l 評論·專論·爭鳴
“能動(dòng)司法”之正確理解與科學(xué)踐行——以民事司法為視角的解析………………………………………趙 鋼
內(nèi)容提要：“能動(dòng)司法”的實(shí)踐發(fā)端于美國的司法審查制度，其本意在于法院應(yīng)積極主動(dòng)且不拘泥于成規(guī)地為社會(huì)不公提供司法救濟(jì)。在我國，對“能動(dòng)司法”不僅在理論上存在誤讀，在實(shí)務(wù)操作中更是被明顯異化。如果概要地將“能動(dòng)司法”理解為法院依職權(quán)運(yùn)作，則在我國現(xiàn)行的民事訴訟規(guī)則層面，不僅在部分訴訟行為的實(shí)施上而且在有關(guān)訴訟程序的啟動(dòng)上都已明確體現(xiàn)了“能動(dòng)司法”之本旨。在我國當(dāng)前的民事司法實(shí)踐中，訴前調(diào)解之盛行、“社區(qū)法官”之派駐、巡回審判之復(fù)興等均非真正意義上的“能動(dòng)司法”，而是從根本上違背民事司法權(quán)運(yùn)作規(guī)律以及我國現(xiàn)行民訴法相關(guān)規(guī)定的短視操作，故應(yīng)予以摒棄。在中國當(dāng)下的法治語境中，“能動(dòng)司法”的前提必須是“依法司法”，其本質(zhì)要求則應(yīng)是“積極司法”。
主題詞：民事司法 能動(dòng)司法 訴前調(diào)解 社區(qū)法官 巡回審判 依法司法 積極司法?
化解社會(huì)矛盾的法律機(jī)制創(chuàng)新……………………………………………………………………………………汪習(xí)根
內(nèi)容提要：社會(huì)轉(zhuǎn)型致使中國正處在社會(huì)矛盾的凸顯期，如欲標(biāo)本兼治，就應(yīng)當(dāng)站在法哲學(xué)的高度，辯證施治：在情理法動(dòng)態(tài)平衡中完善釋法說理機(jī)制；以法律功能二元論為導(dǎo)引創(chuàng)設(shè)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)評估法律體系；依司法權(quán)特質(zhì)區(qū)隔司法調(diào)解與非司法調(diào)解以優(yōu)化法律判斷路徑；在“三位一體”新程序理念下重塑法律協(xié)作關(guān)系模式；奉執(zhí)法之互動(dòng)與人本理念強(qiáng)化民意表達(dá)釋放機(jī)制。
主題詞：社會(huì)矛盾 法律機(jī)制 法制創(chuàng)新?
憲法中住宅概念之研究……………………………………………………………………………………………廖 丹
內(nèi)容提要：住宅是公民賴以生存的場所，各國憲法都將住宅權(quán)作為基本的人權(quán)加以保護(hù)，但是當(dāng)前憲法學(xué)理論對此研究的并不多。憲法中的住宅問題具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性，因而對于住宅概念需要從多角度來審視。憲法上的住宅以通識(shí)上的住宅為基礎(chǔ)，根據(jù)權(quán)利的目的和性質(zhì)，分為作為財(cái)產(chǎn)的住宅、作為隱私的住宅，作為社會(huì)保障的住宅三個(gè)層面上的概念。
主題詞：憲法 住宅 概念 隱私 財(cái)產(chǎn) 社會(huì)保障
論基本權(quán)利之國家義務(wù)：理論基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)形式與中國實(shí)踐……………………………………………………杜承銘
