論勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢止與刑法調(diào)整
趙秉志；商浩文 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院；
摘要： 勞動(dòng)教養(yǎng)制度在我國(guó)已經(jīng)被依法廢止,基于我國(guó)相關(guān)法律制度的協(xié)調(diào)與銜接之考量,需要將相關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)事由進(jìn)行類型化處理,納入法治軌道。一部分勞動(dòng)教養(yǎng)事由將會(huì)分流到刑法中,這將會(huì)導(dǎo)致部分犯罪入罪門(mén)檻的調(diào)整和保安處分措施的擴(kuò)大化。針對(duì)犯罪圈的調(diào)整,我們需要合理?yè)穸ǚ缸锘膭趧?dòng)教養(yǎng)事由,在維持刑法現(xiàn)有犯罪概念內(nèi)涵不變的前提下,適當(dāng)降低入罪門(mén)檻,注意刑罰配置的科學(xué)性；同時(shí),在現(xiàn)實(shí)情況下,可以考慮以刑法修正案的形式將一些亟待解決的勞動(dòng)教養(yǎng)事由進(jìn)行保安處分處理。但是基于刑事法治完善的長(zhǎng)遠(yuǎn)考量,需要對(duì)我國(guó)法律體系中的保安處分措施進(jìn)行系統(tǒng)整理,在刑法典中專章規(guī)定保安處分措施。
關(guān)鍵詞：勞動(dòng)教養(yǎng)制度； 類型化分流； 犯罪圈； 保安處分；
“出入人罪”的司法導(dǎo)向意義——基于漢、唐、宋、明四代的比較研究
周永坤 南京工業(yè)大學(xué)法政學(xué)院；
摘要：法官責(zé)任制度通過(guò)法官的自保心理而影響司法,"重出罪"還是"重入罪"是司法的重要指揮棒。秦漢時(shí)期"失刑"由政治概念發(fā)展成法律概念,秦漢開(kāi)創(chuàng)的"緩深故,急縱出"的責(zé)任制度是其時(shí)刑法冤濫的關(guān)鍵因素。唐律在"重入輕出"的精神下創(chuàng)制了優(yōu)良的出入人罪制度,宋代則輔之以相關(guān)人事制度以保障之,這成就了輝煌的唐宋文明。而明代悖離唐宋傳統(tǒng),重出輕入的法官責(zé)任立法,則是明代冤獄蔓延、社會(huì)萎靡不振的重要原因。
關(guān)鍵詞：出入人罪； 漢； 唐； 宋； 明；
通過(guò)裁判后果論證裁判——法律推理新論
孫海波 北京大學(xué)法學(xué)院；
摘要： 隨著法律與社會(huì)科學(xué)交叉研究的發(fā)展,在指責(zé)傳統(tǒng)法教義學(xué)無(wú)助于疑難案件的同時(shí),一些社科法學(xué)家主張以后果主義裁判取代教義學(xué)推理。然而他們既未提供任何關(guān)于后果主義裁判的理論闡釋,亦未對(duì)后果主義裁判的運(yùn)作方法進(jìn)行說(shuō)明,結(jié)果導(dǎo)致后果主義裁判淪為口號(hào)。社科法學(xué)家過(guò)分夸大后果推理的適用范圍與實(shí)踐功用,進(jìn)而將傳統(tǒng)的教義學(xué)推理與后果推理對(duì)立起來(lái),這種理論上對(duì)后果主義推理的誤解有害于法學(xué)研究和法治。
關(guān)鍵詞：法律推理； 疑難案件； 后果考量； 裁判論證； 法教義學(xué)；
羅馬法中的人與家庭
塞巴斯蒂亞諾·塔法羅；婁愛(ài)華 意大利巴里大學(xué)；蘇州大學(xué)王健法學(xué)院；
摘要：羅馬法中的人,既具有個(gè)體性又具有集體性,反映了羅馬人特有的個(gè)體與集體互動(dòng)的觀念。羅馬法中的家庭(familia)具有多義性,可指財(cái)產(chǎn),也可指人的集合。羅馬法中的家庭觀受到了畢達(dá)哥拉斯學(xué)派的自然法觀念影響,家庭作為宇宙秩序的首要但并非唯一環(huán)節(jié),先于城市存在,是共和國(guó)的溫床。人在家庭之中,作為家庭的一份子,但同時(shí)也是城市、共和國(guó)的一份子。人在羅馬法中居于中心位置,作為集體的羅馬人民是現(xiàn)實(shí)的、具體的團(tuán)體,而非理念的、抽象的團(tuán)體。家庭的首要意義在于增長(zhǎng),因此,羅馬法中的成年以性成熟為標(biāo)準(zhǔn),且婚姻必須是異性婚。家父權(quán)并非不受限制,家子具有自治的地位,以家父權(quán)為紐帶建立的家庭是為了滿足增長(zhǎng)的需要。
