目 次
1、“比”的思維傳統(tǒng)與當代中國的司法適用技術（李擁軍）
2、最高人民法院司法解釋性質文件的法律地位探究（彭中禮）
3、典賣與倚當：宋代法律的邏輯與生活原理
——以會要體文獻為中心（陳景良，王天一）
4、網絡熟人社會的邏輯及其法治意義
——從熟人社會規(guī)范式微說起（黃金蘭）
5、網絡交易標價錯誤的經濟分析（張偉強）
6、商業(yè)自動化決策的算法解釋權研究（張凌寒）
7、正當防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結果導向？
——以“于歡故意傷害案”為契機展開的法理思考（陳 璇）
8、真意保留與意思表示解釋規(guī)則
——論真意保留不具有獨立的制度價值（紀海龍）
9、商標共存的法理邏輯與制度構造（王太平）
10、交強險中受害人直接請求權的理論構造與疑難解析
——基于解釋論的視角（張力毅）
11、公職人員就職宣誓的效力與責任
——基于全國人大常務委員會關于《香港基本法》第104條解釋的分析（周斯佳）
12、論合同中的人格利益損害賠償（許中緣，崔雪煒）
13、論實用藝術作品的“美”和“藝術性”要件
——以適用路徑的反思與重構為中心（謝晴川）
14、論終身監(jiān)禁的必要性和體系化構建
——以恐怖主義、極端主義犯罪防控為視角（舒洪水）
15、我國民事撤訴制度的結構性重置（林劍鋒）
16、企業(yè)間借貸合同效力認定研究（汪 君）
17、陪審員參審民事案件中事實問題與法律問題的區(qū)分（高 翔）
18、論我國內地民商事判決在香港的認可與執(zhí)行
——HCMP1797/2015號判決析評（張溪瑨）
本期責任編輯 付玉明
“比”的思維傳統(tǒng)與當代中國的司法適用技術
李擁軍
（吉林大學法學院，吉林 長春 130012）
文章編號：1674-5205(2018)03 0003 (011)
收稿日期：2017-08-10
基金項目：國家社科基金重大項目（11&ZD077）“馬克思主義法學方法論研究”和教育部人文社科重點研究基地重大項目（17JJD820004）“文化傳統(tǒng)在法治中國建設中的創(chuàng)造性轉化研究”
作者簡介：李擁軍（1973—），天津寧河人，吉林大學法學院教授，博士生導師，吉林大學“法律與公共政策研究小組”成員。
〔摘 要〕文化的意象性、直覺性、關系性的特點決定了中國人擅長運用“比”的思維和方法分析和解釋世界。在“比”的思維的影響下，中國古代關于“比附”的制度與實踐發(fā)展的相當成熟。這套類比技術對于補正法典的不足發(fā)揮了重要作用。在當下中國依然存在著“法制有限，情變無窮”的難題。這一難題也依然要通過“比”的思維和技術來破解。在當下中國正確地運用“比”的技術對于破解成文法與社會現實之間的矛盾具有重要意義。無論是作為法律方法而存在的漏洞補充技術，還是通過案例之間的相似性比較來裁判的判例法，都是作為彌補成文法不足的手段而存在的，因此，兩者都是在當下中國必須加強的司法技術。
〔關鍵詞〕類比推理；司法適用；思維傳統(tǒng)；判例
最高人民法院司法解釋性質文件的法律地位探究
彭中禮
（中南大學法學院，湖南 長沙 410012）
文章編號：1674-5205(2018)03 0014 (016)
收稿日期：2017-02-19
基金項目：湖南省哲學社會科學規(guī)劃基金課題（17YBA405）“司法性質文件的司法適用研究”
作者簡介：彭中禮（1981—），男，法學博士，中南大學法學院教授。
