目次 法律文化與法律價值 法律家長主義的兩個謬誤……張帆（3） 法官助理制度的法理分析……劉練軍（13） 論我國憲法中基本權(quán)利的“級差”與“殊相”……胡玉鴻（23） 論核法上安全與發(fā)展價值的衡平路徑 ——以核管理機構(gòu)的衡平責(zé)任為視角……汪勁，耿保江（38） 部門法理 法治公安呼喚公安法學(xué)……楊宗科（47） 擬制條件成就的法理構(gòu)造……尚連杰（62） 財稅法社會控制功能分析范式與制度構(gòu)建……付大學(xué)（72） 中觀視野下重新犯罪的罪刑樣態(tài)與耦合關(guān)系……鄭海，李國華（83） 法律制度探微 醫(yī)療刑法中的假設(shè)被害人承諾……蔡桂生（97） 我國物權(quán)法特殊動產(chǎn)物權(quán)變動生效要件的解釋與完善……趙俊勞（111） 論空域權(quán)：以與空間權(quán)的比較為核心……王立志（124） 基于司法實踐的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)權(quán)利歸屬研究……李秀娜（133） 當(dāng)事人訴訟行為的意思表示瑕疵 ——基于程序安定與意思自治雙重維度的考查……楊會新（144） “拒不認(rèn)罪、從重處罰”的證據(jù)裁判主義審視……封安波（156） 預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟程序規(guī)則思考……張旭東（164） 論《法律適用法》中無條件選擇性沖突規(guī)范的適用……肖永平，丁漢韜（173） 法律實踐 農(nóng)村宅基地上房屋買賣司法實證研究……高海（180） 我國羈押事實的適用現(xiàn)狀及其規(guī)范化……謝小劍（190）
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法律家長主義的兩個謬誤
張帆（山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟南 250100）
文章編號：1674-5205(2017)04 0003 (010)
收稿日期：2016-12-08
基金項目：國家社科基金重大項目（14ZDC007）“法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)進程中的地方實踐研究”
作者簡介：張帆（1979—）男，河北省撫寧縣人，法學(xué)博士，山東大學(xué)法學(xué)院講師。
〔摘 要〕在近些年的法理學(xué)討論中，我國學(xué)者在力推“法律家長主義”這一理論主張，并希望將其運用于具體的法律實踐當(dāng)中。然而，由于忽視了立法的存在及其內(nèi)在價值，“法律家長主義”實際上遵循了一種簡單的單線式二元論證路徑，并由此導(dǎo)致其在理論建構(gòu)中的缺陷，以及在道德論證上的失誤。
〔關(guān)鍵詞〕法律家長主義；國家規(guī)制；立法的內(nèi)在價值；道德主體；自治
法官助理制度的法理分析
劉練軍（杭州師范大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 311122）
文章編號：1674-5205(2017)04 0013 (010)
收稿日期：2017-01-01
基金項目：2015年國家社科基金項目（15BFX063）“司法官遴選制度運行機制研究”；教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目“轉(zhuǎn)型中國的司法功能研究”（項目來源：吉林大學(xué)司法文明協(xié)調(diào)創(chuàng)新中心）
作者簡介：劉練軍（1973—），男，江西都昌人，杭州師范大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向：司法制度。
〔摘 要〕 法院與法院之間差異甚大，在改革過程中各地法院應(yīng)享有一定的自主權(quán)，以使它們能建立與本院“院情”相適應(yīng)的法官助理制度。實踐中法官助理的職責(zé)范圍并非決定于改革文件之規(guī)定，而是由法院的案件負(fù)擔(dān)、法官的素質(zhì)與法官助理的數(shù)量及能力等多種因素決定。關(guān)于法官助理的出路，職業(yè)化是一個值得努力的發(fā)展方向，不應(yīng)將晉升法官作為法官助理的職業(yè)前景。法官助理改革能否成功，與它作為一個職業(yè)對法學(xué)院畢業(yè)生究竟有多大吸引力關(guān)系甚巨。法官助理改革實際上是法官員額制改革的次改革。員額制改革進程的快慢、改革目標(biāo)的達(dá)成狀況，在很大程度上左右著法官助理改革的命運。而員額制改革的成敗則仰賴于改革者的決心與魄力。
