《法學評論》2009年第2期目錄、摘要、關(guān)鍵詞
本期專稿
論海峽兩岸和平協(xié)議的性質(zhì)
——中華民族認同基礎上的法理共識 周葉中 祝捷（3）
摘 要：海峽兩岸之間簽訂和平協(xié)議,既需實踐推進,也需理論研究。在有關(guān)和平協(xié)議的理論體系中,和平協(xié)議是什么,即和平協(xié)議的性質(zhì)尤為關(guān)鍵。兩岸關(guān)系的復雜性決定了分析方法的多結(jié)構(gòu)性,其中兩岸認同和兩岸共識之定位是主要的分析方法。兩岸認同包括政黨、政權(quán)、國家和民族四個層次,而兩岸共識之定位包括臨時協(xié)議、法理共識和重疊共識。考察兩岸關(guān)系的歷史、現(xiàn)狀和前景可見,中華民族認同是和平協(xié)議的現(xiàn)實基礎,而法理共識是和平協(xié)議的歷史定位。因此,海峽兩岸和平協(xié)議是中華民族認同基礎上的法理共識。
關(guān)鍵詞：臺灣問題; 和平協(xié)議; 中華民族認同; 法理共識;
評論·專論·爭鳴
政府建構(gòu)與民法現(xiàn)代化 黃和新（13）
摘 要：民法現(xiàn)代化的進程不因我國民法源于德、法等大陸法系國家的現(xiàn)代民法而喪失其必要性。民法現(xiàn)代化需要有一定的市民社會基礎,但民法現(xiàn)代化與市民社會的培育并非同一概念。自由和文化本位的漸進理性主義并不適合我國的民法現(xiàn)代化,現(xiàn)代法治政府建構(gòu)的民法現(xiàn)代化模式有其存在的必然性和合理性。在中國法制現(xiàn)代化進程的大背景下,民法現(xiàn)代化理應符合形式合理性和價值合理性的全部要件,惟其如此才能彰顯民法的現(xiàn)代性。
關(guān)鍵詞：民法現(xiàn)代化; 市民社會; 政府建構(gòu);
論我國農(nóng)業(yè)補貼制度的和諧構(gòu)建（下）——基于生存權(quán)與發(fā)展權(quán)平等的理論邏輯 余勁松 李長健（19）
摘 要：生存和發(fā)展問題是人類自身最基本的問題。本文在探究農(nóng)業(yè)補貼法律制度的源起與發(fā)展的基礎上,結(jié)合農(nóng)業(yè)補貼的國際環(huán)境,認為要達到農(nóng)民生存權(quán)與發(fā)展權(quán)平等,必須探求互補性權(quán)利義務和互補性權(quán)利義務規(guī)則的建立。因此,我們要基于中國國情和國力的考察,構(gòu)建以生存權(quán)和發(fā)展權(quán)平等為中心,融"綠箱"、"黃箱"、"藍箱"以及創(chuàng)新性的"白箱"四位一體的農(nóng)業(yè)補貼法律制度體系。
關(guān)鍵詞：農(nóng)業(yè)補貼; 生存權(quán); 發(fā)展權(quán); 互補性權(quán)利義務; “白箱”;
論規(guī)范構(gòu)成要件要素的刑法內(nèi)涵與類型 王昭振（26）
摘 要：規(guī)范構(gòu)成要件要素的理論研究在我國并沒有引起足夠的重視,在其界定與類型建構(gòu)方面基本上沿襲了德、日刑法理論的研究思路,然而這與我國犯罪構(gòu)成的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)與詮釋方法并不相符。規(guī)范構(gòu)成要件要素具有類型性特征與開放結(jié)構(gòu),作為在法規(guī)范系統(tǒng)下需要法官進行必要的社會文化、道德的價值補充的情況,在其具體類型中應當排除法評價的要素的存在。
關(guān)鍵詞：規(guī)范構(gòu)成要件要素; 界定標準; 類型;
論刑事法治視野中的犯罪既遂標準 彭文華（35）
