《法學(xué)評論》2010年第1期目錄、摘要：
我國現(xiàn)行憲法中“節(jié)”的設(shè)置研究 鄧聯(lián)繁（3）
摘 要:在憲法理論和憲法文本中,“節(jié)”是文字符號,是結(jié)構(gòu)單位,在憲法形式結(jié)構(gòu)、憲法體例形式中處于基礎(chǔ)地位。我國現(xiàn)行憲法在產(chǎn)生過程中曾嘗試在“節(jié)”的設(shè)置方面作全面突破,但受制于特定歷史時期主客觀條件的影響,最終基本上沿襲了1954年憲法的體例,只在個別地方有所發(fā)展。時過境遷,現(xiàn)行憲法所處的環(huán)境已有了很大改變,進(jìn)一步完善現(xiàn)行憲法中“節(jié)”的設(shè)置受到了更多的關(guān)注。從學(xué)理上講,拆分第三章第五節(jié)“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府”、第三章第七節(jié)“人民法院和人民檢察院”,以及分節(jié)規(guī)定第一章“總綱”、第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”,都具有必要性與可能性,日后修憲時宜作考慮。
基本權(quán)利與私法權(quán)利的界限 劉志剛（10）
摘 要：作為法學(xué)范疇,權(quán)利概念是在近代社會才出現(xiàn)的,它和立憲主義政治哲學(xué)的產(chǎn)生實質(zhì)上是關(guān)聯(lián)在一起的。從權(quán)利概念產(chǎn)生的路徑來看,認(rèn)為私法權(quán)利先于基本權(quán)利而產(chǎn)生是對權(quán)利的誤解。從權(quán)利產(chǎn)生的根據(jù)來看,基本權(quán)利是私法權(quán)利的依據(jù)和本源。就基本權(quán)利與包括私法權(quán)利在內(nèi)的法律權(quán)利之間的關(guān)系而言,前者是后者發(fā)端的基礎(chǔ),后者是前者的內(nèi)容表現(xiàn)�；緳�(quán)利與相關(guān)法律權(quán)利之間在邏輯上的關(guān)聯(lián)性不能否認(rèn)法律權(quán)利的獨立性。法律權(quán)利較之于作為其根源的基本權(quán)利,在適用上具有優(yōu)先性。憲法文本之外的其他"權(quán)利"在性質(zhì)上是基本權(quán)利。就權(quán)利的功能而論,民事權(quán)利的功能主要表現(xiàn)為其相對于義務(wù)主體的請求權(quán),與之相比,基本權(quán)利卻不具有該種屬性。
知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)——現(xiàn)狀、趨勢與對策 余敏友; 廖麗; 褚童（20）
摘 要：經(jīng)濟全球化、知識經(jīng)濟的發(fā)展、跨境貿(mào)易的增加和假冒盜版的盛行,要求各國制訂有效的、快捷的知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)措施。TRIPS協(xié)定開創(chuàng)了國際知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)的先例,以國際條約的形式要求各成員國通過國內(nèi)立法制訂有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)的措施。后TRIPS時期,發(fā)達(dá)國家并不滿足于TRIPS協(xié)定所規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn),開始在各個場合同步推行超TRIPS的知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù),不僅在世界貿(mào)易組織、世界海關(guān)組織、萬國郵政聯(lián)盟等多邊場所對發(fā)展中國家施壓,而且在發(fā)達(dá)國家之間秘密談判《反假冒貿(mào)易協(xié)議》。面對發(fā)達(dá)國家強力推進(jìn)超TRIPS知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)的態(tài)勢,發(fā)展中國家只有聯(lián)合抵制,把握平衡,推行符合自身利益的"軟法"規(guī)則,同時加強能力建設(shè),才能捍衛(wèi)自身利益。
