《法學評論》2009年第3期 目錄、摘要、關鍵詞
保障和改善民生的法治向度 何士青（3）
摘 要：就法學視角而言,民生問題是一個法治問題。民生對法治存在著依賴關系,法治通過保障民權為保障和改善民生保駕護航。中國目前的國情決定了保障公民的就業(yè)權、教育權、勞動報酬權、社會保障權、安全權等是法治保障和改善民生的關鍵與核心。加強民生法治建設,夯實保障和改善民生的法治根基,是保障和改善民生的基礎工程,它要求從樹立以人為本的法治理念、完善保障和改善民生的法律體系以及切實施行保障和改善民生的法律制度等方面做出不懈努力。
人民監(jiān)督員制度在我國憲政框架下的性質定位 秦前紅 周 偉（9）
摘 要：人民監(jiān)督員制度的性質定位是其合法性論證的深層需求,同時也是排除制度設計困擾的必然要求。在憲政框架下,基于公民權利與國家權力的結構功能差異,可以將人民監(jiān)督員制度定位為權利監(jiān)督。人民監(jiān)督員制度作為公民基本權利即批評與建議權的具體實現(xiàn)方式具有憲法依據(jù)。在這一定位下,通過可操作的程序設置和國家義務的履行,人民監(jiān)督員制度的剛性約束力不會減損,它將更注重公民的自愿參與性、民主性、程序性、外部性和有效性,其終極價值目標在于更為廣泛意義上的人權保障。
關鍵詞：人民監(jiān)督員制度; 憲政框架; 定位; 權利; 權力;
論刑法的趨同 葉小琴（16）
摘 要：法律趨同化理論主張"趨同"概念獨立性的基本觀點值得肯定。不過,"法律趨同化"這一概念的基本表達還可以商榷,應該區(qū)分趨同、趨同化、趨同性,"法的趨同"作為法學中趨同理論的基本概念更為妥當;法的趨同化、法的趨同性應該是派生概念。論文系統(tǒng)定義了"刑法的趨同"的系列概念——刑法的趨同、刑法的大趨同、刑法的小趨同、刑法的域內趨同、刑法的區(qū)際趨同,并分析了刑法的趨同與刑法國際化的關系,初步構建了刑法的趨同之理論分析框架。
關鍵詞：刑法的趨同; 大趨同; 小趨同; 域內趨同; 區(qū)際趨同
間接正犯的正犯性學說述評 肖志鋒（24）
摘 要：間接正犯的正犯性問題是間接正犯理論中的一個核心問題,圍繞此問題,各國刑法學者眾說不一,提出了各種不同的學說。本文擬對其中有代表性的學說進行介紹,然后逐一評析,以期能對進一步研究間接正犯的正犯性問題有所裨益。
從民商法到經濟法：市場經濟倫理與法律的同步演進 張德峰（29）
摘 要：古典經濟學的"自利"假設為市場經濟奠定了人性基礎,也為市場經濟倫理觀的形成奠定了基礎。在自由市場經濟階段,公平競爭倫理是市場經濟倫理觀的核心,對自由市場經濟倫理的規(guī)范作用和約束力予以強化和保障的法律機制主要是近代民商法。進入社會市場經濟階段后,市場經濟倫理觀又發(fā)展了社會責任倫理,與之相應的自然資源和環(huán)境保護法、勞動和社會保障法以及經濟法等社會本位之法由此而生。社會責任倫理中的社會整體經濟利益責任倫理是對自由市場經濟倫理的發(fā)展,與之相應的法律強化和保障機制便是經濟法。
也論民法的地位與功能
——以民法與憲法的關系為視角 張善斌 趙 光（36）
摘 要：公、私法劃分的意義主要體現(xiàn)在理念上,而無法實現(xiàn)政治國家與市民社會的分野。民法也無法單獨劃定一個不受國家干預的市民社會空間。民法和憲法不存在源與流的關系,但憲法是民法的基礎,一國憲政的發(fā)達是民法發(fā)展必不可少的條件。只有正確定位民法,處理好民法與其他部門法的關系,民事立法才會更科學。