摘 要：構(gòu)成要件說來自大陸法系,主要理論依據(jù)是犯罪階段論、犯罪類型論以及修正的犯罪構(gòu)成論。構(gòu)成要件說的困惑是:混淆犯罪既遂與犯罪成立或者犯罪未遂等未完成形態(tài)的界限;缺乏事實與法律依據(jù);修正的犯罪構(gòu)成說值得商榷。既遂的舉動犯與行為犯形態(tài)并不合理。結(jié)果說與新結(jié)果說、目的說與新目的說、權(quán)益侵害說、雙重標準說以及類型化標準說均存在缺陷。立足于罪刑法定并適應刑事法治的需要,犯罪既遂標準應當以犯罪行為是否造成預想的最終實害(客觀)結(jié)果或者足以造成該結(jié)果發(fā)生的危險狀態(tài)為標志。犯罪既遂中的"危險狀態(tài)"與危險犯、未遂犯之危險狀態(tài)存在區(qū)別。
關(guān)鍵詞：犯罪既遂; 犯罪未遂; 犯罪目的; 危險狀態(tài); 實害結(jié)果;
“共同實行犯的既遂與未遂形態(tài)并存說” 之質(zhì)疑 王俊平（43）
摘 要：共同實行犯的既遂與未遂并存的肯定說奠基在親手犯的原理之上,而親手犯的概念所要解決的問題與共同實行犯的既遂和未遂形態(tài)能否并存問題根本無關(guān);著眼于共同實行犯內(nèi)部的主客觀構(gòu)造分析,"一部行為全部責任"的原則應該予以堅持;肯定說不僅混淆了共同犯罪與同時犯的界限,而且在著手的認定上,還會出現(xiàn)有人著手、有人未著手的現(xiàn)象,這就給刑法理論帶來了混亂;肯定說的主張不經(jīng)意間制造了對集團犯罪首要分子、復雜共同犯罪進行處理上的難題。故此,共同實行犯的既遂與未遂并存說的見解應當予以否定。
關(guān)鍵詞：共同實行犯; 既遂與未遂并存; 親手犯; 歸責原則;
新《合伙企業(yè)法》及《企業(yè)所得稅法》對合伙企業(yè)所得稅制的挑戰(zhàn) 崔 威（48）
摘 要：中國現(xiàn)行的合伙企業(yè)稅制只適用于對由國內(nèi)自然人組成的合伙企業(yè)征收個人所得稅,而新的合伙企業(yè)法允許公司等商業(yè)組織以及外國投資者加入中國合伙企業(yè),帶來現(xiàn)行合伙企業(yè)稅制不能解決的問題。本文提出,新的合伙企業(yè)稅制必須盡快解決兩組問題:(1)允許所得在分配給合伙人時性質(zhì)保持不變,即允許所得性質(zhì)"上傳";(2)防備納稅人利用合伙特殊分派而達到避稅的目的。本文建議,新合伙企業(yè)稅制暫時不應允許虧損現(xiàn)期分派,因為必要的配套制度(如確立出資賬目及債務分派制度)對中國稅務機關(guān)和納稅人來說都過于復雜。
關(guān)鍵詞：合伙企業(yè)稅制; 合伙企業(yè)分配; 避稅; 企業(yè)合伙人;
“兩型社會”與湖北核能開發(fā)利用的法律問題 楊澤偉（56）
摘 要：核能開發(fā)利用是實施可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略和實現(xiàn)我國能源結(jié)構(gòu)調(diào)整的現(xiàn)實需要。核能開發(fā)利用有利于推動湖北省"兩型社會"的構(gòu)建。目前中國核能開發(fā)利用的法律體系,主要包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及中國參加的有關(guān)國際條約。核能開發(fā)利用的放射性污染防治制度涉及核設施的放射性污染防治、核技術(shù)利用的放射性污染防治以及放射性廢物管理等內(nèi)容。核能開發(fā)利用的法律責任制度是一項規(guī)定較為嚴格的制度。今后湖北省相關(guān)部門還應根據(jù)有關(guān)實踐,為中國核能開發(fā)利用法律制度的進一步完善建言獻策。
關(guān)鍵詞：“兩型社會”; 核能開發(fā)利用; 放射性污染防治制度; 核能法;
國際法論壇
美國國際投資法理論和實踐的晚近發(fā)展——淺析美國雙邊投資條約2004年范本 張 輝（63）
摘 要：美國雙邊投資條約2004年范本反映了其國際投資法理論和實踐自1990年代以來發(fā)生的變化。范本澄清了公平與公正待遇以及征收的內(nèi)涵,在一定范圍內(nèi)照顧了公共利益和投資者私人利益的平衡。它將透明度原則引入國際投資法領(lǐng)域,并提出建立仲裁上訴機制以統(tǒng)一對國際投資法的解釋和適用,這兩項內(nèi)容特別是后者將對國際投資法和仲裁法產(chǎn)生重大影響。
