《法學評論》2020年第2期
【本期特稿】
論變遷中的當代中國法學核心范疇 童之偉
我國《反壟斷法》修訂的幾點思考 王曉曄
相對積極主義刑事司法觀的提倡 孫萬懷
【專論與爭鳴】
對歐美“法律東方主義”的反思與超越 劉磊
從財產(chǎn)的神圣性看憲法中的“神圣”修辭 李炳輝
商標財產(chǎn)化的負面效應(yīng)及其化解 呂炳斌
高校職務(wù)科技成果混合所有制的困境與出路 王影航
論法官的職權(quán)調(diào)查原則——以職權(quán)主義刑事訴訟為背景的展開 施鵬鵬
【立法研究】
轉(zhuǎn)型社會憲法修改的模式與功能 翟國強
逃費行為應(yīng)當構(gòu)成盜竊罪 王琦
【生態(tài)文明與環(huán)境法治】
自然資源統(tǒng)一確權(quán)登記改革的立法紓困 韓英夫
【環(huán)球視野】
國際商事仲裁當事人程序自治邊界沖突與平衡 杜煥芳 李賢森
中美實用藝術(shù)品著作權(quán)保護比較研究——兼論我國實用藝術(shù)品著作權(quán)保護的路徑 張憲
反思正當防衛(wèi)：來自普通法的經(jīng)驗借鑒 丹尼斯·貝克 趙霞
【本期特稿】
論變遷中的當代中國法學核心范疇
作者：童之偉（湖北民族大學法學院）
內(nèi)容摘要：權(quán)利義務(wù)的核心范疇地位獲得了法理學教材體系的普遍認同，但憲法學和公法學教材對它的認同度不高。近二十年來，法理學者在研究現(xiàn)實法律問題、甚至做全局性論述的時候，逐漸形成了放棄權(quán)利義務(wù)中心，代之以權(quán)利權(quán)力中心的選擇傾向。新傾向的出現(xiàn)對于我國著力認識權(quán)力、合理配置權(quán)力，以及對權(quán)力的合理運用和制約監(jiān)督，都有現(xiàn)實意義。本文作者并不贊成以權(quán)利權(quán)力作為法學的核心范疇，而是主張把反映和記錄人們對權(quán)利權(quán)力共同體的認識的法權(quán)概念作為法學的核心范疇。
關(guān)鍵詞：權(quán)利；權(quán)力；法權(quán)；義務(wù)；核心范疇
我國《反壟斷法》修訂的幾點思考
作者：王曉曄（深圳大學）
內(nèi)容摘要：我國反壟斷執(zhí)法十一年來取得了巨大成就，執(zhí)法經(jīng)驗和能力較執(zhí)法初期有了很大提高。隨著反壟斷執(zhí)法的常態(tài)化和深入發(fā)展，今天反壟斷法部分條款已經(jīng)不能完全適應(yīng)現(xiàn)在和未來的需要。另一方面，隨著競爭政策在我國資源配置中越來越起著決定性作用，與反壟斷立法時候的政策環(huán)境相比，競爭政策在今天已經(jīng)成為我國基本經(jīng)濟政策，產(chǎn)業(yè)政策與之相比退到了次要地位。這些情況說明，我國現(xiàn)在有必要修訂反壟斷法。修訂反壟斷法應(yīng)當強化競爭政策在這部法律中的地位，修訂中應(yīng)優(yōu)先考慮執(zhí)法中迫切需要解決的問題。另一方面，法律修訂雖然應(yīng)當與時俱進，但要避免把國際上尚未普遍接受的條款急于納入反壟斷法，有些條款的修訂還應(yīng)當考慮我國經(jīng)濟體制改革進程和執(zhí)法機關(guān)的現(xiàn)狀。
關(guān)鍵詞：反壟斷法修訂；競爭政策；反壟斷實體法；反壟斷程序法
相對積極主義刑事司法觀的提倡
作者：孫萬懷（華東政法大學）