質權還是抵押權：再論普通債權質權的性質 羅歡平（44）
摘 要：普通債權可以通過通知第三債務人來實現(xiàn)占有的移轉,從而具備了質權設定的基礎,只是因為通知第三債務人無法實現(xiàn)公示,故需借助債權證書的交付或登記來達到公示的目的。
關鍵詞：普通債權質權; 轉移占有; 通知第三債務人; 登記;
我國仲裁機構民間化的制度困境
——以我國民間組織立法為背景的考察 宋連斌 楊 玲（49）
摘 要：實踐中的中國仲裁機構與民間組織相去甚遠,仲裁機構民間化之爭為中國所獨有。仲裁機構作為一種民間組織,卻不能"民間化"的制度困境在于我國民間組織立法的缺失。有"結社自由"的憲法保障,但我國民間組織立法法仍存在"法律缺位"、"效力過低"等諸多問題。仲裁機構法律上的民間組織地位之解決路徑包括對仲裁法、民間組織法和民法的修改和完善。但制度本身又不能完全解決仲裁機構民間化回歸的問題,這要依靠理念、文化和政策的合力才能實現(xiàn)。
關鍵詞：仲裁機構; 民間組織; 非營利組織; 結社自由; 法人;
冷戰(zhàn)后時代國際人權法的新發(fā)展及其對現(xiàn)代國際法的影響 萬鄂湘 毛俊響（58）
摘 要：冷戰(zhàn)后時代國際人權法的新發(fā)展主要表現(xiàn)為國際人權規(guī)范進一步細化、國際人權法的適用范圍日益拓展、國際人權監(jiān)督機制的普遍性、客觀性和司法性逐步增強、人權國際保護方式歷經重大轉變、尊重和保護基本人權理念被公認為國際社會的普遍價值。國際人權法的新發(fā)展是理想主義和現(xiàn)實主義交織的產物,它對現(xiàn)代國際法的體系、價值、基本原則和規(guī)則產生復雜的影響。
關鍵詞：冷戰(zhàn)后時代; 國際人權法; 新發(fā)展; 現(xiàn)代國際法;
國際法與中國周邊傳統(tǒng)安全威脅的應對 鄧 烈（64）
摘 要：與鄰國的領土糾紛、分離傾向的抬頭等,是目前中國周邊環(huán)境中所面臨的主要傳統(tǒng)安全隱患。如何應對這些安全威脅?特別是如何能在"和諧周邊"的戰(zhàn)略理念下,處理好各種周邊問題,對我們來說是一個巨大的挑戰(zhàn)——在中國提出的"和平崛起"概念中,和平既是目標也是途徑中國的周邊政策不僅應將親仁善鄰作為追求的目標,而且在方略措施上也須與強權政治拉開距離。要做到這一點,就需要重視國際法的關鍵作用。這既要體現(xiàn)在新的周邊安全觀上,也要落實在應對周邊傳統(tǒng)安全威脅的具體實踐當中。本文的研究表明,中國在處理上述傳統(tǒng)安全問題時,的確可以從國際法中找到不少應對之道,施展的空間十分廣闊。
關鍵詞：和諧周邊; 安全觀的轉換; 周邊傳統(tǒng)安全威脅的應對;
論非洲國際關系與國際法 納西爾 白中紅（71）
摘 要：國際關系在國際法發(fā)展的過程中起著非常重要的作用。非洲大陸國際關系的演變同樣對國際法產生了深刻的影響。非洲國家獨立前,歐洲殖民主義嚴重破壞了正在形成之中的非洲國際關系和國際法,獨立后的非洲國家的實踐大大豐富了國際法的理論和實踐,而目前非洲國際關系使國際法面臨諸多挑戰(zhàn)。非洲大陸發(fā)生的幾次人道主義危機又進一步推動了國際法的發(fā)展。
外資公平與公正待遇標準的要素評析 楊慧芳（77）
