目次 法律文化與法律價值 1、西方法治的文化成因……（楊建軍） 2、真相、后果與“排除合理懷疑” ——以“復(fù)旦投毒案”為例……（桑本謙，戴昕） 3、論互聯(lián)網(wǎng)自由的人權(quán)屬性及其適用……（孫南翔） 4、明清律典“例分八字”源流述略 ——兼及傳統(tǒng)律學(xué)的知識化轉(zhuǎn)型……（吳歡） 法律思維與法律方法 5、制定法解釋中的想象性重構(gòu)……（王云清） 6、論條約演化解釋對國家同意原則的沖擊……（劉雪紅） 網(wǎng)絡(luò)時代的刑法問題 7、網(wǎng)絡(luò)時代的刑事立法（張明楷）……（69） 9、網(wǎng)絡(luò)時代刑法客觀解釋新塑造： “主觀的客觀解釋論”……（劉艷紅） 10、網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的刑法規(guī)制……（齊文遠，楊柳） 11、互聯(lián)網(wǎng)時代刑法參與觀的基本思考……（徐劍鋒） 12、幫助行為正犯化的網(wǎng)絡(luò)語境 ——兼及對犯罪參與理論的省思……（劉仁文，楊學(xué)文） 法律制度探微 13、論行為能力制度和新型成年監(jiān)護制度的協(xié)調(diào) ——兼評《中華人民共和國民法總則》的制度安排……（李國強） 14、農(nóng)村集體土地所有權(quán)的分解與保留 ——論農(nóng)地“三權(quán)分置”的法律構(gòu)造……（馬俊駒，丁曉強） 15、作品“原創(chuàng)性”規(guī)則的功能化解讀 ——兼評《著作權(quán)法（第三次修改送審稿）》第5條……（徐珉川） 16、理性人標(biāo)準在知識產(chǎn)權(quán)法中的規(guī)范性適用……（楊紅軍） 17、論股權(quán)眾籌融資的法律規(guī)制 ——兼評《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法（試行）》 （征求意見稿）……（彭真明，曹曉路） 18、論法官對民事實體抗辯的釋明……（張海燕） 19、審判中心下印證證明模式之反思……（楊波） |
西方法治的文化成因
楊建軍（西北政法大學(xué)中華法系與法治文明研究院，陜西 西安 710063）
〔摘要〕文明源頭“原始法治”的思想基因、宗教限制王權(quán)的權(quán)力制約傳統(tǒng)、市民社會對政治國家權(quán)力的制約、理性文化對法律思維的鑄造、法學(xué)的誕生以及西方思想家對法治觀念的系統(tǒng)化總結(jié)和發(fā)展性闡釋等多元文化因素，共同塑造了西方法治。“教權(quán)與王權(quán)”、“社會與國家”等權(quán)力分立觀，構(gòu)成了西方法治發(fā)展的內(nèi)在文化主線。西方法治發(fā)展并非一帆風(fēng)順，而是在長期的法治實踐中逐步成長、并通過不斷吸取教訓(xùn)并自我矯正、日益完善的。
〔關(guān)鍵詞〕西方；法治；文化；權(quán)力制約；實踐
收稿日期：2016-08-03
基金項目：（14ZDC023）國家社科基金重大項目“法治文化的傳統(tǒng)資源及其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化研究”
作者簡介：楊建軍（1969—），男，陜西勉縣人，西北政法大學(xué)教授、長安學(xué)者，法學(xué)博士，主要研究方向為法理學(xué)。
真相、后果與“排除合理懷疑”
——以“復(fù)旦投毒案”為例
桑本謙，戴昕（中國海洋大學(xué)法政學(xué)院，山東 青島 266100）
〔摘要〕證明標(biāo)準的界定與適用是刑事司法領(lǐng)域中的經(jīng)典難題。我國刑訴法對“排除合理懷疑”這一表述的引入在理論界和實務(wù)界造成了認知混亂。在廣受關(guān)注的“復(fù)旦投毒案”中，控辯雙方圍繞“合理懷疑”的涵義發(fā)生爭議，表明基于道德義務(wù)論的立場確定證明標(biāo)準的傳統(tǒng)進路是失敗的。而采取后果主義立場和經(jīng)濟分析方法，在“真相”與“后果”之間尋求權(quán)衡，則有助于人們更好地理解、把握刑事司法程序中的證明標(biāo)準問題。
〔關(guān)鍵詞〕真相；后果；排除合理懷疑；經(jīng)濟分析
收稿日期： 2016-10-03