〔關(guān)鍵詞〕 法官助理；司法改革；員額制；職業(yè)化
論我國憲法中基本權(quán)利的“級差”與“殊相”
胡玉鴻（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006）
文章編號：1674-5205(2017)04 0023 (015)
收稿日期：2017-02-13
基金項目：國家社會科學(xué)基金重點項目（15AFX013）“提升司法公信力法治路徑研究”
作者簡介：胡玉鴻（1964—），男，江西省南昌市人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授、南京師范大學(xué)中國法治現(xiàn)代化研究院特約研究員，法學(xué)博士。
〔摘 要〕規(guī)定在憲法中的權(quán)利雖然都可以稱為基本權(quán)利，但在我國現(xiàn)行憲法文本中，權(quán)利卻存在著“級差”和“殊相”：從是否與法律規(guī)定和現(xiàn)實條件相關(guān)而言，基本權(quán)利可以分為不受限定的權(quán)利、受法律限制的權(quán)利和附條件的權(quán)利三類；從權(quán)利的來源而言，有源于地位的權(quán)利和滿足利益的權(quán)利之分；從權(quán)利的屬性而言，有消極權(quán)利和積極權(quán)利之別；從主體的樣態(tài)來說，有人的權(quán)利和作為法律身份、法律角色者的不同權(quán)利。
〔關(guān)鍵詞〕憲法文本；基本權(quán)利；法律地位；法律身份；法律角色
論核法上安全與發(fā)展價值的衡平路徑
——以核管理機構(gòu)的衡平責(zé)任為視角
汪 勁，耿保江（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）
文章編號：1674-5205(2017)04 0038 (009)
收稿日期：2016-07-30
作者簡介：汪勁（1960—），男，湖北省武漢市人，北京大學(xué)法學(xué)院教授，北京大學(xué)核政策與法律研究中心主任，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，研究方向：核政策與法律、環(huán)境法；
耿保江（1986—），男，河北省灤縣人，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向：核政策與法律。
〔摘 要〕安全與發(fā)展作為核法的核心價值，在其實現(xiàn)過程中一直處于不平衡的狀態(tài)。衡平二者在核規(guī)則制定和項目決策中的關(guān)系，對規(guī)制核能風(fēng)險、促進核能事業(yè)發(fā)展至關(guān)重要。限于核技術(shù)安全及核能風(fēng)險在現(xiàn)實中難以確定，實現(xiàn)安全與發(fā)展價值衡平的路徑不僅在于核法上的文本宣示，更取決于支配核管理機構(gòu)裁量行為的倫理責(zé)任。核管理機構(gòu)因其自身角色的雙重性及其能力的不確定性，在規(guī)則制定和項目決策中應(yīng)當(dāng)樹立風(fēng)險預(yù)防理念和前瞻性責(zé)任意識，謹(jǐn)慎作為、量力而行，才能實現(xiàn)核法安全與發(fā)展價值衡平的目標(biāo)。
〔關(guān)鍵詞〕核法；安全與發(fā)展；價值衡平；核管理機構(gòu)；衡平責(zé)任
法治公安呼喚公安法學(xué)
楊宗科（陜西警官職業(yè)學(xué)院，陜西 西安 710021）
文章編號：1674-5205(2017)04 0047 (015)
收稿日期：2016-10-24
作者簡介：楊宗科（1963—），男，陜西省寶雞市人，陜西警官職業(yè)學(xué)院教授，法學(xué)博士，西北政法大學(xué)博士生導(dǎo)師。
〔摘 要〕全面深化公安改革以問題為導(dǎo)向，著力建設(shè)法治公安。但是，如何科學(xué)準(zhǔn)確理解法治公安的建設(shè)目標(biāo)、建設(shè)路線、建設(shè)措施，卻缺乏學(xué)科理論的支撐。在法學(xué)體系和公安學(xué)體系中，與法治公安建設(shè)相對應(yīng)的“公安法學(xué)”處于碎片化和初創(chuàng)階段，而已有的警察法學(xué)又無法替代公安法學(xué)。加強以法治公安發(fā)展規(guī)律為研究對象的公安法學(xué)建設(shè)迫在眉睫。
