1.“支撐”、“互釋”與“回應”
——民法典編纂中的憲法觀與問題意識
任喜榮 吉林大學法學院 國家2011司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心
摘要：恭逢民法典編纂之盛事，以此為契機探討民事立法者應該如何全面和有針對性地認識憲法的價值及其效力問題，從而推進符合時代發(fā)展需要的憲法觀念的養(yǎng)成便顯得尤為重要。本文探討從一般到具體的邏輯上緊密相關的三個憲法認識論問題：其一，憲法相對于民法的基本價值。重點關注在現(xiàn)代民族國家的框架下，作為根本法的憲法對私法自治的政治正當性的證成，以及憲法對于私法自治所發(fā)揮的制度性保障功能；其二，民法與憲法的價值互釋以及由此產(chǎn)生的對個人權利協(xié)調(diào)保護的法治實踐；其三，憲法的中國問題意識，分析民法典在具體編纂過程中如何回應憲法的立法實施、“根據(jù)憲法制定本法”的文本價值，以及民法的法律淵源等問題。站在法治發(fā)展的系統(tǒng)論的立場，民事立法者有必要養(yǎng)成更開放的憲法觀，從而將憲法實施融進民事立法的制度目標當中，全面推進中國法治的現(xiàn)代化。
關鍵詞：私法自治；民事立法者；憲法觀；憲法實施
2. 法學漢譯的原則與變通
張千帆 北京大學憲法與行政法研究中心
摘要：本文首先提出了法學翻譯的基本原則，解釋了什么是“直譯”及其和“信雅達”之間的關系，并論證直譯對于法學翻譯的必要性。然后，本文從字詞和句子兩個層面上探討直譯原則的實踐操作，以及必要的變通。最后，本文對初譯者提出幾條可供參考的具體建議。初譯者應毫無保留地將直譯作為原則，只有在為了照顧中文表達習慣的情況下才在尊重原意的基礎上，對原文結構進行必要的調(diào)整。
關鍵詞：直譯；意譯；信雅達；法學翻譯
3. 論我國土地征收征用中的違憲問題
王磊 北京大學法學院
摘要：本文闡明了憲法第10條第3款和第13條第3款的含義及其修憲原意，歸納出征收征用的六項憲法原則，并審視了《土地管理法》、《物權法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《國有土地上房屋征收與補償條例》、《土地儲備管理辦法》等法律、行政法規(guī)和規(guī)章，發(fā)現(xiàn)這些法律法規(guī)中存在違反憲法有關法律保留、公共利益、征用補償?shù)仍瓌t的情況；論證了“有償提前收回”在性質上屬于征收，“建設用地”、“臨時使用土地”打破了公共利益與非公共利益的區(qū)分，并以此為例指出在立法中存在忽視與憲法保持一致的情況；建議建立我國的違憲審查事先審查機制和事后審查機制，即在全國人大增設一個專門委員會——憲法委員會——以對法律法規(guī)的合憲性進行事先審查，法院將具體案件審理中發(fā)現(xiàn)的違憲問題提交全國人大常委會決定的事后審查機制。
關鍵詞：憲法；征收；征用；法律保留；公共利益；違憲
4. 功能主義視閾下的行政機關負責人出庭應訴制度
喻少如 西南政法大學
摘要：行政機關負責人出庭應訴制度自《行政訴訟法》修改后在全國范圍內(nèi)確立及推廣至今已近一年，對其關注重點應從制度史梳理、正當性論證、法治意義解讀等角度向制度精細化、功能實現(xiàn)等方面轉移。以功能主義為研究進路，通過對各地出庭應訴規(guī)范文本、相關案例和數(shù)據(jù)的分析，會發(fā)現(xiàn)該制度立法之初的功能預設與實踐表達間存在一定的差異，具體表現(xiàn)為規(guī)范內(nèi)預期功能的達成不能、實踐中潛功能的顯現(xiàn)以及一定程度功能失靈的現(xiàn)象。同時，本文結合系統(tǒng)論的維度，從行政機關負責人出庭應訴制度賴以生存的行政訴訟制度及庭審結構的角度，提出規(guī)則之治的堅守、互動平臺的搭建、民本文化的提升等方法，嘗試為其功能回歸提供一條新路徑。