〔摘 要〕司法解釋性質文件是最高人民法院引導和規(guī)范司法實踐的常用方式。司法解釋性質文件同源于司法解釋，是最高人民法院表達司法權力的重要途徑。司法解釋性質文件具有功能意義上的正當性。從外部視角來看，能夠承載政治意圖、執(zhí)行公共政策和接軌國家機關；從內部視角來看，能夠型塑裁判理念、規(guī)范漏洞補充以及統(tǒng)一裁判標準；從價值屬性來看，司法解釋性質文件是黨政意圖的邏輯延伸，是行政權力的隱性擴展，是司法政策的重要形式載體，具有政治性、行政性和政策性；從司法法理層面看，司法解釋性質文件可能影響法院審判的獨立性，并容易超越司法邊界，成為法官規(guī)避法律風險的“避風港”。這需要在法治發(fā)展過程當中，通過深化司法改革來完成法治的真正使命，最終取消司法解釋性質文件。
〔關鍵詞〕司法解釋；司法解釋性質文件；法律方法；最高人民法院
典賣與倚當：宋代法律的邏輯與生活原理*
——以會要體文獻為中心
陳景良，王天一
（中南財經政法大學法學院，湖北 武漢 430073）
文章編號：1674-5205(2018)03 0030 (011)
收稿日期：2017-01-04
作者簡介：陳景良（1958—），男，河南省鹿邑縣人，中南財經政法大學法學院教授，法學博士；
王天一（1987—），男，浙江省樂清市人，中南財經政法大學法學院博士研究生。
*本文由陳景良完成初稿后，第三部分中的“儒家經典”與“法律邏輯及其生活原理”之間的內在聯(lián)系，則由王天一補充完成，全文最后由陳景良修改定稿。
〔摘 要〕由于中國人關注的是土地與房屋的經營權益，而不單純是權利界限的厘清，故田宅上有雙重所有權。土地可典、可賣，田面權與田底權并存。不遵守自洽的物權邏輯體系，而注重權益的多重運用，是中國人的生活原理。兩宋民間田宅典賣活動日益頻繁，官府也因之創(chuàng)設、修改了諸多法令，以維護和引導正常的田宅典賣活動。在繼承五代典賣、倚當相關法令的基礎上，兩宋發(fā)展和完善了擔保、批退、議價、立契及過割等諸個環(huán)節(jié)的田宅典賣程序，意在構建誠信善良的交易秩序與生活秩序。這些法令的邏輯起點是，通過劃分個體責任，以保證個體利益。誠信善良、“事父母”、“蓄妻子”的人倫追求，既是宋人的生活原理，也是支撐當時法律運作的邏輯基礎。
〔關鍵詞〕典賣；倚當；法律邏輯；宋會要輯稿
網絡熟人社會的邏輯及其法治意義
——從熟人社會規(guī)范式微說起
黃金蘭
（廈門大學法學院，福建 廈門 361005）
文章編號：1674-5205(2018)03 0041 (011)
收稿日期：2017-08-06
基金項目：國家社科基金后期資助項目（16FFX035）
作者簡介：黃金蘭（1978—），江西萍鄉(xiāng)人，廈門大學法學院副教授，法學博士，碩士生導師，研究方向為法律文化、法律解釋學。
〔摘 要〕熟人社會中的面子、人情、熟人信用等，本可以在行為激勵、社會團結和社會信用等方面發(fā)揮獨特的秩序功能。然而，隨著熟人社會的解體，這些傳統(tǒng)資源的有效性正日益喪失，有些還出現了功能性變異，進而給我們的法治事業(yè)帶來破壞性影響。所幸的是，在當下網絡社會中，一種新的熟人社會形式（本文稱其為“網絡熟人社會”）正在形成。與傳統(tǒng)熟人社會一樣，此種熟人社會形式也可以在行為激勵、社會團結、社會信用等方面為法治提供間接的支持。與此同時，不同于傳統(tǒng)熟人社會，這一新型公共空間又具有自身的獨特性，因而可以在糾紛解決方面直接為法治作出貢獻。
〔關鍵詞〕網絡熟人社會；社會信任；行為激勵；社會團結；糾紛解決
網絡交易標價錯誤的經濟分析
張偉強
（山東大學法學院，山東 威海 264209）
文章編號：1674-5205(2018)03 0052 (013)
