目錄
本期特稿
債權(quán)人代位權(quán)與撤銷權(quán)同時行使之質(zhì)疑……王利明
市場主體負擔“輕重”的法律調(diào)整……張守文
改革開放四十年法學專題
改革開放40年我國刑法立法的發(fā)展及其完善……趙秉志
中國侵權(quán)法四十年……程嘯
專論與爭鳴
法教義學觀念的源流……雷磊
正當程序：濫用程序權(quán)的判斷標準……許春暉
專利行政部門在開放許可制度中應有的職能……羅莉
競爭行為正當性評價中的商業(yè)慣例因素……蔣舸
雙層SPV資產(chǎn)證券化的法律邏輯與風險規(guī)制……洪艷蓉
公序良俗原則在侵權(quán)法上的展開……王道發(fā)
論遺傳資源的財產(chǎn)屬性和權(quán)利構(gòu)造……何平
熱點透視
縣轄市問題的憲法評價與政區(qū)優(yōu)化……于文豪
“21世紀海上絲綢之路”框架下，能源通道安全保障法律機制探究……翟語嘉
立法研究
國際私法的邏輯體系與立法定位……孫尚鴻
治理視域下上市公司股利分配法律制度研究……龔博
生態(tài)文明法治
我國環(huán)境民事公益訴訟舉證責任分配的反思與重構(gòu)……王秀衛(wèi)
實務評析
公民就業(yè)權(quán)視域下勞動者前科報告義務的體系解釋——以美國雇員案犯罪記錄爭議為切入……葉小琴
執(zhí)行難的民刑交叉治理路徑反思——以終本程序與拒執(zhí)罪關系為切入點……李聲高
本期特稿
債權(quán)人代位權(quán)與撤銷權(quán)同時行使之質(zhì)疑
內(nèi)容提要：《民法典分編（草案）》（二審稿）第331條第2款關于債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)同時行使的規(guī)定具有獨創(chuàng)性，但其合理性存疑。本文認為，債權(quán)人代位權(quán)與撤銷權(quán)制度功能上的差異是同時行使的理論障礙。二者同時行使導致制度功能、適用對象、行使范圍的混淆，代位權(quán)和撤銷權(quán)的構(gòu)成要件并不相同，也難以同時行使。雖然兩種保全措施的行使效力存在差異，但這并非撤銷權(quán)的制度缺陷，而是該制度的內(nèi)在要求，不宜通過同時行使規(guī)則而予以改變。
關鍵詞：代位權(quán)；撤銷權(quán)；同時行使；民法典
作者：王利明（中國人民大學、中國人民大學民商事法律科學研究中心）
市場主體負擔“輕重”的法律調(diào)整
內(nèi)容提要：市場主體負擔過重是我國當前的重大現(xiàn)實問題，其有效解決不能僅靠政策，尚需各類法律的綜合調(diào)整，其中，經(jīng)濟法的功用更為直接而重要。從制度實踐看，運用經(jīng)濟法調(diào)整市場主體負擔尤為必要且可行，只有不斷推進經(jīng)濟政策與經(jīng)濟法的協(xié)調(diào)，遵循法定、適度和績效的原則，才能不斷提升經(jīng)濟法治水平，防止市場主體負擔的輕重失衡，實現(xiàn)國家的長治久安。從理論層面看，針對市場主體的負擔問題，通過對傳統(tǒng)的“輕重理論”的借用、借鑒和拓展，可以運用負擔能力、輕重權(quán)衡、輕重調(diào)整、輕重適度和輕重均衡等范疇，構(gòu)建經(jīng)濟法的“輕重理論”,這既有助于揭示負擔調(diào)整的法律機制，豐富經(jīng)濟法的分配理論和發(fā)展理論，也有助于推動營商環(huán)境優(yōu)化，實現(xiàn)經(jīng)濟與社會的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展。
關鍵詞：市場主體；負擔；法律調(diào)整；經(jīng)濟法；輕重理論
作者：張守文（北京大學法學院）
改革開放40年我國刑法立法的發(fā)展及其完善