〔關(guān)鍵詞〕公安改革；法治公安；公安法 ；公安法學(xué)；警察法學(xué)
擬制條件成就的法理構(gòu)造
尚連杰（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210093）
文章編號：1674-5205(2017)04 0062 (010)
收稿日期：2016-05-09
基金項目：〖JP1〗中國博士后科學(xué)基金面上資助項目〖JP〗（2016M591804）
作者簡介：尚連杰（1985—），男，河南新鄉(xiāng)人，南京大學(xué)法學(xué)院助理研究員，法學(xué)博士，研究方向為民法學(xué)。
〔摘 要〕擬制條件成就是對誠實信用原則的貫徹，其理論構(gòu)造應(yīng)遵循“要件——效果”的邏輯展開。在要件層面，不正當(dāng)行為可表現(xiàn)為作為或者不作為，并通過是否為自己利益予以判斷。同時，需對行為人本來的因果關(guān)系進程施加了直接或者間接的影響，使得本應(yīng)成就的條件未成就。此外，一般的可歸責(zé)性即為已足，無需故意。作為表見擬制，對條件成就的擬制并非典型擬制，其正當(dāng)性基礎(chǔ)在于“任何人不得從其不法行為中獲利”。當(dāng)擬制效果與損害賠償或者其他法效果并存時，應(yīng)賦予權(quán)利人以選擇權(quán)。在相似案例中，擬制條件成就的規(guī)定存在類推適用的可能性。在法定條件和意愿條件的情形，出于對法律規(guī)定以及自由價值的優(yōu)位考量，條件成就的擬制應(yīng)受到限制。
〔關(guān)鍵詞〕擬制；條件成就；損害賠償；類推適用
財稅法社會控制功能分析范式與制度構(gòu)建
付大學(xué)（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）
文章編號：1674-5205(2017)04 0072 (011)
收稿日期：2016-07-15
基金項目：天津市哲學(xué)社會科學(xué)研究規(guī)劃項目(TJFX16-012)“天津反公地資源的識別與法律治理研究”；國家社科基金重點項目（13AFX005）“全口徑預(yù)算決算管理改革及其法治化進程研究”
作者簡介：付大學(xué)（1974—），男，河南潢川人，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士生，天津職業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授。
〔摘 要〕財稅法功能是財政功能的外在表現(xiàn)，財稅法功能定位直接影響財稅法的條款設(shè)置。財政被定位為治國理政基礎(chǔ)和重要支柱之后，國內(nèi)經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)學(xué)者開始重視財稅功能的研究。無論從經(jīng)濟學(xué)還是法學(xué)視角分析，社會控制、社會保護和社會提高都應(yīng)是財稅法社會治理功能的三個方面。根據(jù)米格代爾的社會控制強弱標(biāo)準(zhǔn)，財稅法社會控制功能體現(xiàn)在社會公眾對政府財政行為的服從、參與及合法性認(rèn)可，典型地表現(xiàn)為稅收遵從、參與式預(yù)算和稅收法定。我國若提升財稅法的社會控制功能，毫無例外地應(yīng)從這三個方面入手。依據(jù)預(yù)期效用理論和前景理論等來修訂稅收法律制度，提升我國稅收遵從度；依據(jù)協(xié)商民主理論完善預(yù)算制度，逐步推進參與式預(yù)算；依據(jù)社會契約論構(gòu)建稅收法律保留制度，嚴(yán)格落實稅收法定原則。
〔關(guān)鍵詞〕社會控制；稅收遵從；參與式預(yù)算；稅收法定
中觀視野下重新犯罪的罪刑樣態(tài)與耦合關(guān)系
鄭 海，李國華（西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院，重慶 401120）
文章編號：1674-5205(2017)04 0083 (013)
收稿日期：2016-06-10
作者簡介：鄭海（1964—），男，重慶潼南人，西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院教授；
李國華（1990—），男，陜西榆林人，西南政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