作者簡介：桑本謙（1970—），男，山東濟南人，中國海洋大學(xué)法政學(xué)院教授，法學(xué)博士；戴昕（1983—），男，北京人，中國海洋大學(xué)法政學(xué)院副教授，法律博士（JD），法學(xué)博士（JSD）候選人。作者感謝車浩、侯猛、林喜芬、簡資修、岳林、張永健、朱蘇力及參加2015年“法律和社會科學(xué)年會”和“兩岸四地法律學(xué)術(shù)研討會”的學(xué)者對本文的建議和批評。一如成例，文責(zé)自負。
論互聯(lián)網(wǎng)自由的人權(quán)屬性及其適用
孫南翔（中國社會科學(xué)院國際法研究所，北京 100720）
〔摘要〕新世紀以來，網(wǎng)絡(luò)空間逐步從“以技術(shù)為中心”的無主地體系轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙匀藶橹行摹钡臋?quán)利體系。本質(zhì)上，以人為中心的互聯(lián)網(wǎng)自由體現(xiàn)為以權(quán)利為本位�；ヂ�(lián)網(wǎng)自由包括互聯(lián)網(wǎng)表達自由、互聯(lián)網(wǎng)信息獲得自由、互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施和設(shè)備的可獲得性以及互聯(lián)網(wǎng)通訊自由。然而，互聯(lián)網(wǎng)自由是相對的。對互聯(lián)網(wǎng)自由的限制應(yīng)至少滿足三個條件：一是限制措施為法律所明確規(guī)定；二是措施滿足合法性目標(biāo)；三是措施具有必要性。作為負責(zé)任的大國，中國互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制政策并不違反國際人權(quán)協(xié)定。人權(quán)問題沒有最好，只有更好。我國應(yīng)在法律上明確信息利益主體的救濟機制和爭議解決方法，有理有據(jù)地保障網(wǎng)絡(luò)空間的國家安全、公共利益和個人權(quán)益，并增強國內(nèi)外互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施和設(shè)備的可獲得性，解決地區(qū)性的“數(shù)字鴻溝”難題，以此打造全人類的網(wǎng)絡(luò)空間命運共同體。
〔關(guān)鍵詞〕互聯(lián)網(wǎng)自由；限制自由；國際人權(quán)協(xié)定；中國互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制政策
收稿日期：2016-09-28
基金項目：國家法治與法學(xué)理論研究項目（16SFB3043）“中國應(yīng)對WTO網(wǎng)絡(luò)安全爭端法律問題研究”
作者簡介：孫南翔（1987—），男，漢族，福建漳州人，中國社會科學(xué)院國際法研究所助理研究員、法學(xué)博士。
明清律典“例分八字”源流述略
——兼及傳統(tǒng)律學(xué)的知識化轉(zhuǎn)型
吳歡（南京師范大學(xué)法學(xué)院，南京 江蘇 210023）
〔摘要〕“例分八字”是中國傳統(tǒng)律學(xué)和律典中的固有詞匯，最早約見于宋人傅霖撰《刑統(tǒng)賦》，是對歷代律典中最常用的“以”、“準”、“皆”、“各”、“其”、“及”、“即”、“若”八字的提煉總括，后經(jīng)宋元律學(xué)家進一步疏解釋義。《大明律》始附“例分八字之義表”于“名例律”，《大清律》沿襲此制并將其位置進一步提前�！袄职俗帧钡牧⒎ㄕZ言和立法技術(shù)的實質(zhì)，是為解決成文法傳統(tǒng)下法意與法條、法律與情偽之間的永恒矛盾，其從宋元至明清的源流軌跡和播遷過程，也在一定程度上說明了明清時期刑事立法技術(shù)的提高和律學(xué)學(xué)術(shù)的發(fā)展，以及明清立法語言的規(guī)范化和法律知識傳播的廣泛性。在這背后，則蘊含著傳統(tǒng)律學(xué)從“人倫理性”走向“技藝理性”之知識化轉(zhuǎn)型趨向。
〔關(guān)鍵詞〕例分八字； 明清律典； 傳統(tǒng)律學(xué)； 成文法傳統(tǒng)； 知識化轉(zhuǎn)型
收稿日期：2016-05-18