內(nèi)容提要：改革開放40年間，我國刑法立法經(jīng)歷了國際化與本土化相結(jié)合的發(fā)展過程。世界刑法立法觀念的趨同化和刑法立法制度的一體化是我國刑法立法發(fā)展的外部力量，而社會治安形勢的變遷、法治建設整體水平的提高和國民權(quán)利意識的提升是促進我國刑法立法發(fā)展的內(nèi)部因素。在改革與開放的內(nèi)外因素作用下，我國刑法立法經(jīng)歷了起步、擴張和完善的不同階段，實現(xiàn)了刑法立法理念由注重秩序價值走向秩序與自由價值并重，刑法立法模式由分散走向統(tǒng)一，刑法立法內(nèi)容由單一走向綜合，刑法立法技術(shù)由粗疏走向精細。未來我國刑法立法應當緊密結(jié)合改革開放全面深化的需要，堅持科學化和人道化的立法發(fā)展方向，不斷推進刑法立法制度和措施的發(fā)展完善。
關鍵詞：改革開放；刑法立法；發(fā)展歷程；主要脈絡；發(fā)展前景
作者：趙秉志（北京師范大學刑事法律科學研究院）
中國侵權(quán)法四十年
內(nèi)容提要：改革開放至今四十年，中國侵權(quán)法立法與司法解釋的制定經(jīng)過了四個發(fā)展階段，當下正在進行的是作為第四個階段的民法典分編侵權(quán)責任編的編纂。四十年來，中國侵權(quán)法的研究也取得了豐碩的成果，出版了大量的教科書、體系書與專著，也翻譯了不少美國、日本以及歐洲的重要侵權(quán)法著作。理論創(chuàng)新方面，主要體現(xiàn)在侵權(quán)法與債法分離、一般條款理論、違法性與過錯的關系、相當因果關系說的引入、多數(shù)人侵權(quán)責任體系的建構(gòu)與完善、死者人格利益的保護、安全保障義務理論、醫(yī)療損害責任的統(tǒng)一、機動車交通事故責任以及損害賠償法等方面。
關鍵詞：改革開放四十年；侵權(quán)法；民法典
作者：程嘯（清華大學法學院）
專論與爭鳴
法教義學觀念的源流
內(nèi)容提要：從歷史上看，教義學觀念首先起源于古希臘醫(yī)學，隨后古希臘哲學和古羅馬的“規(guī)則法學”繼受了相關觀點并予以創(chuàng)新。法教義學經(jīng)中世紀注釋法學與人文主義法學奠定雛形，并由理性自然法學說提供方法論基礎。源流時期的法教義學觀念保持了大體一致：在基本觀念上，法教義被認為是用以表述法律的一般性規(guī)則或命題，具有權(quán)威性；在方法論上，法教義學被認為是公理演繹方法（幾何學方法）構(gòu)造出的概念-命題體系。這使得作為知識形態(tài)之法教義學有別于研究型思維、決疑術(shù)和論題學。澄清這一源流可以為當下的法教義學研究提供更為扎實的“歷史的向度”。
關鍵詞：教義；法教義學；權(quán)威；一般性規(guī)則；公理體系
作者：雷磊（中國政法大學）
正當程序：濫用程序權(quán)的判斷標準
內(nèi)容提要：在缺乏有關程序的法律依據(jù)時，行政機關對程序擁有裁量權(quán)。行政機關對程序的裁量違反正當程序原則的，構(gòu)成濫用職權(quán)。正當程序原則的合法地位源自《行政訴訟法》所規(guī)定的行政行為不得濫用職權(quán)。法院審查行政行為是否存在濫用職權(quán)的判斷標準之一，是正當程序原則。上述規(guī)則的確立，經(jīng)歷了學說借鑒、政策回應、司法實踐和法律確認的發(fā)展過程。
關鍵詞：行政裁量權(quán)；正當程序；濫用職權(quán)
作者：許春暉（上海交通大學法學院）
專利行政部門在開放許可制度中應有的職能
內(nèi)容提要：專利開放許可制度在國外已實施百年，專利行政部門的服務職能有逐步強化的趨勢。借鑒國外經(jīng)驗并結(jié)合我國具體情況看，我國應堅持專利許可制度的自愿性，專利行政部門的職能宜以服務為主，并可在適當范圍內(nèi)就爭議進行裁決。專利法修改方案中應規(guī)定開放許可合同必須備案，強化專利行政部門的登記職能；限定專利行政部門的裁決內(nèi)容并明確其裁決程序；要求專利行政部門發(fā)布《專利開放許可指南》，豐富和細化其服務內(nèi)容。
關鍵詞：專利開放許可；專利實施；專利行政部門職能；專利法審議稿
作者：羅莉（中國人民大學法學院）
