiān)管與司法審判的界限如何劃分，這些都應(yīng)依據(jù)股權(quán)代持的具體情境作出綜合考量。
關(guān)鍵詞：股權(quán)代持；《證券法》2019年修訂；委托代持；信托代持
新《法官法》和《檢察官法》之規(guī)范屬性芻議
作者：劉練軍（東南大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：從法律規(guī)則的類型上看，我國(guó)《法官法》和《檢察官法》所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則，乃是確定并保障法官與檢察官身份，以及要求法官和檢察官按本法所界定的行為方式去從事執(zhí)法活動(dòng)的規(guī)則。在法學(xué)方法論上，此類規(guī)則屬于典型的構(gòu)成性規(guī)范。然而，大修之后的《法官法》和《檢察官法》中依然存在著大量的引用性法條、復(fù)述性法條、規(guī)范性缺失法條及無頭型法條，此等法條均不滿足構(gòu)成性規(guī)范的基本要件。這表明，盡管《法官法》和《檢察官法》的此次修訂是立志于“大修”，但它們并沒有擺脫傳統(tǒng)的立法“宜粗不宜細(xì)”的思維慣性，并未真正達(dá)到大修之目標(biāo)。故而，未來時(shí)機(jī)成熟時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按照構(gòu)成性規(guī)范的基本要求對(duì)之予以進(jìn)一步的修訂和完善。
關(guān)鍵詞：《法官法》；《檢察官法》；規(guī)范屬性；宜細(xì)不宜粗
【生態(tài)文明與環(huán)境法治】
行政命令型生態(tài)環(huán)境修復(fù)機(jī)制研究
作者：李摯萍（中山大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：生態(tài)環(huán)境修復(fù)關(guān)系到生態(tài)安全與公共利益的保護(hù)，是我國(guó)現(xiàn)階段生態(tài)環(huán)境保護(hù)極為重要任務(wù)之一。責(zé)令生態(tài)環(huán)境修復(fù)作為生態(tài)環(huán)境損害公法救濟(jì)手段之一，具有指令性、應(yīng)急性、直接性和個(gè)體性等特點(diǎn)，主要適用于違法行為導(dǎo)致的分散、小型污染場(chǎng)地和生態(tài)破壞場(chǎng)地的修復(fù)，在實(shí)踐中運(yùn)用日益增多。然而，該種修復(fù)與行政機(jī)關(guān)組織實(shí)施的其他生態(tài)環(huán)境修復(fù)以及司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的生態(tài)環(huán)境修復(fù)在目標(biāo)、程序和規(guī)則等方面必須進(jìn)行有效的溝通與協(xié)調(diào)，才能實(shí)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境修復(fù)和生態(tài)環(huán)境執(zhí)法的整體目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：生態(tài)環(huán)境修復(fù)；行政命令；責(zé)令性行政行為；法律救濟(jì)