關(guān)鍵詞： 人； 家庭； 羅馬法；
基金項(xiàng)目: 作者參加西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院在西安舉辦的“長(zhǎng)安與羅馬: 東西方文明的對(duì)話——羅馬法與中國(guó)法的傳承和發(fā)展”國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)而提交的報(bào)告
共同違法行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與處斷規(guī)則——兼對(duì)《治安管理處罰法》第17條之檢討
熊樟林 東南大學(xué)法學(xué)院
摘要：我國(guó)《行政處罰法》沒(méi)有共同違法的直接規(guī)定,《治安管理處罰法》第17條作了概括式補(bǔ)充,但無(wú)法解決實(shí)際問(wèn)題。理論界效仿刑法學(xué)所建立的判斷標(biāo)準(zhǔn),非但無(wú)法為共同違法的認(rèn)定和處斷提供幫助,反而會(huì)造成法律上的漏洞。實(shí)際上,共同違法只是該當(dāng)構(gòu)成要件和滿足違法性的行為,它并不一定需要有責(zé)。從比較法的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看,立法者往往會(huì)將不同的相對(duì)人視為統(tǒng)一的"單一行為人"分別處罰。正是在這一點(diǎn)上,諸如我國(guó)《治安管理處罰法》第17條一樣將相對(duì)人區(qū)分為教唆行為、脅迫行為的文本內(nèi)容,顯得較為罕見(jiàn),也與執(zhí)法實(shí)際的復(fù)雜性存在背離,因而需要加以修正或做變通理解。
關(guān)鍵詞：行政處罰； 共同違法； 單一行為人；
基金：教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年項(xiàng)目(14YJC820060):行政處罰上的有責(zé)性問(wèn)題研究；司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究中青年課題(14SFB30012):行政處罰上競(jìng)合問(wèn)題的判斷規(guī)則；江蘇省高校“2011計(jì)劃”區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心之研究成果。
頁(yè)巖氣特許權(quán)的制度困境與完善進(jìn)路
劉超 華僑大學(xué)法學(xué)院
摘要：頁(yè)巖氣開(kāi)發(fā)已被納入我國(guó)戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè),但自然因素與制度缺陷共同導(dǎo)致了當(dāng)前的頁(yè)巖氣勘探與開(kāi)發(fā)的現(xiàn)實(shí)困境,并且制度缺陷加劇了自然因素的制約作用。我國(guó)頁(yè)巖氣特許權(quán)制度的缺陷構(gòu)成了頁(yè)巖氣勘探開(kāi)發(fā)的重要制度障礙,頁(yè)巖氣特許權(quán)制度實(shí)施存在諸多困境:設(shè)置頁(yè)巖氣特許權(quán)中的主體身份歧視、頁(yè)巖氣特許權(quán)制度對(duì)權(quán)利人行為全過(guò)程控制的疏忽以及對(duì)頁(yè)巖氣特許權(quán)人權(quán)利保障的闕如。欲推動(dòng)我國(guó)頁(yè)巖氣產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展,必須首先重視與改造頁(yè)巖氣特許權(quán)的制度設(shè)計(jì)。
關(guān)鍵詞：頁(yè)巖氣特許權(quán)； 制度困境； 過(guò)程控制； 社會(huì)義務(wù)；
基金：國(guó)家社科基金青年項(xiàng)目(13CFX102)“頁(yè)巖氣開(kāi)發(fā)法律問(wèn)題研究”
民法上國(guó)家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢
李敏 中南林業(yè)科技大學(xué)政法學(xué)院；