基金項目：國家社科基金重大招標(biāo)項目：（14ZDC023）法治文化的傳統(tǒng)資源及其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化研究；國家社科基金一般項目：（10BFX020）宋代司法傳統(tǒng)的理性與經(jīng)驗；教育部人文社科基地重大項目：（08JJD820161）唐宋社會變動與法律變化研究。
作者簡介：吳歡（1986—），男，湖北省紅安縣人，南京師范大學(xué)法學(xué)院講師、博士后研究人員，中國法治現(xiàn)代化研究院研究員。
定法解釋中的想象性重構(gòu)
王云清（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建 廈門 361005）
〔摘要〕法律解釋中的想象性重構(gòu)方法要求法官站在立法者的立場，設(shè)想立法者若處在當(dāng)下會如何回答法律問題。想象性重構(gòu)解釋方法來源于“制定法的衡平”理念，承認法律語言存在模糊性或者可能與當(dāng)下語境并不契合，并主張司法者站在立法者的角度推斷立法者的意圖。想象性重構(gòu)可以在適用意圖、語義意圖和目的性意圖三種不同的概括程度上展開，這就要求法官綜合考慮相關(guān)理由以得出融貫的結(jié)論。然而，想象性重構(gòu)畢竟是一種實質(zhì)評價性的漏洞填補方法，在司法實踐過程中解釋者必須注意立法意圖的參照系和概括程度的選擇、重建歷史條件的難題和價值選擇三個難題。唯有同時借助感性認識和理性認識，法官才能夠從想象性重構(gòu)中獲得妥當(dāng)解釋。
〔關(guān)鍵詞〕想象性重構(gòu)；立法意圖；制定法的衡平；漏洞填補
收稿日期：2016-09-10
基金項目：中國博士后科學(xué)基金會第60批次面上資助（2016M600498）；中央高�；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助（20720171006）；廈門大學(xué)人文社會科學(xué)“校長基金·創(chuàng)新團隊”課題“法理學(xué)前沿問題研究”
作者簡介：王云清（1988—），男，福建泉州人，博士，廈門大學(xué)法學(xué)院師資博士后，研究方向：司法裁判理論、法學(xué)方法論。
論條約演化解釋對國家同意原則的沖擊
劉雪紅（華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200042）
〔摘要〕條約的演化解釋會引起條約語義變化，導(dǎo)致條約權(quán)利和義務(wù)的變動，對傳統(tǒng)的國家同意原則造成沖擊。具體表現(xiàn)在，對締約時的原初意圖進行演化解釋，以《維也納條約法公約》第31條解釋要素掩蓋演化解釋中的語義變動，非締約國要素對嗣后行為逐漸產(chǎn)生影響。演化解釋沖擊國家同意原則，其內(nèi)在機理包括心理因素、實踐因素和機制因素。演化解釋一定程度上可推進條約體系的自動更新，符合國際秩序自動微調(diào)的現(xiàn)實需要，逐漸發(fā)展為《維也納條約法公約》解釋通則中，時間要素被強化的一項細化解釋方法，但也可能沖擊甚至突破國家同意原則。中國需要及時把握條約演化解釋的發(fā)展規(guī)律和深遠影響并及時作出因應(yīng)。
〔關(guān)鍵詞〕條約演化；演化解釋；國家同意原則
收稿日期：2016-09-26
基金項目：國家哲學(xué)社會科學(xué)基金青年項目（16CFX066）“條約解釋的新趨勢和中國影響力研究”
作者簡介：劉雪紅（1982—），女，廣西貴港人，華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院師資博士后、法學(xué)博士。
網(wǎng)絡(luò)時代的刑事立法
張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084）