土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的利益沖突與立法選擇 溫世揚、蘭曉為（29）
摘 要:農(nóng)村土地之上負(fù)載著社會、集體、集體成員及非集體成員等多方利益。較之個人利益,選擇公共利益無可厚非,但對個人利益的限制應(yīng)該適度。當(dāng)集體利益體現(xiàn)為維持村集體農(nóng)地總量及價值時,僅為公共利益讓渡的私權(quán)足以保證集體利益及其成員利益的實現(xiàn),無需以保護(hù)成員生存利益為由進(jìn)一步限制私權(quán)。而在村集體組織成員與非成員之間,對前者的傾向性保護(hù)僅在發(fā)包階段為已足,至于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)階段,二者權(quán)益應(yīng)得到平等保護(hù)。
中外合資經(jīng)營企業(yè)外商控股的立法反思 陳業(yè)宏; 曹勝亮（35）
摘 要：外商在華投資經(jīng)歷了呼喚外資、外資擴張和外資控股、控市三個階段。外商在華投資控股的歷程反映了外商控股實踐與我國外資立法初衷相歧相悖,對我國經(jīng)濟發(fā)展的邊際貢獻(xiàn)率產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng),其主要原因是我國現(xiàn)行法律對我國新形勢下外資控股應(yīng)對不足,主要表現(xiàn)為外資產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向政策失范、控股比例缺乏上限限制、控股方式不健全、控股審批權(quán)限混亂、控股規(guī)則缺乏契合性等。應(yīng)對外商控股的法律對策主要包括三方面:一是盡快修改《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》,禁止或限制外資控股;二是制定統(tǒng)一的《并購法》,限制或禁止外資并購控股;三是完善相關(guān)配套法律制度。以外資并購控股法為主軸,相關(guān)配套法律為補充,共同應(yīng)對外商控股對我國經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)。
知識產(chǎn)權(quán)制度生態(tài)化重構(gòu)初探 萬志前; 鄭友德（44）
摘 要：生態(tài)危機的出現(xiàn)和生態(tài)文明的倡導(dǎo)使得知識產(chǎn)權(quán)與環(huán)境保護(hù)兩個互為獨立的體系發(fā)生耦合�，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)注重維護(hù)人與自然的和諧,促進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)。知識產(chǎn)權(quán)制度對環(huán)境的影響利弊并存。為強化知識產(chǎn)權(quán)制度的環(huán)保功能,應(yīng)將環(huán)境友好和資源節(jié)約理念融入其中。現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度對環(huán)境保護(hù)有一定的積極回應(yīng),亦存在不足。應(yīng)從確立授予專利權(quán)環(huán)境性標(biāo)準(zhǔn)、基于環(huán)境保護(hù)的強制許可、知識產(chǎn)權(quán)成果的環(huán)境影響評價、侵權(quán)判斷和救濟的環(huán)境因素考量以及推行生態(tài)專利共享模式等方面,對知識產(chǎn)權(quán)制度加以生態(tài)化重構(gòu)。
論消費者組織的運作與發(fā)展 孫穎（52）