〔摘 要〕重新犯罪的內(nèi)在結(jié)構(gòu)與前后罪的外在關(guān)聯(lián)是透析重新犯罪機理并確定防控策略的基礎(chǔ)。通過采集全樣本數(shù)據(jù)，運用相關(guān)分析、交互分析等研究方法發(fā)現(xiàn)：犯罪方面，重新犯罪多為販賣毒品、盜竊犯罪等貪利性犯罪；主要侵犯私法益；以非暴力、輕微犯罪居多并呈現(xiàn)出“一低三高”等基本特征；刑量方面，輕刑適用率較高；前后罪的耦合性方面，犯罪行為收縮為販賣毒品與盜竊兩大犯罪類型，在初犯、毗鄰犯罪以及慣常犯罪中，慣常犯罪的“慣性效應(yīng)”最為顯著；總體而言，“再犯一次”在歷次犯罪中受罰最重，而隨著犯罪次數(shù)的增加，再犯的刑量逐漸走低。據(jù)此，治理對象圈定化、從寬處理審慎化、制裁措施多元化以及控制節(jié)點前置化是實現(xiàn)重新犯罪控制的有效策略。
〔關(guān)鍵詞〕 重新犯罪；犯罪人；耦合；犯罪治理
醫(yī)療刑法中的假設(shè)被害人承諾
蔡桂生（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）
文章編號：1674-5205(2017)04 0097 (014)
收稿日期：2016-08-10
作者簡介：蔡桂生（1984—），男，福建南平人，中國人民大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。
〔摘 要〕在醫(yī)療刑法中，假設(shè)被害人承諾并非獨立的排除不法事由，也不應(yīng)認(rèn)定為有效的被害人承諾。在過失犯的審查中，傷害結(jié)果的認(rèn)定，應(yīng)以《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》為準(zhǔn)。在出現(xiàn)了傷害結(jié)果，但違反注意義務(wù)與傷害結(jié)果之間缺乏必要的關(guān)聯(lián)的場合，即使欠缺被害人的有效承諾，也可排除過失犯的不法。在故意犯的情況下，不能借用違反注意義務(wù)與傷害結(jié)果之間缺乏必要的關(guān)聯(lián)來為當(dāng)事人出罪。如果行為人事先認(rèn)識到了身體健康法益將受侵害的風(fēng)險，且認(rèn)識到欠缺被害人承諾來排除該風(fēng)險，則可能成立故意犯的不法。若誤以為存在有效的被害人承諾，則排除故意；若誤以為不存在承諾，則成立未遂。
〔關(guān)鍵詞〕假設(shè)承諾；被害人承諾；推定承諾；客觀歸屬；自我答責(zé)
我國物權(quán)法特殊動產(chǎn)物權(quán)變動生效要件的解釋與完善
趙俊勞（西北政法大學(xué)民商法學(xué)院，陜西 西安 710063）
文章編號：1674-5205(2017)04 0111 (013)
收稿日期：2016-05-07
作者簡介：趙俊勞（1961—），男，陜西武功縣人，西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授。
〔摘 要〕關(guān)于船舶、航空器等特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，既不能類推適用一般動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，也不能隨意超越《物權(quán)法》第24條規(guī)定的字面涵義范圍，把交付和登記作為特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。而應(yīng)當(dāng)按照“登記對抗”的立法宗旨進行目的解釋，只有將當(dāng)事人之間的意思表示作為特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，才能在特殊動產(chǎn)的多重買賣中出現(xiàn)“善意且對同一標(biāo)的物享有物權(quán)利益”的多個買受人（“善意第三人”），而為了解決“善意第三人”之間“物權(quán)利益”的沖突，《物權(quán)法》第24條規(guī)定的登記對抗的效力才能真正發(fā)揮規(guī)范作用。
〔關(guān)鍵詞〕特殊動產(chǎn)交付；登記意思表示；第三人；登記對抗
論空域權(quán)：以與空間權(quán)的比較為核心
王立志（中國民航大學(xué)航空法律與政策研究中心，天津 300300）
文章編號：1674-5205(2017)04 0124 (009)