〔摘要〕刑法必須敏感地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)時代的各種變化。但是，面對網(wǎng)絡(luò)時代的新型犯罪時，能夠通過刑法解釋路徑予以應(yīng)對的，就不需要采取刑事立法路徑。在采取刑事立法路徑應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪時，沒有必要也不應(yīng)當(dāng)制定所謂“網(wǎng)絡(luò)刑法”；當(dāng)下應(yīng)當(dāng)在刑法典內(nèi)，分別采取增設(shè)條款或者在既有條款中增設(shè)行為方式與行為對象的立法模式規(guī)制新型犯罪。在增設(shè)新罪時，必須堅持法益保護主義。作為刑法保護對象的法益，其內(nèi)容總是隨著社會的發(fā)展而不斷變化。其中，有些利益以前沒有受到刑法保護甚至沒有被認為是一種利益，現(xiàn)在需要由刑法保護時，就成為一種新型法益；有些已經(jīng)受到刑法保護的傳統(tǒng)法益，在網(wǎng)絡(luò)時代增加了新的內(nèi)容（利益），外延發(fā)生了變化，且受到了新的侵害；有些利益原本屬于傳統(tǒng)法益，國外刑法與舊中國刑法都予以保護，但我國現(xiàn)行刑法沒有予以保護，且這種傳統(tǒng)法益在網(wǎng)絡(luò)時代受到了新的侵害。以上三個方面，都是網(wǎng)絡(luò)時代的刑事立法需要高度重視的內(nèi)容。
〔關(guān)鍵詞〕網(wǎng)絡(luò)時代；刑法解釋；刑事立法；立法模式；法益保護
收稿日期：2016-11-20
基金項目：國家社科基金重大項目（16ZDA60）“我國刑法修正的理論模型與制度實踐研究”
作者簡介：張明楷（1959—），男，湖北仙桃人，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。
網(wǎng)絡(luò)時代刑法客觀解釋新塑造：“主觀的客觀解釋論”
劉艷紅（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211189）
〔摘要〕當(dāng)下我國刑法應(yīng)對日益嚴重的網(wǎng)絡(luò)犯罪，采取的主要手段是通過“探究社會秩序的客觀精神”以謀求對“社會現(xiàn)實的客觀評價”，在所有刑法解釋方法中，刑法客觀解釋輕易獲得了優(yōu)位權(quán)。然而，法律的形式主義與概念主義傳統(tǒng)固然有其缺陷不能否定，以擴張為導(dǎo)向的刑法客觀解釋導(dǎo)致“客觀解釋等同于擴張解釋”，形成了網(wǎng)絡(luò)時代刑法網(wǎng)絡(luò)治理的入罪化，并造成法律公權(quán)力對技術(shù)性網(wǎng)絡(luò)空間自由的傷害，對網(wǎng)絡(luò)時代公民自由權(quán)利的忽視。針對網(wǎng)絡(luò)空間層出不窮的新型違法犯罪行為，應(yīng)警惕客觀解釋論的過度使用；結(jié)合主觀解釋論的法治基因優(yōu)勢，宜以“主觀的客觀解釋論”重新塑造網(wǎng)絡(luò)時代刑法的客觀解釋論，即在網(wǎng)絡(luò)犯罪的解釋適用中，以客觀解釋為基礎(chǔ)，同時其解釋不能超出“刑法條文的語言原意”之范圍，以主觀解釋作為客觀解釋之限定。
〔關(guān)鍵詞〕網(wǎng)絡(luò); 客觀解釋; 主觀解釋; 擴張解釋
收稿日期：2017-02-10
基金項目：教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項目（15YJA820015）“刑法出罪機制問題研究”；江蘇省社會科學(xué)基金重大項目（14ZD003）“把握互聯(lián)網(wǎng)'最大變量'核心問題研究”
作者簡介：劉艷紅(1970—) ，女，湖北武漢人，東南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的刑法規(guī)制
齊文遠，楊柳（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）
〔摘要〕快播案是刑法介入網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)制的典型案例。網(wǎng)絡(luò)平臺提供者怠于履行平臺監(jiān)管義務(wù)是刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)平臺的實質(zhì)依據(jù)，其理論基礎(chǔ)是不作為犯而非中立的幫助犯。網(wǎng)絡(luò)的重要性決定網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的重要性，這也是刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的根由。