內(nèi)容提要：基本權(quán)利的國家義務(wù)有其憲法哲學(xué)基礎(chǔ)，是權(quán)利需要決定了國家義務(wù)，作為客觀規(guī)范或客觀價(jià)值秩序的基本權(quán)利理論為憲法權(quán)利國家義務(wù)的存在提供了憲法哲學(xué)基礎(chǔ)。與不同的基本權(quán)利類型結(jié)構(gòu)對應(yīng)的國家義務(wù)結(jié)構(gòu)類型包括基本權(quán)利的國家尊重義務(wù)、保護(hù)義務(wù)和實(shí)現(xiàn)義務(wù)，不同的國家義務(wù)主體對不同的國家義務(wù)履行的重點(diǎn)與方式是不同的。我國憲法建立了初步的國家義務(wù)憲法規(guī)范，但是對這些國家義務(wù)性規(guī)范缺乏足夠的重視與研究，致使沒有建立起我國基本權(quán)利的國家義務(wù)理論，從而使基本權(quán)利的保障存在許多問題。
主題詞：基本權(quán)利 國家義務(wù) 結(jié)構(gòu)體系
主客觀相統(tǒng)一原則與刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性研究……………………………………………………聶立澤 苑民麗
內(nèi)容提要：主客觀相統(tǒng)一原則作為刑法中的一項(xiàng)基本原則，對定罪與量刑均有重要的制約作用。在其發(fā)揮作用的過程中，證明標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)關(guān)鍵之點(diǎn)并發(fā)揮著橋梁作用。就動(dòng)態(tài)的定罪量刑過程來看，從立案、起訴到審判的過程展現(xiàn)了證明標(biāo)準(zhǔn)逐步清晰與升高的縱向?qū)哟涡裕瑥妮p罪、重罪到死罪案件的審判實(shí)踐中又顯示出證明標(biāo)準(zhǔn)的逐步嚴(yán)格與審慎的橫向?qū)哟涡浴ＵJ(rèn)識(shí)了主客觀相統(tǒng)一原則與證明標(biāo)準(zhǔn)的動(dòng)態(tài)辯證統(tǒng)一關(guān)系，對指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)正確地把握法律真實(shí)與客觀真實(shí)的關(guān)系進(jìn)而科學(xué)地定罪量刑是大有裨益的。
主題詞：主客觀相統(tǒng)一原則 證明標(biāo)準(zhǔn) 法律真實(shí) 客觀真實(shí) 層次性
自由主義權(quán)利哲學(xué)困境下的網(wǎng)游烏托邦…………………………………………………………………………李 蕾
內(nèi)容提要：網(wǎng)絡(luò)游戲是傳統(tǒng)游戲發(fā)展的高級(jí)階段，是技術(shù)烏托邦的產(chǎn)物。網(wǎng)絡(luò)游戲的烏托邦與現(xiàn)實(shí)世界資本的逐利本性的矛盾不僅對傳統(tǒng)道德及價(jià)值理想提出了挑戰(zhàn)，而且直接沖擊著傳統(tǒng)的法律秩序。網(wǎng)絡(luò)游戲既對傳統(tǒng)法律價(jià)值構(gòu)成挑戰(zhàn)，又解構(gòu)傳統(tǒng)法律理論和制度，需要在法律父愛主義的啟示之下予以規(guī)制。
主題詞：網(wǎng)絡(luò)游戲 烏托邦 法律父愛主義
檢察機(jī)關(guān)行使行政公訴權(quán)的正當(dāng)性闡釋………………………………………………………………劉 擁 劉潤發(fā)
內(nèi)容提要：檢察機(jī)關(guān)行使行政公訴權(quán)是當(dāng)今世界主要行政法治國家的普遍做法。由于歷史等原因，行政公訴權(quán)在我國尚未能上升到立法層面，但并不能因此而否定我國檢察機(jī)關(guān)行使行政公訴權(quán)的正當(dāng)性。正是由于行政公訴權(quán)在我國具有法律監(jiān)督權(quán)和訴權(quán)的雙重特點(diǎn)，檢察機(jī)關(guān)行使行政公訴權(quán)才具有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。不僅如此，我國檢察機(jī)關(guān)還有行使行政公訴權(quán)的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)依據(jù)。
主題詞：行政公訴權(quán) 法律監(jiān)督 訴權(quán)理論 歷史傳統(tǒng) 現(xiàn)實(shí)依據(jù)?