內(nèi)容摘要：新的十六字方針是法律體系建成之后的必然選項，其實質(zhì)是追求法律的正當性與司法的公正性，提倡一種相對積極主義的司法理念，強調(diào)社會安全與司法人權(quán)保障的平衡。司法積極主義是對簡單遵循文義的專屬主義反思化的結(jié)果，并非意味著基于秩序安寧而造法。司法克制主義和積極主義，都有相同的出發(fā)點。二者的根本分歧在于如何理解解釋法律、尋找法律和創(chuàng)造法律的關(guān)系。絕對的積極主義因存在明顯的違背教義學和罪刑關(guān)系的痕跡而應(yīng)當引以為戒，相對積極主義因包含著法律的道德價值從而更能促進公正性的實現(xiàn)。當前我國的司法犯罪化理論如果被不加甄別地踐行，或者不進行細致化的推演，可能具有絕對積極主義色彩而走向公正的反面。因為刑法包含著規(guī)范屬性和道德屬性，這意味著人道精神與法定理念互為補充，意味著公正和人道成為刑事司法的目標。相對積極主義的特征是注重方法論的合刑性以及合憲性要求。
關(guān)鍵詞：刑事司法；相對；積極主義；公正
【專論與爭鳴】
對歐美“法律東方主義”的反思與超越
作者：劉磊（同濟大學法學院）
內(nèi)容摘要：法律東方主義是歐美社會想象與誤讀中國法的結(jié)果，表現(xiàn)為歐美學者以西方法治標準來理解檢驗中國法。歐洲法律東方主義影響到美國，導致美國社會與學術(shù)界對中國法產(chǎn)生各種偏見與自負。1882年美國排華法案與民國時期美國駐滬法院“治外法權(quán)”的存在是美國法律東方主義的體現(xiàn)，是美國法制歷史變遷中的陰影部分。美國學者絡(luò)德睦對美國中國法研究中的傳統(tǒng)思維定式進行了反思，指出美國法學學術(shù)界對中國法的認知存在很多偏見與自負。后殖民法學理論作為后現(xiàn)代法學理論的分支，依附與從屬于美國的主流法學，美國學者反思法律東方主義是為了消除美國法律歷史上的陰影，為主流法學的發(fā)展提供參鑒。中國法學面臨的現(xiàn)實問題與美國有所不同，各自的司法背景也迥異，后殖民法學理論有其學術(shù)價值，但吸納判例教義學體系的精髓才是學習美國法的優(yōu)先選項。
關(guān)鍵詞：法律東方主義；后殖民法學；絡(luò)德睦；治外法權(quán)；判例教義學
從財產(chǎn)的神圣性看憲法中的“神圣”修辭
作者：李炳輝（武漢大學法學院）
內(nèi)容摘要：憲法性文件中的“神圣”一詞源于宗教觀念，在人性與神性相抗衡的過程中，人的神圣性得以生長，也因此導致了人權(quán)神圣化的結(jié)果，其最為典型的表現(xiàn)為“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”。“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”并非資本主義國家的通行法則，其持續(xù)時間也并不長。此后，“神圣”的主體和內(nèi)容都發(fā)生了位移：其主體從個人偏轉(zhuǎn)到國家，其內(nèi)容從權(quán)利演化為義務(wù)。我國現(xiàn)行憲法中明確規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，然而，其規(guī)范意義和憲法價值均有待重新審視。
關(guān)鍵詞：神圣；私有財產(chǎn)；公共財產(chǎn)；憲法第12條
商標財產(chǎn)化的負面效應(yīng)及其化解
作者：呂炳斌（南京大學法學院）