收稿日期：2017-01-11
基金項目：山東省社科基金青年項目（13DFXJ04）；教育部社科基金青年項目（15YJC820080）
作者簡介：張偉強（1980—），男，山東濰坊人，山東大學(威海)法學院講師，法學博士。
〔摘 要〕錯標低價的交易能夠導致社會損失。禁止走出錯誤，可能激勵部分買方利用賣方的錯誤占便宜，賣方過度預防，軍備競賽，加劇社會損失。允許走出錯誤，則有助于為買賣雙方提供正確激勵，優(yōu)化行為，最小化社會損失。后者又有“合同未成立”與“重大誤解”兩種法律技術選擇。對于未確認發(fā)貨的交易，“合同未成立”是比“重大誤解”成本更小化的法律方案。而對于已確認發(fā)貨的，否認構成“重大誤解”，將錯就錯，讓損失留在原地，則通常是成本更小化的選擇。以上方案，有助于達成錯價交易損失、預防成本及司法成本三者之和，也就是社會總成本的最小化。其不僅在后果上有效率，法律技術上可行；且不違背公平原則，甚至比其他方案更為公平。
〔關鍵詞〕標價錯誤；經濟分析；效率；重大誤解；公平
商業(yè)自動化決策的算法解釋權研究
張凌寒
（北京航空航天大學法學院，北京 100191）
文章編號：1674-5205(2018)03 0065 (010)
收稿日期：2017-12-24
基金項目：國家社會科學基金重大項目（16ZDA075）“信息法基礎”
作者簡介：張凌寒（1982—），女，河北張家口人，東北師范大學副教授，北京航空航天大學博士后研究人員，法學博士。
〔摘 要〕自動化決策廣泛應用，算法的評分、排序決定和影響著相對人貸款、就業(yè)、信譽等諸多權益。但當算法作出不利甚至錯誤決策時，相對人無從知曉原因更遑論改正其錯誤決策，嚴重缺乏應有的救濟。通過梳理現有法律資源發(fā)現，傳統(tǒng)制度在自動化決策場景下均不敷適用，無法為相對人提供算法決策的解釋。法律應配置獨立的算法解釋權，用以衡平自動化決策使用者與相對人不對稱的權力關系，作為合同制度在人工智能時代的因應性變革。算法解釋權的理論正當性亦可在貫徹意思自治原則、矯正信息不對稱、分配風險負擔等層面得到充分證成。算法解釋權的內在構造具有獨特的內容要求和雙層架構，其具體制度應在兼顧效率和公平的原則下進行設計。
〔關鍵詞〕算法解釋權；自動化決策；意思自治；信息不對稱
正當防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結果導向
——以“于歡故意傷害案”為契機展開的法理思考
陳 璇
（中國人民大學法學院，北京 100872）
文章編號：1674-5205(2018)03 0075 (016)
收稿日期：2017-08-10
基金項目：國家社科基金青年項目（15CFX036）“刑法中緊急權的體系與解釋研究”
作者簡介：陳璇（1982—），男，廣東陽江人，中國人民大學法學院副教授，中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員。
〔摘 要〕緊迫性要件的存在和防衛(wèi)限度判斷的結果導向，是我國司法實踐中束縛公民正當防衛(wèi)權的兩大繩索。緊迫性要件必要說要么奉行“維穩(wěn)優(yōu)先”的觀念而與正當防衛(wèi)的權利本位屬性相沖突，要么無法真正實現公力救濟與正當防衛(wèi)之間的平衡，故缺乏存在的必要性與合理性。結果導向思維的盛行，根源于中國社會的獨特生死觀和實用理性。為了克服防衛(wèi)限度判斷中的唯結果論，需要將考察重心轉移到行為上，一方面建構起“構成要件-防衛(wèi)限度”的雙層檢驗機制，另一方面將“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”分立為防衛(wèi)過當判斷的兩個階層，并賦予行為過當以優(yōu)先于結果過當的地位。