〔關(guān)鍵詞〕快播案；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；幫助犯；不作為犯
收稿日期：2016-11-20
基金項目：國家法治與法學(xué)理論研究項目：（14SFB20016）“《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》與我國刑事政策研究”
作者簡介：齊文遠（1956—），男，內(nèi)蒙古赤峰人，中南財經(jīng)政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。
楊柳（1979—），男，湖南湘潭人，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
互聯(lián)網(wǎng)時代刑法參與觀的基本思考
徐劍鋒（浙江理工大學(xué)法政學(xué)院，浙江 杭州 310018）
〔摘要〕網(wǎng)絡(luò)犯罪，作為人類社會進入互聯(lián)網(wǎng)時代之后犯罪的代際變遷現(xiàn)象，首先是一個犯罪學(xué)概念，而不是一個刑法學(xué)概念；現(xiàn)有的刑法體系在網(wǎng)絡(luò)時代具有再生和再利用的知識資源，沒有必要為網(wǎng)絡(luò)時代度身定制一部專門或者特別刑法；所謂的積極刑法觀壓抑互聯(lián)網(wǎng)時代的生機與活力，實質(zhì)上互聯(lián)網(wǎng)時代比以往任何時代都應(yīng)當(dāng)強調(diào)刑法的謙抑價值；不斷解釋刑法，持續(xù)激活刑法，而不是隨意批評刑法，更不應(yīng)擇機嘲弄刑法，應(yīng)當(dāng)成為互聯(lián)網(wǎng)時代的刑法學(xué)共識。
〔關(guān)鍵詞〕網(wǎng)絡(luò)犯罪；刑法參與；刑事立法；積極刑法觀
收稿日期：2017-03-01
作者簡介：徐劍鋒（1976—），男，浙江臺州人，浙江理工大學(xué)法政學(xué)院教授，法學(xué)博士。
幫助行為正犯化的網(wǎng)絡(luò)語境
——兼及對犯罪參與理論的省思
劉仁文，楊學(xué)文（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所，北京 100720）
〔摘要〕網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為較傳統(tǒng)犯罪的幫助行為出現(xiàn)了異化，依據(jù)傳統(tǒng)共犯理論難以實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)幫助行為嚴重社會危害性及其較高獨立性的充分評價，司法解釋層面與立法層面均創(chuàng)制了網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化的歸責(zé)模式。幫助行為正犯化與犯罪參與理論密切相關(guān)，實質(zhì)客觀說為幫助行為正犯化的創(chuàng)制提供了契機，但實質(zhì)客觀說與我國雙層區(qū)分制抵牾，對我國共犯立法雙層區(qū)分制的準確理解與堅守，可以避免一些不必要的幫助行為正犯化的立法。
〔關(guān)鍵詞〕幫助行為正犯化；網(wǎng)絡(luò)犯罪；犯罪參與；實質(zhì)客觀說；雙層區(qū)分制
收稿日期：2017-03-01
基金項目：最高人民法院司法研究重大課題：（ZGFYKT201621）“網(wǎng)絡(luò)信息保護及網(wǎng)絡(luò)犯罪問題研究”
作者簡介：劉仁文（1967—），男，湖南隆回人，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，博士生導(dǎo)師。
楊學(xué)文（1978—），女，黑龍江齊齊哈爾人，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后。
論行為能力制度和新型成年監(jiān)護制度的協(xié)調(diào)
——兼評《中華人民共和國民法總則》的制度安排
李國強（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春 130012）