內(nèi)容摘要：商標本為一種用于區(qū)別來源的工具。然而，現(xiàn)代商標法將之財產(chǎn)化，并采用民法財產(chǎn)權(quán)體系中的絕對權(quán)保護模式。絕對權(quán)的認知結(jié)構(gòu)預設(shè)著強有力的私權(quán)保護，這為商標權(quán)的強化和擴張埋下了種子。商標財產(chǎn)化的理論基礎(chǔ)脆弱，經(jīng)典的自然權(quán)利理論、現(xiàn)代的法經(jīng)濟學理論以及商譽論和廣告功能保護論都無法為商標財產(chǎn)權(quán)提供堅實的理論支撐。商標財產(chǎn)化在實踐中產(chǎn)生了一些負面效應(yīng)，在我國還呈加劇之勢，有必要予以糾正。在認知上，需要打破絕對權(quán)理念之拘束。在實踐中，停止侵害的禁令救濟的絕對化適用需加以糾正；混淆之擴張需謹慎對待，以反擊“財產(chǎn)論”對“混淆論”的擠壓。此外，還需提升商標性使用的地位，使其扮演商標法“守門人”角色，以期對商標財產(chǎn)權(quán)的不斷擴張進行約束和限制。
關(guān)鍵詞：商標財產(chǎn)化；商標權(quán)理論；絕對權(quán)認知結(jié)構(gòu)；負面效應(yīng)；商標權(quán)限制
高校職務(wù)科技成果混合所有制的困境與出路
作者：王影航（華南理工大學法學院知識產(chǎn)權(quán)學院）
內(nèi)容摘要：高校職務(wù)科技成果混合所有制，是我國賦予科研人員科技成果所有權(quán)，促進科技成果轉(zhuǎn)化的重要探索。但是，現(xiàn)行方案不僅違反上位法關(guān)于職務(wù)科技成果權(quán)屬的規(guī)定，而且對產(chǎn)權(quán)混合所有的固有缺陷也缺乏應(yīng)對方案。高校職務(wù)科技成果權(quán)利配置應(yīng)當以利益平衡為核心，以促進科技成果轉(zhuǎn)化為導向。我國應(yīng)當在擴大解釋高校職務(wù)科技成果處置權(quán)的基礎(chǔ)上，賦予當事人權(quán)屬自治的自由；同時完善高校職務(wù)科技成果混合所有權(quán)的行使規(guī)則與權(quán)責體系，以解決當事人契約不完備的問題。
關(guān)鍵詞：科技成果；混合所有；處置權(quán)
論法官的職權(quán)調(diào)查原則
——以職權(quán)主義刑事訴訟為背景的展開
作者：施鵬鵬（中國政法大學）
內(nèi)容摘要：職權(quán)調(diào)查原則，最早源于羅馬法，成型于中世紀，指為查明真相，庭審法官（或?qū)徟虚L）可不受控辯雙方所提供之證據(jù)材料的約束，而依職權(quán)主動調(diào)查及收集所有可能對揭示真相有意義的事實和證據(jù)。這是職權(quán)主義國家的通常設(shè)置，也是職權(quán)主義區(qū)別于當事人主義的核心要素。法官職權(quán)調(diào)查原則的正當依據(jù)在于實質(zhì)真實，并不違背公正程序的要求，也不會壓縮刑事辯護的空間。中國的法官職權(quán)調(diào)查原則備受詬病，核心原因在于特殊的訴訟權(quán)力構(gòu)造，而非職權(quán)調(diào)查原則本身。在庭審證明實質(zhì)化的大背景下，強調(diào)法官的職權(quán)調(diào)查原則是保障實質(zhì)真實的需要，符合中國的職權(quán)主義傳統(tǒng)。
關(guān)鍵詞：法官職權(quán)調(diào)查；實質(zhì)真實；公正程序；刑事辯護；職權(quán)主義
【立法研究】
轉(zhuǎn)型社會憲法修改的模式與功能
作者：翟國強（中國社會科學院法學研究所）