摘 要：消費者組織是伴隨著消費者利益不斷遭受侵害和消費者權(quán)利意識逐步覺醒,在19世紀(jì)后期孕育產(chǎn)生的。第二次世界大戰(zhàn)前,美國、日本、德國等發(fā)達(dá)資本主義國家的民間消費者組織已開始建立。二戰(zhàn)后,各種反映消費者利益和要求的組織在一些發(fā)達(dá)國家紛紛出現(xiàn)。1960年"國際消費者聯(lián)盟組織"(后改為"國際消費者聯(lián)會")成立。此后,許多發(fā)展中國家也建立了消費者組織。發(fā)達(dá)國家消費者組織不僅數(shù)量多,而且呈多元化、專業(yè)化狀態(tài)。民間消費者組織的獨立性、公正性更多地得到了消費者的信賴,開展的商品比較檢驗、法律援助、調(diào)解、咨詢等活動也具有很強的專業(yè)性、權(quán)威性。中國消費者協(xié)會是政府建立的官方性質(zhì)的消費者組織,也是中國目前唯一的全國性的消費者自己的組織。隨著消費者運動的深入發(fā)展,民間化、多元化應(yīng)是我國消費者組織今后必然的發(fā)展方向。
我國臺灣地區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解走勢之研究——以民案調(diào)解為中心 史長青（58）
摘 要：臺灣地區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)市之民案調(diào)解近年來無論從數(shù)量上還是調(diào)解成功率上看,與刑案調(diào)解相比,都呈顯萎縮跡象。實證研究表明,影響民案調(diào)解成功率的因素包括:當(dāng)事人的情緒;當(dāng)事人的權(quán)利意識;當(dāng)事人的證據(jù)意識;當(dāng)事人對主要事實的認(rèn)識;當(dāng)事人參與調(diào)解的誠意;調(diào)解人的作用等。雖然民案調(diào)解的萎縮在理論上與"以刑逼民"現(xiàn)象有一定關(guān)聯(lián),但鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解在調(diào)解人資格、調(diào)解人倫理、當(dāng)事人行為等方面缺乏規(guī)制,才是構(gòu)成民案調(diào)解走向萎縮的真正原因。
國際法人本化趨勢下的2008年《集束彈藥公約》 黃志雄; 范琳（66）
摘 要：2008年《集束彈藥公約》的通過,是在集束彈藥給平民帶來的人道主義災(zāi)難持續(xù)引發(fā)關(guān)注的背景下,國際人道法領(lǐng)域新近取得的一個重大進(jìn)展�！豆s》對使用、生產(chǎn)、轉(zhuǎn)移和貯存集束彈藥加以明確禁止,并規(guī)定了清理集束彈藥遺留爆炸物的國際合作機制和受害人保護(hù)機制等內(nèi)容。該《公約》的達(dá)成,是現(xiàn)代國際法人本化趨勢的一個有力體現(xiàn),并表明國家基于軍事必要性原則所擁有的行動自由正在越來越多地受到人道原則的制約,從而將對國際人道法的未來發(fā)展產(chǎn)生深刻影響。
論域外法查明的“意志責(zé)任說”——從我國涉外民商事審判實踐出發(fā) 徐錦堂（74）
摘 要：域外法的查明義務(wù)是國際私法上非常重要但分歧較大的一個問題,各國在立法和實踐中均有不同的做法,我國在法律上也沒有直接明確的規(guī)定。我國國際私法學(xué)者就此問題的主張各不相同,司法實踐中的做法也是五花八門。我國涉外民商事審判實踐中對于域外法查明義務(wù)中的一種做法不僅非常合理,并且在世界范圍都具有開創(chuàng)意義,可以歸納提升為域外法查明義務(wù)的"意志責(zé)任說"。
從訴訟角度考察國際組織的法律人格 盛紅生（81）
摘 要：作為國際法上的"法律人格者"(legal person),國際組織的國際責(zé)任源于其所為的"國際法上的不法行為"(delictum jure gentium)和損害,這些行為違反了它們承擔(dān)的各種條約和國際法義務(wù)。由于國際組織的歷史相對較短,建立國際組織責(zé)任制度的理論和實踐尚在發(fā)展之中。然而作為國際層面的法律主體,國際組織在享受權(quán)利的同時也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。
體育賽場暴力侵權(quán)的民事訴求途徑 李智（87）