〔摘要〕簡單類型化的成年人行為能力欠缺制度隨著社會的發(fā)展尤其是老齡化社會的到來凸顯出諸多問題，并且和聯(lián)合國《殘疾人權(quán)利公約》第12條規(guī)定相悖，應(yīng)予修改，替代其功能的是新型成年監(jiān)護制度�！睹穹ǹ倓t》應(yīng)該從理念上確認屬于協(xié)助決策模式的新型成年監(jiān)護制度，通過援助成年障礙者利用殘存的判斷能力進行決定而實現(xiàn)其利益。在具體交易場合，成年被監(jiān)護人需要監(jiān)護人幫助其完成自主意思的表達，從而以具體法律關(guān)系中判斷意思能力的規(guī)則代替成年人行為能力欠缺的認定，依據(jù)被監(jiān)護人行為時的具體精神狀況確定其所為法律行為的效力。
〔關(guān)鍵詞〕行為能力；成年監(jiān)護；《民法總則》；《殘疾人權(quán)利公約》；意思能力
收稿日期：2016-05-09
基金項目：吉林大學(xué)哲學(xué)社會科學(xué)青年學(xué)術(shù)領(lǐng)袖培育計劃項目（2016FRLX14）“民法典編纂中的前沿問題研究”；吉林大學(xué)基本科研業(yè)務(wù)費項目（2010JC034）“人口老齡化與成年人監(jiān)護制度的完善”
作者簡介：李國強（1978—），男，遼寧大連人，法學(xué)博士，吉林大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。
農(nóng)村集體土地所有權(quán)的分解與保留
——論農(nóng)地“三權(quán)分置”的法律構(gòu)造
馬俊駒，丁曉強（西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 ，四川 成都 610074）
〔摘要〕通過權(quán)利分解實現(xiàn)其財產(chǎn)性功能和保障性功能的合理分化與負擔(dān)，破除土地承包經(jīng)營權(quán)身份依附性、地域封閉性和交易限制性的制度缺陷；同時，從創(chuàng)新和完善集體所有權(quán)的角度出發(fā)，強調(diào)集體土地所有權(quán)公有性質(zhì)的保留，使集體經(jīng)濟組織在權(quán)利分置后依然保有公共發(fā)展權(quán)、土地回收權(quán)和土地收益權(quán)等。在權(quán)利結(jié)構(gòu)上，分置后的土地承包權(quán)作為一項身份性財產(chǎn)權(quán)繼續(xù)承擔(dān)原有的保障功能，而對于新創(chuàng)設(shè)的土地經(jīng)營權(quán)，應(yīng)當(dāng)純化其財產(chǎn)權(quán)屬性，著力將其推向市場。在立法上順應(yīng)“土地資本化”的流轉(zhuǎn)實踐，賦予承包經(jīng)營權(quán)主體以明確的處分權(quán)能并開禁土地經(jīng)營權(quán)抵押。
〔關(guān)鍵詞〕所有權(quán)分解；所有權(quán)保留；土地承包經(jīng)營權(quán)；“三權(quán)分置”
收稿日期：2016-06-24
作者簡介：馬俊駒（1941—），男，北京市人，西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院、清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；
丁曉強（1989—），男，四川省隆昌縣人，西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士生。
作品“原創(chuàng)性”規(guī)則的功能化解讀
——兼評《著作權(quán)法（第三次修改送審稿）》第5條
徐珉川（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211189）