l 國際法論壇
WTO法中的“沖突規(guī)則”——一個(gè)相對封閉的WTO爭端解決法律適用系統(tǒng)的形成…………………………許楚敬
內(nèi)容提要：沖突規(guī)則的作用在于決定哪些國際法規(guī)范應(yīng)優(yōu)先適用。但是，《WTO協(xié)定》本身沒有包含處理WTO法與其他國際法之間關(guān)系的一般沖突條款，但又不能機(jī)械地適用《維也納條約法公約》第30條，且難以有國際公法的沖突規(guī)則適用的空間。DSU第3.2和19.2條根本不構(gòu)成一條沖突規(guī)則，而是作為對WTO涵蓋協(xié)定的過于寬泛的解釋的一種制約或限制。處理WTO法與其他國際法之間關(guān)系的沖突規(guī)則隱含在DSU第7.1、7.2、11和19.1條的規(guī)定之中。從上述沖突規(guī)則可推斷，WTO形成一個(gè)相對封閉的爭端解決法律適用系統(tǒng)，從而排除了實(shí)體的其他國際法規(guī)則的適用。
主題詞：《WTO協(xié)定》 沖突規(guī)則 其他國際法
《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條評析——我國國際私法對消費(fèi)者之保護(hù)……………………………于 穎
內(nèi)容提要：新通過的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條是我國首個(gè)關(guān)于消費(fèi)者合同法律適用的規(guī)定，本文專門針對該條進(jìn)行評析，認(rèn)為該條款在我國國際私法保護(hù)消費(fèi)者方面邁出了歷史性的一步，但同時(shí)存在諸多不盡人意之處，通過對國際私法保護(hù)消費(fèi)者的理論基礎(chǔ)及適用方法進(jìn)行分析，探尋第42條缺陷產(chǎn)生之原因，進(jìn)而提出對該條款的改進(jìn)意見。
主題詞：消費(fèi)者保護(hù) 保護(hù)性沖突規(guī)范 消費(fèi)者經(jīng)常居所地
德國政府采購法促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展規(guī)則之嬗變與啟示…………………………………………………………肖 軍
內(nèi)容提要：各國政府采購法普遍含有促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的規(guī)定。我國《政府采購法》僅原則性地規(guī)定政府采購應(yīng)有助于促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展，尚需細(xì)化，同時(shí)還須考慮未來加入《政府采購協(xié)定》承擔(dān)相關(guān)條約義務(wù)的要求。德國政府采購法明確地將拆分招標(biāo)作為促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的具體措施，并以規(guī)則-例外要求保障其有效實(shí)施。其有關(guān)規(guī)則的嬗變表明，拆分招標(biāo)不會(huì)違反非歧視等《政府采購協(xié)定》規(guī)則。德國政府采購法促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的規(guī)則值得我國借鑒。
主題詞：德國政府采購法 《政府采購協(xié)定》 促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展 拆分招標(biāo)
l 民商法園地
侵權(quán)行為違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)………………………………………………………………………………………李承亮
內(nèi)容提要：根據(jù)“不得損害他人”的自然法原則，將致他人損害的行為原則上認(rèn)定為違法行為，這種違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)過于寬松；根據(jù)“法律未禁止即為許可”的自由觀念，將致他人損害的行為原則上認(rèn)定為合法行為，這種違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)又過于嚴(yán)格。法律應(yīng)當(dāng)區(qū)分權(quán)利與權(quán)利以外的利益，對于侵害權(quán)利的行為，尤其是侵害絕對權(quán)的行為，“損害即違法”；而對于侵害權(quán)利以外的利益的行為，“法律未禁止即為許可”。二元的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)能夠平衡保障權(quán)益和保護(hù)自由這兩大價(jià)值目標(biāo)。
主題詞：自然法 制定法 善良風(fēng)俗 絕對權(quán) 民事權(quán)益
美國新自由主義金融監(jiān)管路徑失敗的背后——以美國證券監(jiān)管失利的法律與政治成因分析為視角………羅培新