〔關鍵詞〕正當防衛(wèi)；緊迫性；防衛(wèi)限度；維穩(wěn)；唯結果論
真意保留與意思表示解釋規(guī)則
——論真意保留不具有獨立的制度價值
紀海龍
（華東政法大學國際金融法律學院，上海 201620）
文章編號：1674-5205(2018)03 0091 (009)
收稿日期：2017-01-16
基金項目：國家社會科學基金一般項目（14BFX089）
作者簡介：紀海龍（1978—），男，黑龍江省巴彥縣人，華東政法大學國際金融法律學院副教授，法學博士。
〔摘 要〕真意保留制度在實踐中的應用價值很小。在法制史上真意保留規(guī)則的法典化，乃是因為19世紀意思表示理論中意思主義占支配地位。由于意思主義無法與真意保留原則上不影響意思表示效力這個規(guī)則協(xié)調，《德國民法典》起草者不得不在法典中將真意保留規(guī)則作為意思主義的例外進行規(guī)定。在當今社會傾向于表示主義的意思表示解釋規(guī)則框架下，真意保留在教義學中并非是一個獨立的制度，而應是意思表示解釋制度的具體應用。真意保留的法律效果，通過意思表示解釋規(guī)則即可得出。民法典中無須規(guī)定真意保留，在教義學、教科書以及教學體系中應將真意保留置入意思表示解釋制度。
〔關鍵詞〕意思表示解釋；真意保留；虛偽表示；脅迫
商標共存的法理邏輯與制度構造
王太平
（廣東外語外貿大學華南國際知識產權研究院，廣東 廣州 510006）
文章編號：1674-5205(2018)03 0100 (010)
收稿日期：2017-02-03
基金項目：廣東外語外貿大學高層次人才項目“商標法專題研究”；廣東外語外貿大學“國際知識產權法制研究”創(chuàng)新團隊項目
作者簡介：王太平（1970—），男，河北成安人，廣東外語外貿大學“云山杰出學者”、“21世紀海上絲綢之路協(xié)同創(chuàng)新中心”研究員、法學院教授、華南國際知識產權研究院研究員、“國際知識產權法制研究”創(chuàng)新團隊負責人。
〔摘 要〕商標共存是同一法域內屬于兩個或者兩個以上主體的兩個或兩個以上互相有沖突的商標基于某種原因同時合法存在的情形，認為商標共存需要以不存在混淆可能性為條件以及認為商標共存協(xié)議是排除混淆可能性的有力證據均屬對商標共存的認識誤區(qū)。商標共存制度傾向于商標所有人利益的保護，從而與消費者利益保護之間存在著價值沖突，類似的制度還包括商標先用權制度、商標共有制度、沖突商標審查制度以及商標轉讓制度等，這些制度應該保持協(xié)調。商標共存利大于弊的客觀情況、我國商標法的私權保護取向以及商標先用權等相關制度的發(fā)展趨勢共同決定了我國應該明確承認商標共存，而商標共存的弊端則要求通過恰當的商標共存協(xié)議內容、正確使用商標以及附加區(qū)別標志等方式對商標共存予以適當規(guī)制。
〔關鍵詞〕商標共存；混淆可能性；商標共存協(xié)議；商標法
交強險中受害人直接請求權的理論構造與疑難解析
——基于解釋論的視角
張力毅
（南京大學法學院，江蘇 南京 210093）
文章編號：1674-5205(2018)03 0110 (010)
收稿日期： 2017-03-08
基金項目：國家社科基金重點項目（14AFX019）“我國機動車三責險改革問題研究”
作者簡介：張力毅（1988—），男，江蘇宜興人，南京大學法學院助理研究員，法學博士。