摘 要：公平與公正待遇標準是外資待遇制度的一項重要內容,但在理論和實踐中就該標準所包含的要素一直存有不同的主張。本文對其中受到較多關注的善意原則、透明度要求、穩(wěn)定的法律和商業(yè)環(huán)境、投資者合理期待的尊重和正當程序原則進行了闡述并予以評析。文章認為,確定該標準所包含的要素是一個比較現(xiàn)實、更為客觀的選擇。但無論怎樣,都應在投資者利益的保護和東道國公共利益的維護之間保持平衡,這才符合"公平與公正"的應有之義,即不僅僅是對投資者的公平,而且應包含對東道國的公平。
論條約中環(huán)境損害賠償范圍的確定 李偉芳（83）
摘 要：在綜合分析有關環(huán)境損害的條約的基礎上,本文認為環(huán)境損害的賠償范圍應包括兩個方面對環(huán)境本身的損害和由于對環(huán)境的損害而帶來的有害后果(主要是指人身傷害、財產損害)。
關鍵詞：條約; 人身傷害; 財產損害; 環(huán)境損害; 損害賠償
論級別管轄權異議制度的完善 李 浩（88）
摘 要：對級別管轄權的異議是管轄權異議制度的重要內容,對級別管轄權的異議分為不同的類型。我國司法實務對級別管轄權異議與對地域管轄權異議采用不同的處理程序,不允許當事人對受訴法院就異議所作出的決定提起上訴。這種限制上訴的做法既缺乏法律依據(jù),也不利于保障當事人的程序權利,且與修訂后的民訴法允許對管轄錯誤申請再審的規(guī)定不相協(xié)調。應當賦予當事人因訴訟進行中確定級別管轄的事由發(fā)生變動而請求將案件移送到上一級法院審理的權利,應當賦予當事人對級別管轄異議裁定的上訴權。
反復實施危害行為的成罪及處罰模式探討 林亞剛 張莉瓊（95）
摘 要：反復實施危害行為是指行為人在故意的支配下,多次實施數(shù)個性質相同的危害行為,數(shù)次觸犯同一罪名的情況。該類行為與不同的故意結合可能形成不同的犯罪形態(tài)在同一或概括的故意下,反復實施的犯罪行為形成連續(xù)犯,應該從一重罪從重處斷;在實施某一犯罪的犯意傾向支配下,反復的危害行為形成集合犯,是法定的一罪,按相應的法定刑處罰;在單一犯意支配下,為完成犯罪而反復實施無獨立評價意義的危害行為形成接續(xù)犯,是實質一罪,依相應的法定刑處罰;同種數(shù)罪雖具有反復危害行為的特征,但只是與上述犯罪形態(tài)具有相對照的意義,應該數(shù)罪并罰。
關鍵詞：反復實施危害行為; 連續(xù)犯; 集合犯; 接續(xù)犯; 處罰模式
關于罪數(shù)論共性機理之探討
——不同罪數(shù)模式下的思考 王明輝 唐煜楓（101）
摘 要：犯罪非價內涵是反映犯罪本質的價值性概念,是構建不同罪數(shù)模式的共同思考基礎。一罪與數(shù)罪的劃分必須根據(jù)犯罪事實對犯罪本質的表現(xiàn)狀況來決定。犯罪非價內涵是由諸多要素通過彼此聯(lián)系所形成之綜合力量所表現(xiàn)的。對犯罪構成標準的運用要通過與犯罪非價內涵狀況的聯(lián)系實現(xiàn)刑法的充分評價,并禁止重復評價。作為刑法評價結果,罪名宣告和刑罰宣告各具獨立的功能,應分別對犯罪非價內涵的質與量做出合理反映。
行政裁量權收縮之要件分析
——以危險防止型行政為中心 王貴松（111）
摘 要：現(xiàn)代社會中,政府負有防止危險發(fā)生的職責,但在特定的案件中,究竟何時履行、如何履行這一職責,政府享有一定的裁量權限。行政裁量收縮論是分析行政不作為乃至作為違法的重要理論,它既承認行政裁量的價值,又在一定情況下將行政裁量壓縮至零。如果個人的生命、健康和財產等重大法益遭受迫切而具體的危險,而行政主體能夠預見到危險,又擁有職權和義務能采取措施回避危險的出現(xiàn),這時行政裁量必須收縮,否則即構成違法。