關鍵詞：行政機關負責人出庭應訴；功能主義；行政訴訟
5. 網(wǎng)絡中立幫助行為可罰性的流變及批判
——以德日的理論和實務為比較基準
劉艷紅 東南大學法學院
摘要：網(wǎng)絡中立幫助行為是信息時代中立幫助行為領域的新課題，其既具有一定的特殊性，又根植于傳統(tǒng)的中立幫助行為理論。對于是否應當限制網(wǎng)絡中立幫助行為，我國和德日刑法有著完全相反的態(tài)度。我國采取的是逐步肯定網(wǎng)絡中立幫助行為的可罰性，而德日則是通過一系列的理論限制（網(wǎng)絡）中立幫助行為的可罰空間。通過與德日刑法的實務和理論相對比，可知我國目前所采取的態(tài)度根源于我國傳統(tǒng)的入罪思維，而極端地將網(wǎng)絡中立幫助行為入罪化將會阻礙網(wǎng)絡技術的發(fā)展。在網(wǎng)絡時代，對于中立幫助行為的判斷應當經(jīng)過“全面性考察”的審核，合理界定網(wǎng)絡中立幫助行為的可罰性。
關鍵詞：網(wǎng)絡中立幫助行為；共犯；全面性考察
6. 金融創(chuàng)新中的隱性擔保
——兼論金融危機的私法根源
王樂兵 意大利博洛尼亞大學法學院 對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院
摘要：過度的金融創(chuàng)新與日益復雜金融交易，導致了2008年金融危機的爆發(fā)。然而，危機之后的一系列金融監(jiān)管改革，卻并未對金融創(chuàng)新的制度缺陷作出有效應對。本文基于對擔保融資、資產(chǎn)證券化和金融衍生品法律制度的法經(jīng)濟學分析，研究金融創(chuàng)新發(fā)展與其基礎法律制度變遷之間的動態(tài)關系，深入地揭示了金融危機爆發(fā)的制度根源，即隱性擔保與錯誤的破產(chǎn)法立法政策所導致的“立法失靈”。因此，一味強調(diào)公共監(jiān)管改革并非徹底消除金融風險的治本之策。解決隱性擔保，應當在立法上確立“實質大于形式原則”的基本原則，并強化擔保公示，降低擔保融資的破產(chǎn)法律成本，縮小金融創(chuàng)新特殊規(guī)則的適用范圍，消除金融特權。民法典編纂中相關法律制度的設計應當從控制系統(tǒng)性風險的角度出發(fā)，為金融創(chuàng)新的發(fā)展奠定堅實制度基礎。
關鍵詞：隱性擔保；公示；破產(chǎn)安全港；超級優(yōu)先權；民法典編纂
7. 論商事沖突法的價值選擇與規(guī)范表現(xiàn)
袁發(fā)強 華東政法大學國際法學院
摘要：與一般民事沖突法不同，商事沖突法的價值取向更傾向于公平、自由、穩(wěn)定性和可預見性。這與商事實體法的價值追求基本一致�！白杂伞迸c“公平”是商事沖突法的目的價值。這種目的價值決定了其同時還需具有穩(wěn)定性和可預見性的特征，這構成了商事沖突法的規(guī)范價值。即使是在民事沖突法轉向追求實質正義的當代，商事沖突法的價值選擇也沒有發(fā)生多大變化�；趦r值取向，商事沖突法的法律適用規(guī)范或選法方法仍以當事人意思自治和“實質聯(lián)系”為基礎，以雙邊沖突規(guī)范為主體、強制性規(guī)范為補充干預手段。只有在與當事人的身份有特別關系的少數(shù)幾種商業(yè)交易活動中，才偶爾出現(xiàn)以結果為導向的法律適用規(guī)則或方法，但這不是商事沖突法的主體。認識到這一點，對于修改完善商事沖突法立法具有重要的理論指導作用。
關鍵詞：商事沖突法；目的價值；規(guī)范價值；規(guī)范表現(xiàn)
8. 證據(jù)法的理性傳統(tǒng)與理論維度