摘 要：在由運動員、教練、裁判及觀眾等組成的體育世界中,秉持著異于一般社會規(guī)范的道德及體育競技規(guī)則,賽場上運動員之間的肢體接觸,乃至是暴力侵權(quán)行為都得到普遍的縱容。絕對地適用風(fēng)險自負(fù)原則,往往使民事救濟難以實現(xiàn),難以應(yīng)對當(dāng)今體育商業(yè)化背景下體育暴力逐漸泛濫的現(xiàn)象。同時,體育暴力侵權(quán)歸責(zé)方法的模糊性,又使法院在審理此類案件時難以把握。由于體育世界以及體育侵權(quán)行為的獨特性,通過訂立仲裁條款,以仲裁的方式解決體育暴力侵權(quán)糾紛,較之司法手段更具優(yōu)越性。
我國刑事檢察監(jiān)督制度改革初探——以刑事檢察監(jiān)督的彈性化為中心 朱立恒（93）
摘 要：由于我國檢察機關(guān)在刑事訴訟中的法律監(jiān)督采取"提出糾正意見"或"通知糾正"的形式,監(jiān)督不能引發(fā)程序性法律后果,導(dǎo)致刑事檢察監(jiān)督的彈性化現(xiàn)狀,使其監(jiān)督的實效性大受損害。這對于程序公正的實現(xiàn)、刑事訴訟人權(quán)的保障以及檢察監(jiān)督權(quán)威的樹立都將產(chǎn)生消極影響。對我國刑事檢察監(jiān)督進(jìn)行剛性化改造,應(yīng)當(dāng)從以下方面著手:(1)規(guī)范檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的行使方式,使檢察機關(guān)采用規(guī)范的、具有強制力的法律文書形式行使監(jiān)督權(quán)。(2)增設(shè)檢察監(jiān)督的程序性法律后果,包括:糾正期限、復(fù)查機制、程序無效、改變案件管轄等。(3)增強檢察機關(guān)自身的監(jiān)督能力,包括健全檢察機關(guān)的知情機制、賦予檢察機關(guān)閱卷權(quán)、恢復(fù)檢察機關(guān)的機動偵查權(quán)等。(4)賦予檢察機關(guān)對與違法訴訟活動相關(guān)的責(zé)任人員的處罰建議權(quán)。
正義與功利天平上中國緩刑類型的發(fā)展方向 王耀忠（98）
摘 要：以實現(xiàn)行刑個別化、特殊預(yù)防為目的,以教育刑、目的刑為基礎(chǔ)的緩刑制度受到世界各國的青睞。以靈活性與適應(yīng)性見長的英美國家暫緩宣告制度、震懾緩刑制度、分開判決制度等以及以報應(yīng)與功利緊密相結(jié)合而見長的大陸國家暫緩執(zhí)行制度等緩刑類型有很多方面值得我們借鑒。我國應(yīng)當(dāng)在正義制約功利的緩刑價值定位基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確我國緩刑的適用條件,在保留緩刑犯應(yīng)遵守的一般考察規(guī)定基礎(chǔ)上,增設(shè)特殊緩刑犯應(yīng)該遵守的特殊規(guī)定,并增設(shè)未成年人復(fù)合緩刑類型。
不真正不作為犯的構(gòu)造與等價值的判斷 何榮功（105）
摘 要：不作為與作為在構(gòu)成要件上具有相等的價值,應(yīng)當(dāng)是不真正不作為犯成立的要件之一,該要件對準(zhǔn)確認(rèn)定案件的性質(zhì)具有重要意義。之所以要強調(diào)不作為犯的等價值,是限定不真正不作為犯的處罰范圍的需要,是由不真正不作為犯構(gòu)成要件的特點決定的。關(guān)于等價值的判斷基準(zhǔn),應(yīng)當(dāng)立足于不真正不作為犯三重結(jié)構(gòu),只有基于行為人自己故意或過失的先前行為導(dǎo)致法益面臨危險的不作為,才能作為等價值判斷的前提資料。也只有該種情形的不作為才可能與作為具有相等的價值,成立特定犯罪的不作為犯。
論危險犯的未遂 高巍 （114）
摘 要：危險犯是否存在未遂形態(tài),在理論界存在爭議,有否定說、肯定說與折中說等學(xué)說。否定說與折中說均存在不能克服的理論缺陷,肯定說具有合理性。危險犯未遂的認(rèn)定取決于建立正確的危險犯既遂標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)當(dāng)說危險狀態(tài)說作為危險犯既、未遂的界限更具有合理性。在具體認(rèn)定危險狀態(tài)的有無時,需要區(qū)分抽象危險犯與具體危險犯的不同危險形式。