收稿日期：2016-06-08
基金項目：天津市教委社科重大項目（2012ZD38）；中國民航大學(xué)航空法律與政策研究中心開放式基金項目（HK2012ZD04）
作者簡介：王立志（1972—），男，漢族，甘肅慶陽人，中國民航大學(xué)航空法律與政策研究中心副教授，法學(xué)博士。
〔摘 要〕空域是航空活動的主要場域，空域權(quán)利是航空法的發(fā)展基石。然而我國對空域權(quán)利的研究尚未充分展開。有關(guān)空間權(quán)的研究限于物權(quán)法范疇，無法對空域權(quán)利制度的構(gòu)建提供理論與制度支撐。文章研究了空域權(quán)的對象及其與物權(quán)空間的區(qū)別與聯(lián)系，指出空氣空間應(yīng)當(dāng)依據(jù)航空飛行的最低安全高度的水平面為界區(qū)分為空域及其下的物權(quán)空間�？沼驒�(quán)與物權(quán)法意義上的空間權(quán)雖具有諸多相似性，但區(qū)別更為突出。國家對空域的所有權(quán)為憲法性所有權(quán)，由此，其權(quán)利制度應(yīng)當(dāng)以國家干預(yù)下的公共產(chǎn)品利用權(quán)為核心進行構(gòu)建，不宜參照海域使用權(quán)的制度模式。
〔關(guān)鍵詞〕空間權(quán)； 空域權(quán)； 憲法性所有權(quán)；空域利用權(quán)
基于司法實踐的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)權(quán)利歸屬研究
李秀娜（國際關(guān)系學(xué)院法律系，北京 100091）
文章編號：1674-5205(2017)04 0133 (011)
收稿日期：2016-05-09
基金項目：國家自然科學(xué)基金項目（71473018）；北京市社會科學(xué)基金重點項目（14JGA015）
作者簡介：李秀娜（1973—），女，遼寧本溪人，法學(xué)博士，國際關(guān)系學(xué)院法律系副教授。
〔摘 要〕確定民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的權(quán)利歸屬是對其進行法律保護的首要問題。我國民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)私權(quán)保護相關(guān)法律法規(guī)尚處于空白狀態(tài)，導(dǎo)致司法實踐中難以對其權(quán)利歸屬統(tǒng)一裁量標(biāo)準(zhǔn)。通過對國內(nèi)外相關(guān)立法原則和國內(nèi)司法案例進行梳理分析，提出我國應(yīng)在尊重歷史的基礎(chǔ)上承認(rèn)創(chuàng)始家族權(quán)利，賦予外傳弟子特有稱謂使用權(quán)；承認(rèn)社群的訴訟主體資格，由社群集體內(nèi)部共享使用權(quán)，明確政府作為公權(quán)保護主體支持私權(quán)保護。
〔關(guān)鍵詞〕民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)；權(quán)利歸屬； 家族；在先權(quán)利；共享使用權(quán)
當(dāng)事人訴訟行為的意思表示瑕疵
——基于程序安定與意思自治雙重維度的考查
楊會新（國家檢察官學(xué)院科研部，北京 102206）
文章編號：1674-5205(2017)04 0144 (012)
收稿日期：2016-09-18
基金項目：中國法學(xué)會2016年度部級法學(xué)研究課題〔CLS（2016）C59〕 “庭審中心視角下的審前準(zhǔn)備程序研究”
作者簡介：楊會新（1978—），女，山東菏澤人，國家檢察官學(xué)院科研部副教授，法學(xué)博士。
〔摘 要〕當(dāng)訴訟行為存在意思表示瑕疵時，是否允許行為人撤回或撤銷，在學(xué)說上有肯定說與否定說�？隙ㄕf強調(diào)訴訟行為的意思要素，追求判決的妥當(dāng)性；居于通說地位的否定說則強調(diào)訴訟行為的連續(xù)性，追求訴訟程序的迅速性與安定性。對該問題的處理集中反映了行為人的意思自治、程序安定性等不同利益的權(quán)衡與抉擇。作為重要的參照，法律行為通過意思表示瑕疵的類型化，具體考量表意人與相對人利益保護的優(yōu)先性，而分別采取意思主義與表示主義，并通過賠償義務(wù)進一步均衡雙方利益。這一既倡導(dǎo)意思自治又顧及相對人信賴?yán)娴呐�，可為重新考慮訴訟行為中的意思表示瑕疵問題提供借鑒。通過對訴訟行為及意思表示瑕疵的類型化，行為人意思、對方當(dāng)事人利益及程序安定性有望獲得妥善安排。