關(guān)鍵詞：美國; 雙邊投資條約范本; 國際投資法; 國際仲裁;
論美國對自動執(zhí)行條約與非自動執(zhí)行條約的區(qū)別 陳衛(wèi)東（69）
摘 要：把條約區(qū)別為"自動執(zhí)行條約"和"非自動執(zhí)行條約"的做法是條約在美國的國內(nèi)適用中的一項長期確立的和最為著名的原則。按照這一原則,并非所有的條約都具有能被個人在美國法院直接援用的效力。盡管"締約方的意圖"曾經(jīng)是"自動執(zhí)行分析"中的決定性要素,但現(xiàn)在越來越多地考察美國立法機構(gòu)的專屬立法權(quán)力、美國司法機構(gòu)在對外關(guān)系中的職權(quán)限制、條約是否包含個人訴權(quán)、美國行政機構(gòu)和立法機構(gòu)的指示等。美國法院對自動執(zhí)行標準的若干"創(chuàng)新",實際上是放棄司法機構(gòu)在實施條約中的核心作用,支持外交事務權(quán)力越來越多地向政治機構(gòu)聚集。這些做法表明,美國從"憲法上的一元論國家"變成了"事實上的二元論國家"。
關(guān)鍵詞：自動執(zhí)行條約; 非自動執(zhí)行條約; 至上條款; 可司法性; 個人訴權(quán);
論國際法上“內(nèi)政”的概念及其發(fā)展 李伯軍（76）
摘 要："內(nèi)政"這個詞與國家主權(quán)、國際法緊密聯(lián)系在一起。這個概念既標志著一個主權(quán)國家在其領(lǐng)域管轄范圍內(nèi)行使統(tǒng)治權(quán)和管理職能的合法性,同時也反映國際法適用范圍的大小。實際上,"內(nèi)政"這個頗富"爭議"和"模糊"的概念自伴隨著民族主權(quán)國家在近代歐洲誕生和拓展以來,它的內(nèi)涵在國際法上經(jīng)歷了一個不斷發(fā)展、變化的歷史過程。目前,"內(nèi)政"這個概念在國際法上已越來越呈現(xiàn)出一種"收縮"與"擴展"對立統(tǒng)一的辯證發(fā)展態(tài)勢。
關(guān)鍵詞：國家主權(quán); 內(nèi)政; 干涉; 國內(nèi)管轄事項;
WTO法專欄
WTO“新成員”法律地位論析 徐泉（83）
摘 要：WTO體制中"新成員"問題的產(chǎn)生具有重大的理論與現(xiàn)實意義。中國提出"新成員"問題是緣于加入WTO過程中利益減讓的現(xiàn)實考量。"新成員"法律地位問題的產(chǎn)生,從一個側(cè)面表明在多邊貿(mào)易體制中成員利益集團化趨勢已向更深層面發(fā)展。就經(jīng)貿(mào)外交戰(zhàn)略而言,中國在以發(fā)展中國家成員定位的基礎之上,增加了更加務實的作為"新成員"的策略選擇,這種雙重定位的經(jīng)貿(mào)外交戰(zhàn)略,是中國積極維護經(jīng)濟主權(quán)對主動參與多邊貿(mào)易體制規(guī)則制定的有效回應。
關(guān)鍵詞：WTO體制; “新成員”資格; 經(jīng)濟主權(quán)權(quán)益; 經(jīng)貿(mào)外交;
WTO健康和安全爭端中的審查標準 葉波（90）
摘 要：《反傾銷協(xié)定》的第17條第6款和DSU第11條分別規(guī)定了反傾銷和其它問題的審查標準。在爭端解決中,上訴機構(gòu)認為這兩個條款的含義相同。DSU第11條中的"客觀評估"審查標準不是完全尊重主管機關(guān)的調(diào)查結(jié)果,也不是對事實和法律問題的重新審查,確切含義是主管機關(guān)對事實問題的調(diào)查結(jié)果必須符合其中一種允許的解釋,同時重新審查法律問題,歐共體荷爾蒙案和歐共體石棉案等健康和安全爭端都說明了這一點。
關(guān)鍵詞：健康和安全問題; 審查標準; 客觀評估; DSU第11條;