競爭行為正當性評價中的商業(yè)慣例因素
內(nèi)容提要：近年來的司法實踐表現(xiàn)出越來越強調(diào)商業(yè)慣例的趨勢。部分案件中出現(xiàn)了將廣泛實踐直接等同為商業(yè)慣例，并據(jù)此肯定競爭行為正當性的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象值得警惕。誠然，商業(yè)慣例是在特定背景下形成的自發(fā)秩序和相對便利的信息中介，因此能為法院進行正當性評價提供線索。但法院應當認識到商業(yè)慣例提供的線索存在巨大的局限性，只能被視為輔助工具，而非決定性標準。法院有必要對系爭行為的市場效果展開經(jīng)濟分析，據(jù)以完成正當性評價。
關鍵詞：反不正當競爭法；一般條款；商業(yè)慣例；自發(fā)秩序；信息中介
作者：蔣舸（清華大學法學院）
雙層SPV資產(chǎn)證券化的法律邏輯與風險規(guī)制
內(nèi)容提要：獨具中國特色的雙層SPV資產(chǎn)證券化，通過構(gòu)造信托受益權(quán)作為合規(guī)基礎資產(chǎn)幫助企業(yè)融資，是金融中介推動下形成的，復合商業(yè)理性與法律動因的金融創(chuàng)新。該模式的實質(zhì)是回歸企業(yè)主體信用的擔保融資，但其可能存在被濫用于幫助企業(yè)加杠桿融資及監(jiān)管套利，危及金融安全的風險，以及因信息披露和責任約束不到位，難以有效保護投資者的風險。有必要在肯定雙層SPV資產(chǎn)證券化商業(yè)價值的基礎上將其納入企業(yè)資產(chǎn)證券化框架監(jiān)管，予以貫徹必要原則和穿透原則，提升信息披露透明度并建立有效的約束規(guī)則，回應這一復雜法律構(gòu)造的風險傳導機制，助力其健康發(fā)展。
關鍵詞：雙層SPV;資產(chǎn)證券化；商業(yè)理性；必要原則；穿透原則；風險規(guī)制
作者：洪艷蓉（北京大學法學院）
公序良俗原則在侵權(quán)法上的展開
內(nèi)容提要：公序良俗原則作為民法的基本原則，在侵權(quán)責任的承擔中具有一定的體系效力。公序良俗原則蘊含的利益衡量機制，可以解決侵權(quán)責任保護客體的正當性問題，也對責任承擔構(gòu)成實質(zhì)影響。尤其在人格權(quán)獨立成編的體系之下，公序良俗原則在侵權(quán)法上的展開不僅可以有效銜接人格權(quán)編和侵權(quán)責任編，而且也合理限制人格權(quán)保護領域的公共利益優(yōu)先原則，從而加強對人格權(quán)的保護。同時，在侵害具有人身意義特定物品的精神損害賠償中，以違反公序良俗原則作為責任構(gòu)成要件，可以合理限制精神損害賠償?shù)倪m用范圍。明確公序良俗原則在侵權(quán)法上的展開問題，在《民法典》編撰中具有重大的理論和實踐意義。
關鍵詞：公序良俗原則；侵權(quán)責任；利益衡量；人格權(quán)；精神損害賠償
作者：王道發(fā)（中央財經(jīng)大學）
論遺傳資源的財產(chǎn)屬性和權(quán)利構(gòu)造
內(nèi)容提要：遺傳資源具有稀缺性和有用性，滿足了財產(chǎn)成立的基本條件。由于遺傳資源與傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的客體不同，遺傳資源作為一種新型價值尚不能被已有類型化財產(chǎn)所囊括，它是一種新型財產(chǎn)。不過，遺傳資源的財產(chǎn)價值并不能直接型塑其財產(chǎn)權(quán)利。遺傳資源財產(chǎn)價值轉(zhuǎn)化為權(quán)利是基于公共政策選擇的結(jié)果。遺傳資源的利用并不受制于物質(zhì)材料，只能借助法律的強制性規(guī)定以及授予獨占性權(quán)利才能實現(xiàn)其財產(chǎn)價值。根據(jù)權(quán)利束原理，這種支配權(quán)不是單一的一項權(quán)利，而是多項子權(quán)利的組合，每項子權(quán)利就是針對客體特定使用方式而形成的特定利益，這些子權(quán)利之間相互獨立、內(nèi)容各異，但同時又概括統(tǒng)一在一個權(quán)利名義之下，成為一個有序的集合體。