〔關(guān)鍵詞〕程序安定性；意思自治；意思主義；表示主義
“拒不認(rèn)罪、從重處罰”的證據(jù)裁判主義審視
封安波（河南師范大學(xué)法學(xué)院，河南 新鄉(xiāng) 453007）
文章編號：1674-5205(2017)04 0156 (008)
收稿日期：2016-09-10
作者簡介：封安波（1972—），山東諸城人，河南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
〔摘 要〕在證據(jù)裁判主義的審視下，公訴人和審判人員對被告人“拒不認(rèn)罪”表述的“從重處罰”之量刑意見，存在著兩個“證據(jù)裁判悖論”：一是它限制、剝奪了被告人的質(zhì)證權(quán)利，二是它紊亂了公訴人、審判人員在證據(jù)裁判程序的角色；同時，對于被告人“拒不認(rèn)罪”的各種情形，公訴人和法官皆有相應(yīng)的控訴證據(jù)和裁判證據(jù)模式，即“庭前供述與其他證據(jù)相互印證”和（零口供）“其他證據(jù)的相互印證”兩種（控訴或裁判）證據(jù)模式。對被告人“拒不認(rèn)罪”進行“從重處罰”是不應(yīng)當(dāng)?shù)�，也沒有必要。
〔關(guān)鍵詞〕“拒不認(rèn)罪、從重處罰”；證據(jù)裁判主義；證據(jù)裁判悖論；控訴證據(jù)模式；證據(jù)裁判模式
預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟程序規(guī)則思考
張旭東（福州大學(xué)法學(xué)院，福建 福州 350108）
文章編號：1674-5205(2017)04 0164 (009)
收稿日期：2016-09-17
基金項目：國家社科基金一般項目(15BFXl54)“環(huán)境訴訟特別程序研究”
作者簡介：張旭東（1971—），內(nèi)蒙古鄂爾多斯人，福州大學(xué)法學(xué)院副教授。
〔摘 要〕 “防患于未然”是預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟應(yīng)對環(huán)境風(fēng)險的必然選擇。預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟突破了實際損害這一傳統(tǒng)界限，面向的是更多的“不確定性”。簡單套用事后救濟性環(huán)境民事公益訴訟程序規(guī)則，有悖環(huán)境保護事前預(yù)防前瞻性要求。預(yù)防管控“預(yù)防法學(xué)”模式，要求預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟程序規(guī)則設(shè)置應(yīng)秉持預(yù)防和比例原則，確立預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟啟動要件、舉證責(zé)任分配及預(yù)防性執(zhí)行措施規(guī)則，以增強預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟在適用時的有效性，實現(xiàn)預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟前瞻性保護功能。
〔關(guān)鍵詞〕環(huán)境民事公益訴訟；環(huán)境保護；程序規(guī)則
論《法律適用法》中無條件選擇性沖突規(guī)范的適用
肖永平，丁漢韜（武漢大學(xué)國際法研究所，湖北 武漢 430072）
文章編號：1674-5205(2017)04 0173 (007)
收稿日期：2016-12-17
作者簡介：肖永平（1966—），男，湖北麻城人，教育部長江學(xué)者特聘教授，國家高端智庫武漢大學(xué)國際法研究所所長，“2011”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心教授；
丁漢韜（1988—），湖北武漢人，武漢大學(xué)國際法研究所2015級博士研究生。