內(nèi)容提要：2010年7月21日，被稱為美國“大蕭條”以來最嚴(yán)厲的金融改革法案——《多德-弗蘭克華爾街改革和個(gè)人消費(fèi)者保護(hù)法案》，經(jīng)奧巴馬總統(tǒng)簽署后正式生效。它標(biāo)志著美國從此開啟了與新自由主義分道揚(yáng)鑣的金融監(jiān)管路徑。美國大幅收緊監(jiān)管尺度，其原因可以從SEC監(jiān)管證券市場失利中尋找到部分影子。汲取SEC監(jiān)管失敗的教訓(xùn)，我國亟需走出證券監(jiān)管的唯“美”主義迷思，信守監(jiān)管的基礎(chǔ)價(jià)值；完善“冷凍期”規(guī)則以降低裙帶關(guān)系對監(jiān)管績效的侵蝕，合理配置懲戒及監(jiān)管資源以緩解執(zhí)法捉襟見肘之不利態(tài)勢。
主題詞：監(jiān)管失敗 反監(jiān)管迷思 規(guī)避風(fēng)險(xiǎn) 權(quán)術(shù)之爭 旋轉(zhuǎn)門效應(yīng) “冷凍期”規(guī)則
可持續(xù)發(fā)展與環(huán)境法治
我國當(dāng)代水法治的歷史變遷和發(fā)展趨勢…………………………………………………………………………張炳淳
內(nèi)容提要：在我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)高速發(fā)展態(tài)勢下，水資源的稀缺已經(jīng)成為制約經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的桎梏。在此背景下，水資源的法律保護(hù)成為我國法治建設(shè)的重點(diǎn)之一。本文以我國當(dāng)代水法治的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，分析了當(dāng)代水法治建設(shè)的發(fā)展變遷史，并在此基礎(chǔ)上分析了我國當(dāng)代水法治的八大發(fā)展趨勢。
主題詞：水法治 歷史變遷 發(fā)展趨勢
論環(huán)保機(jī)關(guān)提起環(huán)境民事公益訴訟的正當(dāng)性——以環(huán)境權(quán)理論為基礎(chǔ)的證立………………………………楊朝霞
內(nèi)容提要：環(huán)保機(jī)關(guān)依法履行了環(huán)境監(jiān)管職責(zé)，仍不能有效保護(hù)環(huán)境的，可作為原告，提起旨在維護(hù)公共性環(huán)境公益的環(huán)境民事公益訴訟。具體而言，環(huán)境權(quán)、訴訟信托和自然資源國家所有權(quán)的理論為環(huán)保機(jī)關(guān)提起環(huán)境民事公益訴訟奠定了理論上的正當(dāng)性基礎(chǔ)。環(huán)境權(quán)是環(huán)境公益訴訟最核心的權(quán)利基礎(chǔ)，為了更理性、更科學(xué)地對其進(jìn)行理論研究和制度設(shè)計(jì)，今后務(wù)必高度重視對環(huán)境權(quán)的研究。
主題詞：環(huán)保機(jī)關(guān) 環(huán)境民事公益訴訟 環(huán)境權(quán) 原告 正當(dāng)性
l 立法研究
激情犯情節(jié)法定化的立法思考…………………………………………………………………………胡學(xué)相 許承余
內(nèi)容提要：激情犯情節(jié)法定化問題目前正成為我國刑法學(xué)界討論的熱點(diǎn)問題之一。在刑事立法過程中，我們需要借鑒國外激情犯的立法經(jīng)驗(yàn)，確定對激情犯的處罰原則和立法模式。從刑法學(xué)、犯罪學(xué)和心理學(xué)角度考慮，對激情犯應(yīng)當(dāng)從寬處罰。在立法模式方面，在立足我國現(xiàn)行刑法典結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，可以借鑒大陸法系國家對激情犯的規(guī)定，采用總則式的立法模式。在激情犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面，應(yīng)當(dāng)從刺激的范圍因素、刺激的程度因素、實(shí)施犯罪的時(shí)間因素、犯罪的對象因素等方面進(jìn)行考慮。在此基礎(chǔ)上，針對我國刑法典的具體情況提出適合我國國情的立法建議。
主題詞：激情犯 從寬處罰 立法思考
非法人體試驗(yàn)與我國刑法的應(yīng)對…………………………………………………………………………………侯艷芳
內(nèi)容提要：懲治非法人體試驗(yàn)的國際共識(shí)、我國非法人體試驗(yàn)的治理現(xiàn)狀、非法人體試驗(yàn)對人生命健康的嚴(yán)重侵害、醫(yī)療領(lǐng)域新藥品研發(fā)中投機(jī)行為的懲治需要和跨國人體試驗(yàn)行為的入侵是非法人體試驗(yàn)行為入罪的依據(jù)。我國當(dāng)前非法人體試驗(yàn)之刑法應(yīng)對采取的“參照規(guī)制模式”，難以有效懲處非法人體試驗(yàn)行為，有必要采取“單獨(dú)規(guī)制模式”，設(shè)立非法人體試驗(yàn)罪。我國刑法應(yīng)從非法人體試驗(yàn)罪多樣化的危害行為、醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)及其鑒定、犯罪形態(tài)、疫學(xué)上因果關(guān)系以及違法性的判斷方面為重點(diǎn)具體展開非法人體試驗(yàn)罪的設(shè)置。
主題詞：非法人體試驗(yàn)罪 入罪的依據(jù) 單獨(dú)規(guī)制模式 被害人同意
我國仲裁協(xié)議效力異議規(guī)則的修改與完善………………………………………………………………………馬占軍