關鍵詞：新型財產(chǎn)；惠益分配；權(quán)利束；權(quán)利構(gòu)造
作者：何平（中南民族大學民族法制研究中心）
熱點透視
縣轄市問題的憲法評價與政區(qū)優(yōu)化
內(nèi)容提要：在城鎮(zhèn)化進程中，出現(xiàn)了建立縣轄市或者鎮(zhèn)級市的制度設想和某些實踐，但其可行性受到質(zhì)疑。從《憲法》的規(guī)范體系上看，如果按照政區(qū)間的管轄關系，縣轄市或者鎮(zhèn)級市難以獲得成立依據(jù)。但是，《憲法》中的“市”和“鎮(zhèn)”可以從城市功能的層面予以理解，由此，二者的制度鴻溝并非不可跨域�？h轄市是基于城市化程度而給予某些地區(qū)以特定經(jīng)濟社會管理權(quán)限的政區(qū)載體，實質(zhì)上是具有城市功能的小微型城市，是設在縣以下政區(qū)層級上的市�？h轄市有助于解決地方經(jīng)濟社會發(fā)展需要與制度供給的不平衡問題，能夠完善城市類型，發(fā)揮城市公共生活的民主訓練功能。以縣轄市為切入點，我國的行政區(qū)劃體系存在進一步調(diào)整和優(yōu)化的必要和空間。未來，我國省以下政區(qū)的優(yōu)化方向應當是簡化層次、融合城鄉(xiāng)、促進聯(lián)動，形成三級區(qū)劃體系。
關鍵詞：新型城鎮(zhèn)化；縣轄市；鎮(zhèn)級市；行政區(qū)劃；行政組織法
作者：于文豪（中央財經(jīng)大學法學院）
“21世紀海上絲綢之路”框架下，能源通道安全保障法律機制探究
內(nèi)容提要：在同“一帶一路”沿線國家的能源合作中，能源運輸通道安全是一個非常關鍵的問題。本文通過分析和梳理能源運輸通道法律機制的現(xiàn)狀，檢討相關國際公約效力局限、協(xié)調(diào)機制不足、專門法律制度缺位等弊端，結(jié)合“一帶一路”愿景實現(xiàn)對能源運輸通道法律機制的需求，提出了“21世紀海上絲綢之路”框架下能源運輸通道安全保障法律機制完善路徑：制定“一帶一路”能源運輸專門性公約，對能源運輸起指導統(tǒng)領作用；完善沿線國家多邊合作協(xié)議，為能源運輸提供可廣泛接受的合作模板；解決能源運輸環(huán)保問題，防止、控制對沿線國家的環(huán)境污染；構(gòu)建專門協(xié)調(diào)機制，協(xié)調(diào)沿線國家能源通道管轄權(quán)；建立完善爭端預防和解決機制，通過政治、外交、法律途徑預防和解決爭議糾紛。
關鍵詞：一帶一路；能源通道；運輸安全；法律機制
作者：翟語嘉（中國政法大學國際法學院）
立法研究
國際私法的邏輯體系與立法定位
內(nèi)容提要：國際私法邏輯框架體系的形成與發(fā)展，產(chǎn)生于涉外民事關系日益發(fā)展而引起的對相關立法管轄權(quán)問題的考察探究，以及對國際法律沖突予以協(xié)調(diào)解決的需求之中。長期以來國際私法學說研究和相關立法和司法實踐以法律適用問題為核心，以探求法律選擇過程邏輯推理的合理性，并實現(xiàn)跨國爭議案件場所化分析的沖突公平與實質(zhì)公平為基本命題。然從更深層次分析起來，國際私法所擔負的協(xié)調(diào)功能與方法論價值目標的實現(xiàn)，以場所化分析邏輯基點之管轄權(quán)的確定為切入點，融合跨國民商事爭議解決中的相關沖突規(guī)則和程序性事項，以在場所化分析的過程中，實現(xiàn)跨國爭議案件與特定法域及相關法律規(guī)則的有機結(jié)合，最終達致爭議解決結(jié)果的確定性和既判力效果。由此為確保國際私法邏輯框架體系的完整性，制定融管轄權(quán)、法律適用以及送達與判決的承認與執(zhí)行等程序性事項為一體的國際私法典，是構(gòu)建當代社會合理法律體系的最佳選擇。