——威廉·特文寧的證據(jù)理論解讀
吳洪淇 中國政法大學
摘要：在過去四十年，英美證據(jù)法學研究無論在研究重點還是在研究方法一直處于深刻的轉型之中。在這一轉型過程中，威廉·特文寧對證據(jù)法長期的法理學追問占據(jù)著極其獨特的樞紐地位。本文以特文寧的知識活動為主線、以其證據(jù)理論思想為樣本來加以剖析，理清法理學本身的反思性機制和整體性視野對于證據(jù)法學研究所具有的指引與重構價值。特文寧對證據(jù)法的法理學追問既源于宏大時代背景的挑戰(zhàn)，同時也與個人學科背景和知識素養(yǎng)密切相關。他所系統(tǒng)總結的英美證據(jù)法學的理性主義傳統(tǒng)、司法證明的分析方法以及“訴訟中的信息”的系統(tǒng)知識框架都已經(jīng)成為英美證據(jù)法理論的重要貢獻。證據(jù)法哲理化研究在我國正值方興未艾，特文寧的證據(jù)理論及其對證據(jù)法法律維度的知識活動可以為當前的證據(jù)法哲理化研究提供重要的智識資源和示范效應。
關鍵詞：證據(jù)法；司法證明；法理學；特文寧；哲理化
9. 中央與地方雙重視角下的司法權屬性
姚國建 中國政法大學
摘要：為消解地方勢力對法院獨立審判的干擾，本輪司法改革中的一個重要措施是實行省級以下法院、檢察院的人、財、物省級統(tǒng)籌，其理論基礎是"司法權屬于中央事權"的論斷。但司法權并不完全符合中央事權的特征，司法機關審理的絕大多數(shù)案件具有地方性，現(xiàn)行憲法體制亦認可司法權的地方性特征，人財物的省級統(tǒng)籌也表明司法權中央化在實踐中的難度。在承認司法權兼具中央性與地方性雙重屬性的基礎上通過制度改革破除各種對司法的不當干擾是實現(xiàn)司法公正的基本路徑。
關鍵詞：司法改革；司法權；中央事權；司法權的地方性
10. 我國基金會立法的理論辯正與制度完善
——兼評《基金會管理條例》及其《修訂征求意見稿》
羅昆 武漢大學法學院
摘要：我國基金會法律制度正面臨修訂，然而關于基金會本質特征的基礎理論認識長期存在誤區(qū)。作為一種社會組織，基金會應以組織結構及功能上的特征作為本質特征，且不應在目的事業(yè)的性質、基金資產(chǎn)來源以及運營方式上進行類型限制。基金會屬于財團，基金會法應以民事基本法為主體且采用單行法律的形式立法；對不同類型的基金會應有針對性地分類規(guī)定，尤其需要系統(tǒng)構建股權型基金會法律制度；為鼓勵捐贈和促進慈善事業(yè)的發(fā)展，基金會事業(yè)運營制度和財務運營制度均需以功能為導向進行完善。
關鍵詞：基金會；非營利性法人；誤區(qū)；結構；章程
11. 論我國社會企業(yè)法律形態(tài)的改革
樊云慧 山西財經(jīng)大學 山西財經(jīng)大學晉商研究院
摘要：社會企業(yè)既不是單純的非營利組織，也不同于純粹的商業(yè)企業(yè)，其是非營利組織和商業(yè)企業(yè)的融合，是社會使命和商業(yè)活動的結合，具有經(jīng)濟性和公益性的雙重特性。為了迎合蓬勃發(fā)展的社會企業(yè)運動，各國紛紛制訂有關社會企業(yè)的立法，英美法系國家也創(chuàng)設了多種社會企業(yè)的法律形式。我國沒有在法律上給予社會企業(yè)一個統(tǒng)一的身份和地位，社會企業(yè)的法律形態(tài)呈現(xiàn)多樣化、分散和不確定的狀態(tài)，這不利于社會企業(yè)的發(fā)展。我國應改革福利企業(yè)的相關立法，將福利企業(yè)的概念擴展為社會企業(yè)，制定《社會企業(yè)資格認定辦法》，由民政部門負責對符合條件的企業(yè)授予社會企業(yè)證書并予以監(jiān)督管理，由稅務部門或其他部門給予相應的優(yōu)惠政策，取得社會企業(yè)資格的企業(yè)在其經(jīng)營活動中可以使用社會企業(yè)這種標識。