摘要：《民法通則》第6條后半句要求民事活動(dòng)(于法律無(wú)規(guī)定時(shí))遵守國(guó)家政策,但未規(guī)定違反國(guó)家政策的法律后果,因此并無(wú)行為規(guī)范的性質(zhì),僅有法源適用規(guī)范意義。國(guó)家政策因本條規(guī)定而躋身于民法法源,其范圍應(yīng)當(dāng)限于國(guó)家最高一級(jí)立法、行政、司法機(jī)關(guān)制定的政策性文件。司法實(shí)務(wù)中,第6條及國(guó)家政策的適用頗為混亂,誤用、濫用第6條或國(guó)家政策的判決屢見(jiàn)不鮮。作為權(quán)宜之計(jì)的"遵守國(guó)家政策"之規(guī)定現(xiàn)已喪失立法基礎(chǔ),現(xiàn)行憲法性法律和民事基本法律以及司法解釋,均未承認(rèn)國(guó)家政策的法源地位。國(guó)家政策亦不具有作為民法法源的形式正當(dāng)性與實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。《民法通則》第6條后半句事實(shí)上已被廢止,整條亦無(wú)繼續(xù)存在之必要。國(guó)家政策或可作為輔助資料,發(fā)揮裁判說(shuō)理參考的功能。
關(guān)鍵詞：國(guó)家政策； 民法通則； 法源；
占有不是財(cái)產(chǎn)犯罪的法益
車(chē)浩 北京大學(xué)法學(xué)院
摘要：占有不是財(cái)產(chǎn)犯罪的法益。一方面,占有不是普遍存在于所有財(cái)產(chǎn)犯罪中的概念。財(cái)產(chǎn)的范圍包括物和利益,而占有對(duì)象只能是有體物而不能是利益。另一方面,占有也不是盜竊罪的法益。占有僅僅是一個(gè)在理論上構(gòu)建出來(lái)的隱性構(gòu)成要件要素,將其缺乏根據(jù)地提升為法益,并以此判斷盜竊罪成立與否的做法,混淆了構(gòu)成要件要素與法益,用實(shí)質(zhì)性的法益思考替代了構(gòu)成要件檢驗(yàn)。破壞占有本身并不必然具有違法性,因而占有不可能成為一個(gè)獨(dú)立的保護(hù)對(duì)象。關(guān)于"被害人"的刑法規(guī)定以及關(guān)于"家庭成員或者近親屬"的司法解釋,只適用于財(cái)物所有人而不適用于占有人。承認(rèn)占有是法益會(huì)與刑法對(duì)所有權(quán)人的保護(hù)出現(xiàn)沖突。在司法實(shí)踐中,竊取他人占有的本人財(cái)物不構(gòu)成盜竊罪,能夠得到判例傳統(tǒng)的支持。
關(guān)鍵詞：所有權(quán)； 占有； 財(cái)產(chǎn)犯罪； 法益； 構(gòu)成要件；
論煽動(dòng)恐怖活動(dòng)的犯罪化——兼評(píng)《刑法修正案(九)(草案)》相關(guān)條款
皮勇； 楊淼鑫 新疆大學(xué)法學(xué)院；武漢大學(xué)法學(xué)院
摘要：我國(guó)恐怖活動(dòng)進(jìn)入新的高峰期,全國(guó)各地面臨恐怖活動(dòng)嚴(yán)重威脅,我國(guó)反恐除了堅(jiān)持"標(biāo)本兼治、綜合施策"的基本對(duì)策,還應(yīng)該"全程反恐,事前優(yōu)先",從恐怖活動(dòng)發(fā)生的源頭開(kāi)始反恐,嚴(yán)厲打擊煽動(dòng)恐怖活動(dòng)犯罪。《刑法修正案(九)(草案)》第6條和第15條規(guī)定了新的恐怖活動(dòng)犯罪,其中,煽動(dòng)恐怖活動(dòng)罪是重要的犯罪。但是,相關(guān)法條對(duì)該罪的行為方式、煽動(dòng)內(nèi)容、法定刑的設(shè)置還有不足,現(xiàn)有反恐立法對(duì)"恐怖活動(dòng)犯罪"、"恐怖主義"等概念的界定還不夠科學(xué)和明確,本文提出并論證了相應(yīng)的立法建議。
關(guān)鍵詞：煽動(dòng)恐怖活動(dòng)； 入罪標(biāo)準(zhǔn)； 立法模式；
基金：國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目(13AFX010)“全球化信息化社會(huì)環(huán)境中的新型恐怖活動(dòng)及其整體法律對(duì)策研究”；武漢大學(xué)馬克昌法學(xué)基金會(huì)重大項(xiàng)目(MJ2012A01)“網(wǎng)絡(luò)恐怖活動(dòng)的法律對(duì)策研究”；湖北法治發(fā)展戰(zhàn)略研究院重點(diǎn)項(xiàng)目(FZFZYJ2012012)“中國(guó)反恐怖活動(dòng)立法研究”
全口徑預(yù)算管理之惑:論社會(huì)保險(xiǎn)基金的異質(zhì)性
張榮芳； 熊偉 武漢大學(xué)法學(xué)院；