內(nèi)容摘要：以憲法制度的穩(wěn)定性程度為標準，世界各國憲法大致可以分為定型憲法和轉(zhuǎn)型憲法兩種類型。中國仍處于社會轉(zhuǎn)型時期，憲法制度仍未定型。從比較法的視角來看，中國憲法修改的模式和功能不同于一般西方法治國家憲法，也不同于一般的轉(zhuǎn)型國家憲法。從現(xiàn)行憲法頒布實施以來的經(jīng)驗來看，憲法修改主要發(fā)揮了向后看的確認功能。在全面推進法治的進程中，憲法修改逐漸開始發(fā)揮前瞻性的功能，將社會基本價值共識以法律的形式確認為根本規(guī)范，進而為未來社會轉(zhuǎn)型提供規(guī)范性指引。
關(guān)鍵詞：憲法修改；社會轉(zhuǎn)型；確認式修憲
逃費行為應(yīng)當構(gòu)成盜竊罪
作者：王琦（清華大學法學院）
內(nèi)容摘要：享受服務(wù)之后逃繳費用的行為已屢見不鮮，但對其如何處罰則眾說紛紜。有力說主張構(gòu)成盜竊罪，但這種觀點遭到了強烈反對。然而，反對逃費構(gòu)成盜竊罪的觀點，主要是基于德日刑法理論而展開的，在我國立法和司法的背景下，其理由均經(jīng)不住推敲。盜竊罪的實質(zhì)是人對財產(chǎn)的支配狀態(tài)發(fā)生轉(zhuǎn)移，在涉及債權(quán)債務(wù)關(guān)系的場合，支配狀態(tài)的轉(zhuǎn)移是指債權(quán)人喪失對債權(quán)實現(xiàn)的支配力，導致債權(quán)在事實上無法履行。逃費涉及的服務(wù)合同具有交易匿名性、履行即時性等特性，債權(quán)人支配著一個空間范圍，進而能有力地請求身處其中的債務(wù)人履行債務(wù)，當債務(wù)人逃離了該空間范圍時，債權(quán)人事實上無法向債務(wù)人主張債務(wù)，也無法向法院訴請債務(wù)人履行債務(wù)，實質(zhì)上使得他人支配的公私財物發(fā)生了轉(zhuǎn)移，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。
關(guān)鍵詞：逃費；財產(chǎn)性利益；債權(quán)的實現(xiàn)；盜竊罪
【生態(tài)文明與環(huán)境法治】
自然資源統(tǒng)一確權(quán)登記改革的立法紓困
作者：韓英夫（遼寧大學法學院）
內(nèi)容摘要：自然資源統(tǒng)一確權(quán)登記是通過重識各具體資源要素間的生態(tài)功能關(guān)聯(lián)而展開的空間維度的整體性登記，其蘊含了使登記客體呈現(xiàn)生態(tài)性革新和空間性擴張的新趨勢。確權(quán)登記改革對以保障交易安全為主線的傳統(tǒng)物權(quán)登記功能定位形成動搖，并進一步?jīng)_擊了取向于自然資源財產(chǎn)屬性的“物的區(qū)隔化經(jīng)濟利用”的物權(quán)客體特定性規(guī)則。對此，有必要回應(yīng)自然生態(tài)空間這一獨立登記單元的程序性設(shè)置對自然資源國家所有權(quán)客體形態(tài)所產(chǎn)生的實體性回射影響。一方面，應(yīng)確認登記功能主義對登記客體的革新效果，從公示物權(quán)秩序擴至實現(xiàn)生態(tài)管護，登記治理效能的擴充使其呈現(xiàn)空間治理的新向度；另一方面，應(yīng)在引入“生態(tài)物”的物權(quán)客體判定標準的基礎(chǔ)上，對自然資源國家所有權(quán)在客體形態(tài)和權(quán)能構(gòu)造方面進行“綠化”解釋。以此為依托，釋明支撐自然資源統(tǒng)一確權(quán)登記改革的“空間治理”和“生態(tài)文明”雙線邏輯。
關(guān)鍵詞：自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)改革；自然生態(tài)空間；自然資源國家所有權(quán)客體；一物一權(quán)；物權(quán)登記