〔摘 要〕就《交強險條例》第31條第1款的文義而言，交強險的保險人對是否直接給付給受害人保險金享有選擇權，但在司法實踐中，受害人對保險人的直接請求權卻被廣泛承認。又因我國的交強險并非完全按照傳統(tǒng)責任保險的框架予以構造，受害人的直接請求權也在一定程度上與侵權損害賠償請求權分離，因此只能以“法律的特別規(guī)定說”作為構建受害人直接請求權的理論基礎。在闡釋諸如怎樣處理直接請求權與侵權之債以及原有保險合同的關系等直接請求權司法實踐中的疑難問題時，因無法回歸傳統(tǒng)的民商法理論，故而只能結合交強險政策性保險的特性以及法律的特別規(guī)定予以個別分析。
〔關鍵詞〕交強險；直接請求權；責任保險；侵權之債
公職人員就職宣誓的效力與責任
——基于全國人大常委會關于《香港特別行政區(qū)基本法》第104條解釋的分析
周斯佳
（北京大學法學院，北京 100871）
文章編號：1674-5205(2018)03 0120 (008)
收稿日期：2017-07-12
基金項目：國家社科基金青年項目（2015CFX010）
作者簡介：周斯佳（1990—），男，江蘇省南京市人，北京大學法學院博士研究生。
〔摘 要〕宣誓是公職人員就職的必要程序，一般有前置性程序和后補性程序兩種，兩種程序或一般與特殊的關系，或并列備選的關系。因可歸于宣誓人責任而致程序瑕疵的，宣誓無效。虛假宣誓則是指宣誓人把真實意思保留心中，所作出的宣誓行為并不反映其真實意思的宣誓。由于虛假宣誓無法判斷，因而不宜為法律所規(guī)定。違誓責任是宣誓人在宣誓后又違反誓言而必須承擔的責任。違誓責任分為政治違誓責任和法律違誓責任，缺少任何一種都將消弱宣誓的有效性。
〔關鍵詞〕就職宣誓； 虛假宣誓；違誓責任 ；一國兩制
論合同中的人格利益損害賠償
許中緣，崔雪煒
（中南大學法學院，湖南 長沙 410012）
文章編號：1674-5205(2018)03 0128 (012)
收稿日期：2017-02-21
基金項目：國家社科基金重大課題（14ZDC017）“民法典編纂重大疑難問題研究”
作者簡介：許中緣（1975—），男，漢族，湖南武岡人，中南大學法學院教授，博士生導師。崔雪煒（1993—），女，漢族，河北保定人，中南大學民商法學博士研究生。
〔摘 要〕違約責任不能適用精神損害賠償制度。違約損害賠償責任應滿足“因果關系”和“可預見規(guī)則”之雙重構造。以合同之“中”而非損害發(fā)生之視角發(fā)現以合同為“載體”存在的“隱晦”的人格利益。對債權人積極實現和表達之“增量人格利益”構成的合同義務的違反是違約損害賠償的法理基礎，可預見標準應為確定違約損害賠償范圍的法技術工具。保護包括涉及“人格物”利用、關乎精神享受和含有人格利益表達條款合同類型中被確認了的人格利益。
〔關鍵詞〕違約責任；人格利益損害賠償；精神損害賠償；增量人格利益；損害賠償
論實用藝術作品的“美”和“藝術性”要件
——以適用路徑的反思與重構為中心
謝晴川
（南開大學法學院，天津 300350）
文章編號：1674-5205(2018)03 0140 (012)
收稿日期：2017-01-18
基金項目：教育部中央高�；究蒲袠I(yè)務費項目(63162110)“我國當下實用主義法學觀研究”
作者簡介：謝晴川（1985—），男，江西修水人，南開大學法學院講師，法學博士。