關鍵詞：邏輯體系；場所化；立法管轄權(quán)；裁判管轄權(quán)；價值目標
作者：孫尚鴻（西北政法大學國際法學院）
治理視域下上市公司股利分配法律制度研究
內(nèi)容提要：在公司治理的分析框架下，股利分配政策凸顯出不同股權(quán)結(jié)構(gòu)中委托代理問題的治理效應，又揭示出一國股東權(quán)利保護和市場發(fā)達程度。在公司治理外部環(huán)境成熟的國家，股利分配法律制度以公司自治模式為主，而在證券市場不發(fā)達的國家，強制分紅制度是強化小股東保護的法定機制。我國有別于這兩種模式，采取了“半強制分紅制度”的權(quán)宜之策，但實際適用效果偏離了立法者的預期效用。這既無法解決問題根源，反而給不該分紅的公司造成效率損失。由于市場制度安排上的內(nèi)在缺陷、股權(quán)結(jié)構(gòu)的復雜性以及法律保護制度的不完善，我國證券市場上市公司股利政策蘊含著深層次的運行規(guī)律和機理，應當從改進股利分配的信息披露法律制度、引入機構(gòu)投資者盡責管理義務和完善事后的股利分配司法保障制度，構(gòu)建效率性上市公司股利分配法律制度。
關鍵詞：公司治理；股利分配政策；股利分配請求權(quán)救濟
作者：龔博（中南大學法學院）
生態(tài)文明法治
我國環(huán)境民事公益訴訟舉證責任分配的反思與重構(gòu)
內(nèi)容提要：我國環(huán)境民事公益訴訟發(fā)展迅速，但立法滯后，目前法律依據(jù)較少，主要依據(jù)司法解釋運行。關于舉證責任分配的問題，各司法解釋存在與上位法不盡一致、條文相互沖突、過于簡單化的問題。環(huán)境民事公益訴訟不應再適用舉證責任倒置，需專門立法明確環(huán)境民事公益訴訟適用范圍及舉證責任，海洋自然資源與生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛案件舉證責任倒置范圍需適當限縮。
關鍵詞：環(huán)境民事公益訴訟；舉證責任；環(huán)境污染；生態(tài)破壞
作者：王秀衛(wèi)（海南大學法學院、海南大學生態(tài)文明法治研究中心）
實務評析
公民就業(yè)權(quán)視域下勞動者前科報告義務的體系解釋
內(nèi)容提要：根據(jù)《憲法》第42條規(guī)定的公民就業(yè)權(quán)，國家應創(chuàng)造就業(yè)條件幫助具有犯罪記錄者實現(xiàn)社會融入，因此對《刑法》第100條勞動者前科報告義務條款進行體系解釋的結(jié)論為，公民求職時不應具有普遍性的前科報告義務。結(jié)合勞動合同法的如實說明義務理解前科報告的范圍，其應僅包括與錄用條件、工作內(nèi)容直接相關的罪行；同時外國勞動者也無需報告僅相當于我國違法行為的違警罪等或僅受保安處分的記錄。而且《刑法》第100條屬于管理性強行規(guī)范，勞動者隱瞞前科導致其不符合錄用條件或者不勝任相關崗位時才能認定勞動合同無效。
關鍵詞：勞動刑法；合憲性解釋；就業(yè)權(quán)；刑民交錯；前科報告義務
作者：葉小琴（武漢大學法學院）
執(zhí)行難的民刑交叉治理路徑反思
內(nèi)容提要：作為執(zhí)行難的刑事治理路徑，拒執(zhí)罪承載著民刑程序價值抉擇之重，全面破解執(zhí)行難的司法改革恰合執(zhí)行退出的終本結(jié)案模式，急劇壓縮拒執(zhí)罪適用空間。改革由此拓寬拒執(zhí)罪追訴方式，卻未反思終本適用阻礙拒執(zhí)罪程序根由及方式改變的消極影響。本文基于執(zhí)行難的民刑交叉程序治理難題，以案釋法，從管轄利益、訴訟價值和證明責任視角，闡釋程序治理癥結(jié)及根由，借鑒域外國家在拒執(zhí)罪和執(zhí)行退出機制關系立法的有益經(jīng)驗，并提出相應制度性建構(gòu)設想。
關鍵詞：終本；拒執(zhí)罪；管轄利益；司法價值；證明責任
作者：李聲高（中南財經(jīng)政法大學法治發(fā)展與司法改革研究中心、中南財經(jīng)政法大學法學院）