歐盟法論壇
歐盟關(guān)于民商事調(diào)解的2008/52/EC指令述評 陳洪杰 齊樹潔（95）
摘 要:2008年5月,歐盟基于便利民眾接近司法/正義的主旨,頒布了《關(guān)于民商事調(diào)解若干問題的指令》,其目的在于便利當事人利用替代性糾紛解決機制,并通過鼓勵使用調(diào)解以及確保調(diào)解與司法程序之間的平衡關(guān)系,促成糾紛的妥善解決。用比較的眼光去觀察和審視該指令中所蘊含的糾紛解決理念,對于我國正在努力建構(gòu)的多元化糾紛解決機制將大有裨益。
關(guān)鍵詞: 接近正義; 替代性糾紛解決機制; 調(diào)解;
檢察理論研究
檢察權(quán)運行機制研究 吳建雄（99）
摘 要：檢察權(quán)運行機制是否科學、合理,直接關(guān)系到我國司法職能是否和諧。改革和完善檢察權(quán)運行機制應該以和諧理念為指導,以和諧狀態(tài)為目標,以司法規(guī)律的內(nèi)在要求為路徑,構(gòu)建檢察長、檢察委員會、部門負責人、辦案檢察官分權(quán)制衡,偵查、公訴、訴訟監(jiān)督三項基本職權(quán)配合制約,檢務督察與人民監(jiān)督員制度內(nèi)外結(jié)合的權(quán)力結(jié)構(gòu)模式和運行機制。
關(guān)鍵詞：和諧社會; 檢察權(quán)運行機制; 改革與完善;
改革中的我國死刑案件程序 朱立恒（107）
摘 要：我國死刑案件程序的改革依次涉及了死刑二審審理方式、死刑核準權(quán)、死刑核準程序、死刑偵查、起訴、審判、執(zhí)行程序等各個方面。死刑案件程序改革的預期包括保護死刑犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利、減少死刑適用、提高死刑案件辦理質(zhì)量等程序和實體兩個方面。死刑案件程序的改革已經(jīng)初見成效,但還存在若干疏漏的問題,應當從約束權(quán)力、加強辯護人的參與以及規(guī)范規(guī)則的內(nèi)容與結(jié)構(gòu)等方面予以完善。
關(guān)鍵詞：死刑案件程序; 死刑核準權(quán); 改革;
中美檢察官客觀義務內(nèi)涵述評 蔣劍偉（114）
摘 要：中美兩國的法律均要求檢察官在刑事訴訟中保持客觀公正的立場。兩國法律對檢察官客觀義務內(nèi)涵的規(guī)定有相似之處,包括檢察官在證據(jù)收集和證據(jù)開示中保持客觀中立,避免提起不當訴訟,保護被告人的實體權(quán)利和程序權(quán)利,以及檢察官在特定條件下應予回避等。但由于彼此法律文化的差異和制度設計著眼點的不同,兩國法律在檢察官的地位、屬性、職權(quán)、制約等方面的規(guī)定亦存在顯著區(qū)別。
關(guān)鍵詞：客觀義務; 檢察權(quán); 法律監(jiān)督;
立法研究
我國民法典中權(quán)利復原請求權(quán)的立法構(gòu)想
——以民事權(quán)利救濟制度二元結(jié)構(gòu)的確立為主旨 楊代雄（120）
摘 要：權(quán)利復原請求權(quán)與民事責任是相互獨立的概念,我國民法典應同時規(guī)定權(quán)利復原請求權(quán)與民事責任,確立二元結(jié)構(gòu)的權(quán)利救濟制度體系。權(quán)利復原請求權(quán)適用于各種民事權(quán)利,以內(nèi)容為準可將其劃分為停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物請求權(quán)。這些請求權(quán)應在民法典總則編中予以規(guī)定。
關(guān)鍵詞：權(quán)利復原請求權(quán); 權(quán)利救濟; 民事責任; 請求權(quán); 民法典;
略論注意義務對我國侵權(quán)行為法的啟示 金 凌（126）