內(nèi)容提要：我國《仲裁法》對仲裁協(xié)議效力異議問題的立法缺陷主要是：將仲裁機(jī)構(gòu)作為仲裁協(xié)議效力異議的決定機(jī)構(gòu)；將仲裁協(xié)議效力異議期限界定為“首次開庭前”；對仲裁協(xié)議效力異議的放棄、法院管轄、審判組織形式以及程序要求等問題的規(guī)定不明確。解決我國《仲裁法》上述立法缺陷的最有效作法是對《仲裁法》進(jìn)行修改和完善，即：由法院和仲裁庭并存決定仲裁協(xié)議效力之異議；將仲裁協(xié)議效力異議期限提前至“答辯期屆滿前”；明確當(dāng)事人默示接受仲裁管轄的原則；規(guī)定由仲裁機(jī)構(gòu)所在地中級(jí)法院以合議庭的形式開庭審理仲裁協(xié)議效力異議案件。
主題詞：仲裁協(xié)議效力 決定機(jī)構(gòu) 異議期限 異議放棄 法院管轄 庭審形式
l 司法實(shí)務(wù)
試論檢委會(huì)決定書的公開化——以基層人民檢察院為視角…………………………………………左德起 鄭 慧
內(nèi)容提要：為增強(qiáng)執(zhí)法透明度，保證檢察權(quán)在公開透明的環(huán)境下進(jìn)行，檢委會(huì)決定書的公開成為檢察機(jī)關(guān)面臨的不可回避的問題。檢察權(quán)作為處理社會(huì)矛盾之法律平衡，檢察公開是其必然要求。檢委會(huì)決定書的公開化因關(guān)系到當(dāng)事人的實(shí)體性權(quán)利，是保證實(shí)體公正得以實(shí)現(xiàn)的有力武器，也是檢察權(quán)公正行使的必然要求。同時(shí)，在程序方面，檢委會(huì)決定書的公開既是程序公開原則的要求，也是保障公民知情權(quán)、對檢委會(huì)工作予以事后監(jiān)督的要求。本文正是以基層人民檢察院為視角，通過對檢委會(huì)決定書公開化的探討，最終提出了公開的具體途徑。
主題詞：檢委會(huì) 檢委會(huì)決定書 公開化
運(yùn)輸毒品認(rèn)定中的疑難問題再研究………………………………………………………………………………何榮功
內(nèi)容提要：在二人以上共同以“體內(nèi)藏毒”方式運(yùn)輸毒品成立運(yùn)輸毒品罪的場合，行為人不構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的共同實(shí)行犯，毒品數(shù)量應(yīng)分別計(jì)算。吸毒人員在運(yùn)輸毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明是為了走私、販賣毒品的，行為的性質(zhì)要具體分析。對于運(yùn)輸毒品罪本質(zhì)的界定，需要綜合考慮運(yùn)輸行為的物理意義和規(guī)范意義，只有毒品空間的位移具有實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)商品流通的意義時(shí)，才能認(rèn)定為成立運(yùn)輸毒品罪。
主題詞：運(yùn)輸毒品 共同犯罪 運(yùn)輸毒品罪 非法持有毒品罪
l 法史園地
地方秩序中央化：北宋川峽地區(qū)的法制演變及其教訓(xùn)…………………………………………………………黎 樺
內(nèi)容提要：北宋法制從一開始就貫徹了中央集權(quán)的原則，從地方社會(huì)角度看，表現(xiàn)為地方秩序的中央化，其積極結(jié)果是實(shí)現(xiàn)了政治和法制的統(tǒng)一，其消極結(jié)果是立法上的繁瑣和執(zhí)法上的低效以及地方社會(huì)在發(fā)展上受到抑制。這一點(diǎn)在當(dāng)時(shí)的川峽地區(qū)表現(xiàn)得尤為突出。問題的關(guān)鍵在于合理劃分中央與地方的權(quán)力，為地方社會(huì)發(fā)展提供適當(dāng)空間，也把中央法制從細(xì)碎的地方事務(wù)中解脫出來。這個(gè)問題在傳統(tǒng)社會(huì)內(nèi)部幾乎是無解的，卻是現(xiàn)代公民社會(huì)和民主法制的內(nèi)在要求。
主題詞：地方秩序 中央集權(quán) 分權(quán) 法制
傳統(tǒng)宗法文化與近代中國立憲……………………………………………………………………………………楊志民
內(nèi)容提要：中國傳統(tǒng)文化的特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)宗法倫理，屬于宗法文化。因此在宗法文化的基礎(chǔ)上構(gòu)建起來的社會(huì)秩序只能是宗法秩序。這與西方的憲政文化與憲法秩序具有質(zhì)的差異。正是這種差異性，導(dǎo)致西方憲法在近代傳入我國后被重構(gòu)，從而致使近代中國的憲政運(yùn)動(dòng)走向失敗。由于近現(xiàn)代中國的社會(huì)秩序仍然是宗法秩序，而非憲法秩序，因此近代中國的憲法和法律必將缺乏自由精神，公民的權(quán)利和自由無法得到有效保障。既然傳統(tǒng)的宗法文化阻滯了近代中國的憲政運(yùn)動(dòng)，并導(dǎo)致其走向失敗，這就啟示我們在今后的憲政建設(shè)中，必須摒棄宗法文化，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)文化的轉(zhuǎn)型，并培育憲法得以生成的文化基礎(chǔ)，即憲政文化。
主題詞：憲法文化 宗法秩序 近代中國 憲法 憲政