〔摘 要〕我國《法律適用法》中共有9條無條件選擇性沖突規(guī)范，根據(jù)法官選擇方式的不同，可以分為法官被動選擇的沖突規(guī)范和法官主動選擇的沖突規(guī)范。前者的功能在于維護和促進某種法律關(guān)系的成立；后者的功能在于確保法律選擇的靈活性以實現(xiàn)個案公正。我國法院對此類沖突規(guī)范的適用存在著說理不清、選擇連結(jié)點的依據(jù)不明等問題。在司法實踐中，對于法官被動選擇的沖突規(guī)范，法官可以逐一、直接適用連結(jié)點指向的實體法對爭議問題的有效性進行判斷，只要有一個連結(jié)點指向的實體法認(rèn)可其有效性，就應(yīng)認(rèn)定為有效；對于法官主動選擇的沖突規(guī)范，法官應(yīng)當(dāng)考量個案中的實體正義和公共政策來選擇應(yīng)當(dāng)適用的連結(jié)點，并在判決書中對選擇連結(jié)點的理由做出說明，不能完全無條件地自由裁量；對于主客觀連結(jié)點并列的沖突規(guī)范，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)該規(guī)則的立法目的，按照司法任務(wù)簡單化的要求，優(yōu)先根據(jù)客觀連結(jié)點選擇準(zhǔn)據(jù)法。
〔關(guān)鍵詞〕無條件選擇性沖突規(guī)范；連結(jié)點；法官被動選擇的沖突規(guī)范；法官主動選擇的沖突規(guī)范
農(nóng)村宅基地上房屋買賣司法實證研究
高 海（安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 安徽 蚌埠 233030）
文章編號：1674-5205(2017)04 0180 (010)
收稿日期：2016-05-06
作者簡介：高海（1976—），男，河北遷安人，安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
〔摘 要〕對非本集體成員購買宅基地上房屋之合同的效力認(rèn)定與無效處理的108份終審判決書整理后發(fā)現(xiàn)：既存在無效與有效判決及其理據(jù)和無效處理的多樣化，又存在無效理據(jù)不足、有效與無效判決沖突頻現(xiàn)、買賣雙方過錯比例分配與損失認(rèn)定懸殊；而且非本集體成員買受取得之宅基地使用權(quán)既面臨登記困境，又因無期限限制、集體未分享宅基地使用權(quán)增值收益，甚為不妥。故，宜在“房地一體”的前提下，調(diào)整并統(tǒng)一無效與有效判決及其理據(jù)，限定無效處理中買賣雙方的過錯比例分配和損失認(rèn)定；要求非本集體成員將買受之宅基地使用權(quán)登記為集體建設(shè)用地使用權(quán)或宅基地使用權(quán)的特殊類型，并明確使用期限和使用費交納。
〔關(guān)鍵詞〕宅基地；農(nóng)村房屋買賣；非本集體成員；效力認(rèn)定；無效處理
我國羈押事實的適用現(xiàn)狀及其規(guī)范化
謝小劍（江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西 南昌 330032）
文章編號：1674-5205(2017)04 0190 (011)
收稿日期：2016－08－12
基金項目：江西財經(jīng)大學(xué)法治江西建設(shè)協(xié)同創(chuàng)新中心2016年招標(biāo)項目（ZD201602）；江西省社會科學(xué)研究“十三五”規(guī)劃項目（16FX11）
作者簡介：謝小劍(1976—)，江西宜春人，江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，研究方向為:刑事訴訟法、司法制度。
〔摘 要〕我國《刑事訴訟法》2012年修改后，形成了通過界定羈押事實，明確羈押理由，以降低未決羈押率的新思路。調(diào)查表明，羈押事實的運用實踐性強，部分背離了法定羈押事實，其主要集中在有前科、無業(yè)、情節(jié)惡劣等情形，多為預(yù)防性羈押，否定羈押的事實主要為認(rèn)罪態(tài)度好、和解、賠償?shù)惹樾�。推高未決羈押率的主導(dǎo)因素包括，以外來人員、不退賠等作為強制性羈押事實；實踐中羈押事實標(biāo)準(zhǔn)明顯低于法定要求；羈押事實認(rèn)定受制于被害人意見；羈押事實評估隨意化；羈押事實以消極、否定性事實表述為主等。然而，實踐中將不認(rèn)罪、不賠償、不退贓、不和解作為羈押事實，違反了不受強迫自證其罪原則；無業(yè)等消極羈押事實與積極妨礙訴訟行為的羈押理由相關(guān)性不足；將外來人員、在本地?zé)o固定住所作為羈押事實，容易造成地域歧視。未來的改革，應(yīng)當(dāng)揚棄實踐性羈押事實，構(gòu)建羈押事實的規(guī)范化評估體系。
〔關(guān)鍵詞〕羈押理由；羈押事實；程序性證明；逮捕；社會危險性