摘 要：注意義務是行為人為避免危害他人的結(jié)果發(fā)生而為必要的作為或不作為的義務。注意義務以行為人的行為為過錯的考察對象,以社會生活的一般需要為判斷依據(jù),通過在訴訟案件中視具體情形認定注意義務的存在以及設置寬嚴不同的注意標準調(diào)節(jié)過失的成立,以適應保障行為人行為自由與受害人權(quán)益的平衡。注意義務的過錯分析方法具有極強的靈活性和開放性,能夠較好地適應社會生活豐富及變化發(fā)展的需要,對我國的侵權(quán)行為法客觀過錯的建立、法定義務的補充、侵權(quán)歸責原則的整合以及過錯標準體系的建立具有極大的借鑒作用。
關(guān)鍵詞：侵權(quán)行為法; 注意義務; 客觀過失;
外國法制
納稅人訴訟制度的域外考察及其借鑒 陳 晴（130）
摘 要：納稅人訴訟是一種以私權(quán)制約公權(quán)的公益訴訟。作為衡平法上的救濟方式,它不僅在英美法系國家得到承認,而且也被一些大陸法系國家所接受,并得以發(fā)展。對納稅人訴訟制度的比較研究,可以為發(fā)揮公眾在財政監(jiān)督中的作用,增強宏觀調(diào)控法的可訴性,推進我國公共財政體制以及民主法治建設提供有益的借鑒。
法律實務
當前法官糾紛化解能力的現(xiàn)狀及對策 陳恩澤 肖啟明（138）
摘 要：法官糾紛化解能力在一定程度上決定著司法公正的實現(xiàn)程度。社會轉(zhuǎn)型時期的復雜性和多樣性,要求法官不斷提高糾紛化解能力,積極回應民眾對司法的特殊需求。筆者通過對當前我國司法實踐狀況的現(xiàn)實考察和深入反思,揭示了法官糾紛化解能力潺弱的深層次原因,進而提出提高糾紛化解能力合理路徑,認為社會轉(zhuǎn)型時期法官只有在形式理性與實質(zhì)正義、法律規(guī)則與社情民意、司法的主動性與被動性、法律評價與社會評價之間不斷平衡,才能使糾紛的解決既符合社會發(fā)展的要求,又獲得民眾的廣泛認同。
虛擬財產(chǎn)刑法保護路徑之選擇 陳云良 周 新（144）
摘 要：愈演愈烈的虛擬財產(chǎn)糾紛已成為一個嚴重的社會及法律問題,但對侵犯虛擬財產(chǎn)的嚴重行為確定為何種罪名存在較大爭議。侵犯虛擬財產(chǎn)必須要通過修改計算機信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)才能完成,在其造成嚴重后果的情況下,應該被認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪,從而既避免了虛擬財產(chǎn)法律屬性的爭議,也能很好地體現(xiàn)罪責刑相適應原則。
關(guān)鍵詞：虛擬財產(chǎn); 法律屬性; 破壞計算機信息系統(tǒng)罪;
法史園地
論中國古代監(jiān)察制度及其現(xiàn)代借鑒 張國安（149）
摘 要：中國古代監(jiān)察制度是政治法律制度的重要構(gòu)成部分,萌芽于先秦,形成于秦漢,定型于魏晉至隋唐,完備于宋元明清。經(jīng)過長期的嬗變,中國古代監(jiān)察制度形成了監(jiān)察機構(gòu)獨立化、監(jiān)察官員選拔制度化、監(jiān)察方式多樣化、監(jiān)察制度法律化等特點。它不僅在監(jiān)督法律法令的實施、維護其統(tǒng)一,糾舉不法官員、保持官員的廉潔性,維護統(tǒng)治秩序、保證國家機器的正常運轉(zhuǎn)等方面,發(fā)揮了重要的積極作用,而且也為后世積累了豐富的文化遺產(chǎn)和可資借鑒的寶貴經(jīng)驗。
關(guān)鍵詞：中國古代; 監(jiān)察制度; 借鑒;
證據(jù)定讞：明清訴訟的事實之維 汪雄濤（154）
摘 要：無論是在細故案中,還是在命盜案中,明清訴訟基本上都遵循證據(jù)定讞的原則。在證據(jù)事實確定的情況下,"擅斷"和"調(diào)處"的空間非常有限。這種訴訟的事實之維對法律之維的決定性影響在過去的法律史研究中被忽略了,并導致了訴訟類型認知的誤區(qū)。
關(guān)鍵詞：證據(jù)定讞; 明清; 訴訟; 事實之維