關鍵詞：行政裁量收縮論; 行政裁量; 危險防止型行政; 構成要件;
刑訊逼供社會認知狀況調查報告（監(jiān)獄服刑人員卷） 林莉紅 張峰振 黃啟輝（119）
摘 要：通過調查,了解監(jiān)獄服刑人員對刑訊逼供的認知狀況。調查數(shù)據(jù)顯示,受訪的服刑人員對于刑訊逼供的法律知識和權利意識不容樂觀,其中偏低的受教育程度是重要影響因素;受訪的服刑人員相對于普通公眾更傾向于反對刑訊逼供;遭受過直接刑訊逼供的服刑人員相對于無此遭遇者更傾向于反對刑訊逼供,其對法院審判、司法現(xiàn)狀、司法人員的文明程度更傾向于作出否定性評價。通過分析找出上述現(xiàn)象產生的原因并提出針對性的建議。
論不動產登記的查詢主體 黃 瑩 吳 鵬（130）
摘 要：不動產登記的目的在于公示。對不動產登記的查詢是實現(xiàn)公示的重要途徑。我國《物權法》對查詢主體作出限制,違背了不動產登記的本質要求,應當修正為任何人均可依法查詢登記內容。
司法ADR建構中的委托調解制度研究
——以中國法院的當代實踐為中心 肖建國（135）
摘 要：我國民事訴訟的當代實踐表明,以法院委托調解為典型形態(tài)的司法ADR無論在立法、理論和司法層面都獲得了全面的承認。作為"三明治式的司法",委托調解制度拓展了民事司法的外延,使得法院司法職能的行使方式和技術變得靈活而豐富多彩。同時,訴前委托調解、審前委托調解和審中委托調解三種實踐模式之間程序機理上的差異,以及委托調解的強制性啟動機制面臨的程序合法性與正當性的質疑等,都對委托調解制度的未來走向提出了挑戰(zhàn),故迫切需要對上述問題作出理論上的回答和論證。
關鍵詞：民事訴訟; ADR; 司法ADR; 委托調解; 協(xié)助調解; 和解協(xié)調;
我國政府職能轉變與對勞動權的保護 胡 芬（145）
摘 要：政府職能轉變是國家與社會關系調整的具體表現(xiàn)。我國政府職能的轉變主要體現(xiàn)在三個方面一是政府職權內容的調整;二是政府機構的變動;三是政府職權的運行模式之改革與創(chuàng)新。無論政府職能如何轉變,政府的核心作用始終是維持社會穩(wěn)定。政府保護勞動權的效果如何直接關系著社會穩(wěn)定,因此,我國在轉變政府職能時應加強對勞動權的保護。
楊朱思想的法學解讀 柯 衛(wèi) 馬作武（150）
摘 要：楊朱素被視為極端利己主義者而含詬千古,全因人們對"拔一毛而利天下,不為也"這句話的誤讀所致。其實,從法學的角度解讀楊朱思想,可以挖掘出兩方面極具積極價值的內涵一是個人本位與個體權利意識;一是對君主制的挑戰(zhàn)與反叛。楊朱思想在中國傳統(tǒng)文化中具有特殊意義,值得珍視。
法學家的使命 謝冬慧（154）
摘 要：法學家是由優(yōu)秀的法學研究者所組成的學術職業(yè)團體,他們具有追求正義精神,直面現(xiàn)實生活,獻身法治事業(yè)的應然特質。在國家的法制建設中,法學家們貢獻著他們的力量。然而,當下我國法學家的研究現(xiàn)狀不容樂觀,他們參與法律實踐活動遭到質疑,推進法治進程不力,等等。在全球化時代,法學家面臨更加嚴峻的考驗,肩負神圣的使命,必須不懈學習,銳意改革;認真思考,科學研究;面向全球,努力貢獻。只有這樣,才能在中國乃至世界法學發(fā)展的歷史上書寫嶄新的篇章。