〔摘要〕從著作權(quán)法的角度觀察，私人書信拍賣爭議中人格商品化的責(zé)問值得深究。對這個問題作更深層的理論解讀，要求我們進入到著作權(quán)權(quán)利本身特性的考察之中。從商業(yè)壟斷特權(quán)，發(fā)展到今天我們所理解的作品上權(quán)利獲得財產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)，在著作權(quán)觀念變遷的過程中，“作品”這一概念起到了核心作用。而財產(chǎn)權(quán)利規(guī)則下的作品認定，遵循著作權(quán)法規(guī)則中的“原創(chuàng)性”要件，將作者人格化要素加以客觀化并外在地固定下來的同時，仍兼具了模糊處理最低限度創(chuàng)造性標(biāo)準的開放結(jié)構(gòu)。由此特殊的、甚至是矛盾的法律架構(gòu)，“作品”才得以將人格這類不作市場交易的要素，成功改造為今天信息社會條件下著作權(quán)規(guī)則主導(dǎo)的商品。
〔關(guān)鍵詞〕作品；作者人格；原創(chuàng)性；商品化
收稿日期：2016-02-28
基金項目：中國法學(xué)會部級法學(xué)研究一般項目（CLS2015C69）；江蘇省法學(xué)會法學(xué)研究課題（SFH2015B09）
作者簡介：徐珉川（1987—），男，江蘇南京人，東南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。
理性人標(biāo)準在知識產(chǎn)權(quán)法中的規(guī)范性適用
楊紅軍（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南 鄭州 450001）
〔摘要〕商標(biāo)法中的“相關(guān)公眾”、專利法中的“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”及版權(quán)法實踐中的“普通觀察者或聽眾”等擬制人格與傳統(tǒng)法律上的“理性人”概念在構(gòu)成和功能上無實質(zhì)性差異，在學(xué)理和實踐中經(jīng)常被視為知識產(chǎn)權(quán)法語境下之“理性人”。分散于知識產(chǎn)權(quán)法不同領(lǐng)域中的理性人標(biāo)準具有極多共性成分，“公因式”的提取可以為其適用提供更為簡便和協(xié)調(diào)的路徑。理性人標(biāo)準適用于客體適格性確定、侵權(quán)判定及權(quán)利解釋等知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域。在對知識產(chǎn)權(quán)法中理性人進行擬制時，應(yīng)考慮所屬群體范圍、認知水平及時間選擇等要素。知識產(chǎn)權(quán)政策目標(biāo)定位和圍繞著知識產(chǎn)品的“物化”環(huán)境兩個因素影響著知識產(chǎn)權(quán)法中理性人標(biāo)準的確定。實際判斷者與理性人之間認知偏差的矯正以及理性人標(biāo)準的類型化是解決我國知識產(chǎn)權(quán)法中理性人標(biāo)準“客觀化”障礙的主要路徑。
〔關(guān)鍵詞〕理性人標(biāo)準；知識產(chǎn)權(quán)法；規(guī)范性；客觀化
收稿日期：2016-03-13
基金項目：司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目（16SFB2034）“理性人標(biāo)準在我國知識產(chǎn)權(quán)法中的規(guī)范性適用研究”
作者簡介：楊紅軍（1973—），男，河南西平人，鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
論股權(quán)眾籌融資的法律規(guī)制
——兼評《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法（試行）》（征求意見稿）
彭真明（華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430079），曹曉路（華中師范大學(xué)企業(yè)社會責(zé)任研究中心，湖北 武漢 430079）
〔摘要〕《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法（試行）》中的相關(guān)規(guī)定與股權(quán)眾籌融資的發(fā)展實際脫節(jié)，個別條款過于保守，我國股權(quán)眾籌融資監(jiān)管應(yīng)該從規(guī)制眾籌發(fā)行人、眾籌平臺以及投資者風(fēng)險防范三方面入手，從規(guī)制信息不對稱、促使價格信號的有效傳遞與價格形成、識別投資者的風(fēng)險承受能力的邏輯出發(fā)，構(gòu)建股權(quán)眾籌小額發(fā)行豁免制度，強化股權(quán)眾籌平臺的持續(xù)信息披露義務(wù)與自律監(jiān)管，廢止“合格投資者”制度，建立投資者分層與投資限額制度，最大限度保障投資者的利益。