〔摘 要〕“美”和“藝術性”往往被視為實用藝術作品可版權性的“影子要件”。在我國，較為傳統(tǒng)的適用路徑是將其納入獨創(chuàng)性之“創(chuàng)”的判斷中，并主要根據“審美意義”的判斷直接界定藝術創(chuàng)作的范圍。近年來出現的第二條路徑則吸收國外的“獨立可分離測試”理論，轉為根據藝術／實用二分法間接界定藝術表達的范圍。第二條路徑的弊端在于古希臘式非此即彼二分法本質上是一種服務于演繹的邏輯思維工具，并不旨在對現實進行精確歸納，將其降格為具體的判斷標準將造成經驗型判斷的濫用。簡單地回歸傳統(tǒng)的第一條路徑亦不可取，因為美感、審美意義等均與主體的審美經驗密切相關，難以成為具有可操作性的法律要件。更好的解決辦法是首先在法律語境下把“藝術創(chuàng)作”定性為智力表達成果采納了客觀的藝術形式，接著融合兩條既有路徑的合理之處，以合理壟斷以及藝術／實用二分法作為可版權性的分析起點，最終落在藝術領域內獨創(chuàng)性表達之有無的判斷上。
〔關鍵詞〕實用藝術作品；審美意義；獨創(chuàng)性；可分離測試；二分法
論終身監(jiān)禁的必要性和體系化構建
——以恐怖主義、極端主義犯罪防控為視角
舒洪水
（西北政法大學反恐怖主義法學院，西安 710063）
文章編號：1674-5205(2018)03 0152 (011)
收稿日期：2017-11-16
基金項目：司法部項目（16SFB2021）“中國暴恐犯罪的對策研究”；中國法學會課題〔CLS（2017）C18〕“反恐斗爭中我國安置教育的體系構建研究”
作者簡介：舒洪水（1972—），男，江西余干人，西北政法大學反恐怖主義法學院教授。
〔摘 要〕 我國刑法學界有關終身監(jiān)禁的爭議，在《刑法修正案（九）》之前主要是以死刑廢除為視角展開的，爭議的焦點在于終身監(jiān)禁可否作為死刑廢除的替代措施；《刑法修正案（九）》之后，則主要來自于刑事立法對貪污罪、受賄罪使用終身監(jiān)禁以實現特殊預防的根本性疑問。終身監(jiān)禁的法典化立法方向，在制度上具有重大意義，但在具體類罪指向上出現了較大偏差。以恐怖活動犯罪防控為視角，綜合其客觀上的主害、次害結構，主觀特質以及感染性質，可以發(fā)現終身監(jiān)禁兼具報應和預防的雙重價值。以嚴謹的刑事立法方式增設可以假釋的終身監(jiān)禁制度實為必要。
〔關鍵詞〕終身監(jiān)禁；人身危險性；恐怖活動犯罪；次害；感染性
我國民事撤訴制度的結構性重置
林劍鋒
（中央財經大學法學院，北京 100081）
文章編號：1674-5205(2018)03 0163 (008)
收稿日期：2017－05－15
基金項目：司法部國家法治與法學理論研究項目（12SFB3020）“民事上訴審中的撤訴制度研究”；“中央高�；究蒲袠I(yè)務費專項資金”和“中央財經大學科研創(chuàng)新團隊支持計劃”資助
作者簡介：林劍鋒（1977—），男，浙江寧波人，中央財經大學法學院副教授，法學博士。
〔摘 要〕現行法設定的撤訴結構存在著法院“一權獨大”、權利配置中雙方當事人利益失衡以及權利濫用制約體系錯位等特征。不僅在非依判決終結訴訟程序方面，無法充分體現當事人的意思自治，且單純依賴于撤訴申請方意思的制度設定，也存在著因濫用權利損害對方當事人利益的風險。就我國民事撤訴制度的結構性重置邏輯而言，應在遵循處分權主義的基礎上，將法院壟斷化的實質決定權轉變?yōu)楹弦缘男问綄彶闄�，與此同時，也應滿足當事人平等、訴訟經濟、程序安定等原則的要求，構建旨在保護對方當事人信賴利益與防止司法資源浪費的制約體系，以期平衡權利保障與權利濫用之間的對立與緊張。
〔關鍵詞〕撤訴要件；撤訴效果；處分權主義；當事人平等原則
企業(yè)間借貸合同效力認定研究
汪 君
（中南財經政法大學法學院，湖北 武漢 430073）
文章編號：1674-5205(2018)03 0171 (008)
收稿日期：2017-02-12