摘要：全口徑預(yù)算管理雖是我國(guó)近期財(cái)政改革的目標(biāo),但有必要明確全口徑預(yù)算的"口徑",準(zhǔn)確界定政府性收支的范圍。社會(huì)保險(xiǎn)基金的所有權(quán)屬于參保人,而不是政府,其收支不屬于政府性收支,不應(yīng)納入全口徑的政府復(fù)式預(yù)算體系。況且,社會(huì)保險(xiǎn)制度是為了落實(shí)憲法賦予的社會(huì)保險(xiǎn)權(quán),關(guān)系到公民基本權(quán)利和政府基本義務(wù),無(wú)論繳費(fèi)還是賠付都應(yīng)遵循法定原則,不宜付諸一年一度的預(yù)算審查批準(zhǔn)程序。不過(guò),為了說(shuō)明政府對(duì)社會(huì)保險(xiǎn)基金撥款補(bǔ)貼的合理性,政府仍可要求社會(huì)保險(xiǎn)基金向其提交預(yù)算,并作為政府預(yù)算的附件報(bào)送權(quán)力機(jī)關(guān)審議。
關(guān)鍵詞： 全口徑預(yù)算管理； 政府性收支； 社會(huì)保險(xiǎn)基金； 社會(huì)保險(xiǎn)法定；
基金：國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目(13&ZD028)“促進(jìn)收入公平分配的財(cái)稅法制創(chuàng)新研究”
法律不確定性命題的司法檢視
張玉潔 山東大學(xué)威海法學(xué)院；
摘要：伴隨著法律的"語(yǔ)言學(xué)轉(zhuǎn)向",法律的不確定性命題重又成為各法學(xué)流派爭(zhēng)相探討的理論熱點(diǎn)。其理論層面上的論爭(zhēng)在哈特與德沃金的論戰(zhàn)以及恩蒂科特的批判中展開(kāi),并將這一命題推行至司法領(lǐng)域,引發(fā)了不確定命題與裁判命題的論爭(zhēng)；而實(shí)踐層面的不確定性命題則將案件梯度構(gòu)造理論、司法三段論、解釋理論以及裁判難題并行討論,驗(yàn)證了法律不確定性命題的普適性。但是,法律的不確定性并不構(gòu)成法治的必然缺陷。在法治時(shí)代,個(gè)案可供理論以及確定性命題將為法官擺脫不確定性命題的桎梏提供有效的緩解策略。
關(guān)鍵詞：不確定性； 裁判難題； 疑難案件； 法治；
基金：國(guó)家社科項(xiàng)目“法律沖突的適用方法研究”(11CFX074)
法院科層化的多米諾效應(yīng)
劉練軍 杭州師范大學(xué)法學(xué)院；
摘要：我國(guó)法院的科層化建制并非源于憲法之規(guī)定,而是在政治實(shí)踐中形成的,屬于一種憲法慣例。此等法院建制引發(fā)了一系列連鎖反應(yīng)即多米諾效應(yīng)。它使得法官缺乏身份保障而處于科層化生存狀態(tài),并導(dǎo)致法官流失和不務(wù)正業(yè),由此對(duì)司法效率構(gòu)成制度性障礙。比較研究發(fā)現(xiàn)我國(guó)每千人涉訴人數(shù)有限,法官與人口比例頗高,法官人均案件負(fù)擔(dān)其實(shí)并不重。所謂"案多人少"主要是因一線判案法官過(guò)少引起的,其根源在于法院的科層化和行政化。此等體制不利于吸引優(yōu)秀法官堅(jiān)守判案一線,結(jié)果是知名法官難產(chǎn),法官之治的經(jīng)典法治模式因此而難以形成。
關(guān)鍵詞：法院； 科層化； “案多人少”； 知名法官； 多米諾效應(yīng)
以審判為中心:內(nèi)涵解讀及實(shí)現(xiàn)路徑
閔春雷 吉林大學(xué)法學(xué)院；
摘要：“以審判為中心”是針對(duì)我國(guó)"以偵查為中心"的刑事訴訟現(xiàn)實(shí)提出的極具時(shí)代意義的理論命題。"以審判為中心"應(yīng)以審判活動(dòng)為中心,而不是以審判權(quán)、法官或以審判階段為中心,偵查、提起公訴等活動(dòng)應(yīng)圍繞審判進(jìn)行并接受審判活動(dòng)的審查和檢驗(yàn),其重心在于保障被告人的公正審判權(quán)。"以審判為中心"通過(guò)"庭審中心主義"得以實(shí)現(xiàn),即通過(guò)貫徹證據(jù)裁判原則實(shí)現(xiàn)庭審的實(shí)質(zhì)化,發(fā)揮庭審防止錯(cuò)判、保護(hù)無(wú)辜的功能。不僅被告人有罪的判決需由審判做出最終裁決,在審前程序中關(guān)涉被追訴人基本權(quán)利的強(qiáng)制性措施的采用亦應(yīng)接受司法審查,構(gòu)建"以裁判為中心"的刑事訴訟結(jié)構(gòu)。