關鍵詞：社會企業(yè)；福利企業(yè)；非營利組織
12. 耶林法人學說的內(nèi)涵、旨趣及其對我國法人分類的啟示
仲崇玉 西南政法大學民商法學院
摘要：在耶林看來，權利主體就是其利益受到法律保護的個人，法人不能成為法律主體。從法人內(nèi)部關系來看，作為個人的受益人才是真正的權利主體，法人既無倫理人格，也無獨立實體。從法人外部關系上來說，法人不過是其成員與外部世界建立法律關系的中轉形式或法律符號，對于團體內(nèi)部交往沒有任何意義，也不應提升到“人”的序列之中。耶林法人學說無論在法教義學、研究方法上還是制度構建上，都有正反兩面的啟示意義。而在法人類型設計上，受益人主體說潛在地表明社團法人——財團法人分類模式具有局限性，我們應當放棄這一模式，將私法人分為營利法人和非營利法人。
關鍵詞：耶林；法人本質；受益人主體說；法人否認說；法人類型
13. 大眾媒體、公共事件和立法供給研究
——以2003-2013年公共事件為例
張欣 對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院
摘要：通過系統(tǒng)收集2003年至2013年的公共事件發(fā)現(xiàn)媒體報道引起立法議程回應性變動的機制通常有兩種：媒體主動設置某一議題，建構公眾的認知，聚合和引領民意，立法議程加以回應；媒體作為溝通商談渠道，借助對某一突發(fā)事件深入、持續(xù)性報道，挖掘和整合已有觀點，推動輿論聚合形成“共識”。引起立法議程回應性變動的公共事件常發(fā)生于與公民利益密切相關領域、事件關涉各方在價值判斷、治理目標和治理方案等方面能夠在較短時間達成“合意”。與此相對，回應性的立法以行政法、環(huán)境法以及刑法領域居首；行政立法主體回應頻率最高；回應性立法以創(chuàng)制方式為主。這一現(xiàn)象帶來三點啟示。第一，應當重視媒體信息和公眾輿論給立法決策過程帶來的新約束，在立法議程設置環(huán)節(jié)構建制度化的公眾參與渠道。第二，應當采取一種綜合全面的視角看待立法質量提升這一目標，對行政立法質量應施以足夠重視。第三，全國人大及其常委會作為國家立法機關應當逐步增強自身的立法能力以有效回應民意。
關鍵詞：公共事件；大眾媒體；立法規(guī)劃；立法質量；壓力型立法
14. 在失衡中平衡：
福利國家理念政策的兩難抉擇及其對我國的啟示
劉倩 西南政法大學
摘要：起源于《貝弗里奇報告》的福利國家政策，為西方發(fā)達資本主義國家戰(zhàn)后經(jīng)濟社會的持續(xù)快速發(fā)展提供了有力的制度保障。但是，其本質上并非對資本主義制度本身的否定，伴隨資本主義向更高水平發(fā)展，其自身也面臨挑戰(zhàn)。為此，自上世紀70年代以來，西方發(fā)達資本主義國家對傳統(tǒng)的福利國家政策進行了適度調(diào)整，并取得一定成效。盡管基本制度有別，但我國同樣面臨如何協(xié)調(diào)生產(chǎn)的效率與分配的公平之間的矛盾，因此，西方的實踐經(jīng)驗對我國當前社會保障體制建設仍有借鑒價值。
關鍵詞：福利國家；福利國家理念政策；兩難抉擇
15. 低碳技術的法律規(guī)制
——以《氣候變化應對法》（建議稿）相關條款為分析背景
周琛 廈門大學法學院