〔關(guān)鍵詞〕股權(quán)眾籌融資；規(guī)制邏輯；規(guī)制重點
收稿日期：2016-05-18
基金項目：國家社科基金項目（15BFX118）“資本認繳登記制下《公司法》適用難點研究”
作者簡介：彭真明（1963—），男，湖北天門人，華中師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。
曹曉路（1992—），男，湖北宜昌人，華中師范大學(xué)企業(yè)社會責(zé)任研究中心助理研究員。
論法官對民事實體抗辯的釋明
張海燕（山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟南 250100）
〔摘要〕最高人民法院對訴訟時效抗辯和違約金調(diào)整抗辯在法官釋明問題上作出了迥異規(guī)定，這使得明確法官應(yīng)否對民事實體抗辯進行釋明這一問題具有重要現(xiàn)實意義，而研究該問題的邏輯起點在于民事實體抗辯中事實抗辯和權(quán)利抗辯的二元界分。效力形式的不同是事實抗辯和權(quán)利抗辯的根本區(qū)別，對于兩者的類型化分析能夠引導(dǎo)法官正確判斷當(dāng)事人民事實體抗辯的具體類型。建基于法官在能否對事實抗辯和權(quán)利抗辯主動援引問題上的不同，法官應(yīng)依職權(quán)對事實抗辯進行釋明以防裁判突襲，不應(yīng)對權(quán)利抗辯進行積極釋明，但應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人已經(jīng)提出權(quán)利抗辯的構(gòu)成要件事實時進行消極釋明。
〔關(guān)鍵詞〕民事實體抗辯；事實抗辯；權(quán)利抗辯；釋明
收稿日期：2016-05-18
作者簡介：張海燕（1979—），女，山東壽光人，山東大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、副院長，法學(xué)博士，研究方向為民事訴訟法、民法。
審判中心下印證證明模式之反思
楊波（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春 130012）
〔摘要〕印證與自由心證并非證明模式，而是裁判者確定證據(jù)的證明力和運用證據(jù)認定案件事實時所遵循的裁判方式。印證應(yīng)事實查明活動的要求而產(chǎn)生，以非實質(zhì)化的證明活動為支撐：依據(jù)印證裁判，強化了查明事實真相的要求，忽視了程序正當(dāng)性的保障；依據(jù)印證裁判，局限于證據(jù)之間關(guān)系的形式審查，亦加劇了我國庭審證明的形式化，法官認定案件事實的過程機械、僵化，嚴重擠占了其自由心證的空間。印證與以偵查為中心的訴訟構(gòu)造、追求案件客觀真實的訴訟理念等具有共生關(guān)系，在支撐印證運轉(zhuǎn)的制度空間中很難為自由心證尋找生存的空間。伴隨著我國以審判為中心的訴訟制度改革的逐步推進，以及庭審證明實質(zhì)化的落實，應(yīng)讓法官的裁判方式回歸自由心證，并通過弱化對證明力規(guī)則的依賴，強化控方的嚴格證明，強調(diào)辯護權(quán)的行使和保障，改造合議庭的構(gòu)成，強化裁判文書的公開和說理等制度改革實現(xiàn)法官的自由心證。同時，印證應(yīng)退出證明模式的舞臺，作為一種證據(jù)分析方法，其本身的精細化、科學(xué)化應(yīng)該得到特別的強調(diào)。
〔關(guān)鍵詞〕證明模式；裁判方式；印證；自由心證；審判中心
收稿日期：2016-05-18
基金項目：國家社科基金一般項目（15BFX093）“非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐困境及其立法完善研究”
作者簡介：楊波（1974—），女，遼寧錦州人，吉林大學(xué)法學(xué)院副教授，“2011”計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員。