【環(huán)球視野】
國際商事仲裁當事人程序自治邊界沖突與平衡
作者：杜煥芳；李賢森（中國人民大學法學院）
內(nèi)容摘要：仲裁機構(gòu)管理權(quán)的過度擴張會引起仲裁程序中當事人意思自治邊界的沖突，主要表現(xiàn)為仲裁規(guī)則規(guī)定與仲裁協(xié)議約定之間的不兼容。維護當事人利益離不開對其意思自治的尊重，仲裁機構(gòu)管理權(quán)的擴張應(yīng)當適度，并尊重當事人的意思自治。當事人選定的仲裁規(guī)則與當事人約定的仲裁協(xié)議均為意思自治的成果，兩者在地位上是平等的，不存在優(yōu)劣之分與高低之別。追求仲裁機構(gòu)管理權(quán)與當事人意思自治之間的協(xié)調(diào)平衡，不能簡單地將當事人意愿與仲裁規(guī)則進行粗暴的拼接結(jié)合，而應(yīng)當通過在仲裁規(guī)則中構(gòu)建“沖突指引”來提升當事人對于仲裁程序的合理預期，從而有效解決仲裁機構(gòu)管理權(quán)擴張與當事人意思自治邊界間的緊張沖突。
關(guān)鍵詞：仲裁機構(gòu)；仲裁規(guī)則；仲裁管理權(quán)；當事人意思自治
中美實用藝術(shù)品著作權(quán)保護比較研究
——兼論我國實用藝術(shù)品著作權(quán)保護的路徑
作者：張憲（中國政法大學法律碩士學院）
內(nèi)容摘要：實用藝術(shù)品的著作權(quán)保護問題實質(zhì)上是如何確立著作權(quán)保護范圍及標準的問題。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》并未將實用藝術(shù)品作為受保護客體，但也并未將其排除在著作權(quán)保護范圍之外。而美國在實用藝術(shù)品的著作權(quán)保護上于立法層面是非常清晰的，在《1976年版權(quán)法》中已明確將其列為受保護客體，美國法院的諸多判例也影響了實用藝術(shù)品著作權(quán)保護研究的方向。本文梳理了中美兩國實用藝術(shù)品的著作權(quán)保護問題的歷史沿革及現(xiàn)狀，總結(jié)歸納了兩國具有代表性的判例，以求通過對比提煉出兩國著作權(quán)法及司法實踐中存在的問題。美國的相關(guān)立法及其司法裁判經(jīng)驗對于我國實用藝術(shù)品的著作權(quán)保護具備重要借鑒價值。
關(guān)鍵詞：實用藝術(shù)品；著作權(quán)保護；中美比較研究；判定標準
反思正當防衛(wèi)：來自普通法的經(jīng)驗借鑒
作者：丹尼斯·貝克；趙霞（英國德蒙福特大學法學院；英國謝菲爾德大學東亞研究院）
內(nèi)容摘要：相比于中國正當防衛(wèi)的理論與實踐，普通法的正當防衛(wèi)制度似乎能更全面、更有效地保護公民合法權(quán)益。首先，其防衛(wèi)必要性要件采主觀標準；緊迫性并不是獨立于必要性之外的要件，且防衛(wèi)人沒有退避義務(wù)。其次，其合理性要件采客觀標準，以防衛(wèi)人主觀上認識的事實為基礎(chǔ)，引入理性一般人的判斷標準。再次，如果起初的受害者使用不相稱之武力反擊起初的攻擊者，以致二人角色反轉(zhuǎn)，那么起初的攻擊者可以援引正當防衛(wèi)。最后，合意互毆的參與者只有在有效退出互毆并且將退出意愿明確傳達給對方的情形下，才能重獲正當防衛(wèi)的權(quán)利。本文認為，防衛(wèi)過當可作為部分之可宥辯護事由。
關(guān)鍵詞：權(quán)利說；防衛(wèi)必要；防衛(wèi)武力；合理性標準；合意的互毆