作者簡介：汪君（1990—），男，湖北棗陽人，中南財經政法大學法學院民商法博士研究生。
〔摘 要〕民間借貸司法解釋頒布前后，司法機關在認定企業(yè)間借貸合同效力時的裁判路徑，反映出企業(yè)間借貸合同效力認定陷入裁判依據混亂、企業(yè)間借貸合同生效前提認定困難、企業(yè)間借貸涉嫌刑事犯罪時司法機關裁駁兩難的困境。民間借貸司法解釋并未解決企業(yè)間借貸合同效力認定難題。我國法律、行政法規(guī)并不禁止企業(yè)間借貸。司法機關在判定企業(yè)間借貸合同效力時“找法”失敗，原因在于“找法”的標準是“企業(yè)間借貸”而非“合同效力”。司法機關應以《合同法》及其司法解釋所確立之合同效力認定規(guī)則為裁判路徑，全面肯認企業(yè)間借貸合同效力。
〔關鍵詞〕企業(yè)間借貸；合同效力；金融政策
陪審員參審民事案件中事實問題與法律問題的區(qū)分
高 翔
（西南政法大學比較民事訴訟法研究中心，重慶 401120）
文章編號：1674-5205(2018)03 0179 (010)
收稿日期：2017－06－06
基金項目：國家法治與法學理論研究一般課題（17SFB2015）“民事訴訟中事實審與法律審的界分”；中國法學會部級一般課題〔CLS（2017）C32〕“人民陪審員法立法研究”
作者簡介：高翔（1977—），重慶萬州人，西南政法大學比較民事訴訟法研究中心、人民法庭研究中心研究員，重慶市高級人民法院研究室副主任，法學博士。
〔摘 要〕事實與法律問題的區(qū)分是陪審員參審民事案件不可回避的問題。英美法系事實與法律問題呈區(qū)分與交錯狀態(tài)，大陸法系訴訟結構同區(qū)分論存有沖突。我國陪審員參審下事實與法律問題的區(qū)分存在極大障礙，可從“最低限度概念區(qū)分+法官指示程序保障”的二元路徑予以求解。從厘定最狹義的事實問題、根據裁判主體認知規(guī)律及裁判對象酌定混合問題等方面確定事實問題與法律問題區(qū)分的最低限度，如感觀直接感知的事項、小前提的回溯式涵攝、證明力評價、事實判斷中的非法律評價。建立符合我國實際的由指示階段、指示啟動、指示內容、指示效力、指示救濟等構成的法官指示體系，使最低限度的概念區(qū)分融入訴訟程序，一定程度解決事實與法律問題的區(qū)分難題。
〔關鍵詞〕陪審制；事實問題；法律問題；概念區(qū)分；法官指示
論我國內地民商事判決在香港的認可與執(zhí)行
——HCMP1797/2015號判決析評
張溪瑨
（中國政法大學國際法學院，北京 100088）
文章編號：1674-5205(2018)03 0189 (012)
收稿日期：2017-10-18
作者簡介：張溪瑨 (1990—)，女，甘肅蘭州人，中國政法大學國際法學院博士研究生。
〔摘 要〕對“排他管轄協(xié)議”和“最終及不可推翻的判決”的認定是長期困擾內地民商事判決在香港認可與執(zhí)行的兩個問題。香港HCMP1797/2015號判決存在兩大亮點：一方面，采取排他管轄協(xié)議的從寬解釋立場；另一方面，主張內地判決不因審判監(jiān)督制度存在而缺乏終局性。該案認定，如果當事人選擇將內地法院整體作為唯一管轄法院，即可認定構成“排他管轄協(xié)議”；由于內地審判監(jiān)督制度的變化已有效解決“終審不終”問題，作為先例的Chiyu案所確立的終局性標準不再適用；此外凡是符合《內地判決（交互強制執(zhí)行）條例》列舉的內地民商事判決，即屬于“最終及不可推翻的判決”，無須依據香港普通法予以判斷。
〔關鍵詞〕認可與執(zhí)行；排他管轄協(xié)議；最終及不可推翻；判決終局性