反思環(huán)保法庭的制度邏輯——以貴陽市環(huán)保審判庭和清鎮(zhèn)市環(huán)保法庭為考察對象 劉超（121）
摘 要：環(huán)保審判庭(法庭)的成立是近兩年來我國一個引人矚目的司法制度實踐創(chuàng)新。以貴陽市兩級環(huán)保審判庭(法庭)為考察對象,我們需要在我國現(xiàn)行的法律體系與司法制度系統(tǒng)內(nèi)對之進(jìn)行冷靜分析。從《人民法院組織法》等法律規(guī)定來看,環(huán)保審判庭(法庭)的設(shè)置存在難以消解的內(nèi)生性困境,環(huán)保審判庭(法庭)是在專門環(huán)境訴訟機制缺位的前提下進(jìn)行的制度設(shè)計,也缺乏堅實的制度支撐,過于明顯的問題導(dǎo)向有超越制度創(chuàng)新邊界之嫌。
環(huán)境損害民事責(zé)任制度的重要發(fā)展———《關(guān)于有害環(huán)境活動所造成損害之責(zé)任、應(yīng)對行動和賠償?shù)膰鴥?nèi)法的編制準(zhǔn)則》評述 秦天寶；劉 靜（129）
摘 要:《關(guān)于有害環(huán)境活動所造成損害之責(zé)任、應(yīng)對行動和賠償?shù)膰鴥?nèi)法的編制準(zhǔn)則》是聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署制定的關(guān)于環(huán)境損害的責(zé)任和賠償?shù)膯栴}的準(zhǔn)則,旨在幫助發(fā)展中國家和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家制定關(guān)于環(huán)境損害的責(zé)任和賠償?shù)膰鴥?nèi)法相關(guān)的法律和程序。如果該準(zhǔn)則能獲得通過,將成為國際軟法文件,并必將對環(huán)境損害在國內(nèi)法的發(fā)展產(chǎn)生重要影響。
不起訴裁量權(quán)的擴張與制約 陽繼寧（134）
摘 要：我國《刑事訴訟法》對檢察官在不起訴決定中的自由裁量權(quán)之適用范圍規(guī)定得很窄。起訴法定主義并不符合刑罰上的教育改造目的,也不利于罪犯改過自新,且浪費有限的司法資源。因此,起訴便宜主義之適用乃歷史趨勢。我國應(yīng)通過立法對檢察官的不起訴自由裁量權(quán)予以擴張,同時規(guī)定檢察官決定不起訴時應(yīng)滿足的條件和應(yīng)考量的相關(guān)因素,并改革公訴轉(zhuǎn)自訴制度,完善人民監(jiān)督員制度,從而保證對檢察官該項權(quán)力的有效制約。
論推定的被害人同意 車浩（140）
摘 要：推定的被害人同意在刑法上是一種重要的超法規(guī)出罪事由。在法律形象上,推定性同意兼具被害人同意和緊急避險的二重性,從尊重個人自主權(quán)的角度去思考,其主導(dǎo)形象應(yīng)為被害人同意。推定的同意有各種不同的表現(xiàn)形式,對推定有效性的判斷也應(yīng)根據(jù)具體的案件類型確定不同的標(biāo)準(zhǔn)。推定同意的法理學(xué)問題高發(fā)于醫(yī)療領(lǐng)域,但是在現(xiàn)實中還沒有得到真正的理解和貫徹。
明清判牘中的“情理” 汪雄濤（148）
摘 要：情理的涵義并不能簡單地理解為人情和天理。"情"具有四個義項,分別是感情、性情、人情世故以及案情;"理"就是廣義上的事理,除了事物之理外,還包括人倫之理。義項合并之后,"情理"的涵義應(yīng)為案情和事理,同時包含事實和法律兩個維度。對情理這兩個維度的混淆,以及忽視事實維度對法律裁判的根本性影響,是導(dǎo)致否定中國古代法確定性的重要原因。
論近現(xiàn)代中國不動產(chǎn)登記模式的立法選擇 秦 濤（155）
摘 要:我國《物權(quán)法》規(guī)定的不動產(chǎn)登記制度基本采用德國的登記生效主義,該立法選擇是我國立法尊重歷史和現(xiàn)實的必然結(jié)果。究其原因,一方面古代中國的土地買賣登記制度與德國的登記生效主義的立法選擇相似,另一方面,古代中國土地管理奉行的國家本位與德國登記制度代表的社會本位相類似,深受德國民法典影響的清末修律人員選擇了德國登記生效主義。回首百年,《物權(quán)法》堅持了這一立法選擇,這是對百年法制現(xiàn)代化歷史的尊重。