摘要：《氣候變化應對法》（建議稿）標志著我國溫室氣體減排和適應氣候變化戰(zhàn)略法治化進程的起步。實踐證明，科技、特別是技術創(chuàng)新是中國應對氣候變化的有效手段，也是未來實現(xiàn)綠色發(fā)展、可持續(xù)發(fā)展的必由之路。鑒于技術因素在應對氣候變化中具有關鍵作用，《建議稿》擬定了相對詳盡的技術創(chuàng)新、開發(fā)與轉讓條款。本文結合應對氣候變化的立法背景和當前的國內(nèi)、國際趨勢，以具體條款為分析樣本，明確低碳技術創(chuàng)新、開發(fā)和轉讓制度的功能定位、遵循的基本原則以及相關概念術語，并從立法技術、實施效果等角度對《建議稿》進行深入解讀，以期為未來立法的完善起到拋磚引玉的作用。
關鍵詞：氣候變化；低碳技術；技術創(chuàng)新；技術開發(fā)與轉讓
16. 許可抑或備案：我國碳排放準入監(jiān)管的法制進路
陳惠珍 中山大學法學院
摘要：碳排放權交易制度以健全有效的碳排放監(jiān)管法律制度為基礎。政府依法對參加碳排放權交易的排放單位進行排放準入監(jiān)管時可考慮兩種進路：一是碳排放監(jiān)測計劃備案制，一是碳排放許可制度。碳排放監(jiān)測計劃備案制雖在操作中具有易行性、靈活性，但在法律上具有不少爭議和弊端。結合我國環(huán)境保護、經(jīng)濟發(fā)展和政府監(jiān)管等現(xiàn)實情況，我國可依法設立碳排放許可制度，并可結合碳排放權的發(fā)展權屬性對不同排放單位進行合理的區(qū)別對待。
關鍵詞：碳排放權交易；碳排放準入監(jiān)管；監(jiān)測計劃備案；碳排放許可
17. “禮金”入罪的理據(jù)和認定
孫國祥 南京大學法學院
摘要：“兩高”新司法解釋通過對受賄罪構成要素涵攝面的擴大，將國家工作人員收受與職務有關的“禮金”有條件地納入了受賄的評價范圍，回應了賄賂犯罪的新類型，嚴密了受賄罪的刑事法網(wǎng)。然而，“禮金”功能的多元性以及罪刑法定原則的制約，決定了收受“禮金”行為的入罪應符合刑法規(guī)定的受賄罪基本構成要素。實務中，在積極落實“禮金”入罪的同時，應深察明辨“禮金”入罪的條件，界分收受“禮金”的罪與非罪界限，防止脫離刑法的基本規(guī)定而過于擴張收受“禮金”的入罪范圍。
關鍵詞：禮金紅包；人情往來；感情投資；受賄
18. 論行政法上的減輕處罰裁量基準
譚冰霖 中南財經(jīng)政法大學《法商研究》編輯部 中南財經(jīng)政法大學社會科學研究院
摘要：在部分行政管理領域，由于立法設置的行政處罰起點與行政相對人的經(jīng)濟承受能力不成比例，減輕處罰已成為執(zhí)法實踐中的慣常做法。然而，減輕處罰裁量權的行使伴隨著依據(jù)不足的合法性難題和的行政恣意合理性難題，亟待建立科學合理的裁量基準加以應對。從法律適用的角度，減輕處罰包括要件裁量和效果裁量兩部分，二者共同構成一個完整的裁量權構造。在要件裁量層面，應借助情節(jié)細化技術補充創(chuàng)設“經(jīng)濟困難”的裁量基準，并對現(xiàn)有的法定減輕情節(jié)進行準確認定。在效果裁量層面，一方面要綜合運用罪名式量罰和體系式量罰規(guī)則來重構現(xiàn)行的幅度減輕處罰裁量基準，一方面要透過減少罰種的數(shù)量和性質來構建種類減輕處罰的裁量基準。
關鍵詞：減輕處罰；行政裁量；要件裁量基準；效果裁量基準
19. 芻論我國民事訴訟委托代理制度的幾個問題
鄧和軍 海南大學法學院 西南政法大學
摘要：我國民事訴訟委托代理制度經(jīng)過多年演進發(fā)展，形成了自己的明顯特征如充分考慮基層法律服務需求、維護訴訟秩序等，但有些規(guī)定造成了一些誤解，如“可以”式非禁止性規(guī)范、基層法律服務工作者的代理區(qū)域范圍、規(guī)范公民代理與公民訴權的行使的關系等須進一步澄清，也還存在一些不足如法律和司法解釋的某些規(guī)定不甚清楚、法律和司法解釋的某些規(guī)定有自相矛盾之處、沒有規(guī)定律師強制代理制和本人強制出庭制等，這些均需要更進一步完善。
關鍵詞：民事訴訟委托代理；訴訟公正；訴訟秩序