關(guān)鍵詞： 偵查中心主義； 以審判為中心； 以庭審為中心； 以裁判為中心； 公正審判權(quán)；
基金：國(guó)家社科基金(11BFX111)“刑事訴訟證明模式研究”
論以審判為中心的訴訟制度
張吉喜 西南政法大學(xué)法學(xué)院；
摘要：《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》是提出"以審判為中心"的第一個(gè)官方文件,對(duì)指引我國(guó)未來(lái)的刑事訴訟制度發(fā)展具有里程碑意義。以審判為中心必然意味著以庭審為中心和以一審為中心。以審判為中心需要遵循直接言詞原則和證據(jù)裁判原則。我國(guó)刑事訴訟法在保障審判的中心地位上取得了一定的成就,但是也存在一定的不足。為了推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革,除了主要圍繞貫徹直接言詞原則和實(shí)現(xiàn)以庭審為中心來(lái)完善我國(guó)的刑事訴訟制度之外,還需要完善相關(guān)的配套措施。以審判為中心與人民檢察院的法律監(jiān)督權(quán)、三機(jī)關(guān)“分工負(fù)責(zé)、互相配合和互相制約”原則以及我國(guó)的案卷移送制度并不矛盾。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟； 審判； 改革；
基金：國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目(12XFX015)“刑事訴訟特別程序?qū)嵤﹩?wèn)題研究”；西南政法大學(xué)青年教師學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)資助項(xiàng)目(XZQNCXTD2013-01)
法院庭審直播的實(shí)證研究
何家弘；王燃 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院
摘要：法院的庭審直播是指法院在法庭審判的同時(shí)通過(guò)廣播、電視或網(wǎng)絡(luò)等途徑對(duì)庭審過(guò)程進(jìn)行的圖文、音頻、視頻播放。庭審直播是司法公開(kāi)的需求與現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物。庭審直播是有利有弊的。就當(dāng)下中國(guó)而言,庭審直播的價(jià)值主要表現(xiàn)為有助于增強(qiáng)司法的透明度,提升司法的公信力,維護(hù)司法公正,遏止司法腐敗,改變庭審虛化的現(xiàn)狀,促進(jìn)司法判例制度的建立等。目前,中國(guó)法院的庭審直播存在著地區(qū)發(fā)展不太平衡、直播體系不很規(guī)范、直播技術(shù)不夠?qū)I(yè)、直播內(nèi)容不甚完整等問(wèn)題,因此就要健全庭審直播的體系,完善庭審直播的規(guī)則,提升庭審直播的水準(zhǔn),加強(qiáng)庭審直播的實(shí)效。
關(guān)鍵詞：庭審直播； 網(wǎng)絡(luò)直播； 視頻直播； 圖文直播； 微博直播；
庭審網(wǎng)絡(luò)直播與當(dāng)事人隱私權(quán)保護(hù)的沖突與平衡
劉小鵬 西南政法大學(xué)民商法學(xué)院
摘要：為了擴(kuò)大司法公開(kāi)與加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督,各地法院紛紛推行庭審網(wǎng)絡(luò)直播。法院充分肯定庭審網(wǎng)絡(luò)直播的積極作用,卻忽略了當(dāng)事人隱私權(quán)的保護(hù)。庭審網(wǎng)絡(luò)直播與隱私權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式與價(jià)值差異決定了兩者必然發(fā)生沖突,這種沖突實(shí)際上是司法權(quán)力與公民權(quán)利的沖突。由法院主導(dǎo)的司法公開(kāi)應(yīng)當(dāng)避免司法專橫與司法行政化。借鑒域外庭審直播經(jīng)驗(yàn),應(yīng)當(dāng)尊重與保護(hù)個(gè)人的人格權(quán)利,協(xié)調(diào)公共利益與個(gè)人利益,堅(jiān)持程序正當(dāng)原則,完善我國(guó)目前的庭審網(wǎng)絡(luò)直播制度,在司法權(quán)力與公民權(quán)利的沖突中構(gòu)建平衡。
關(guān)鍵詞：司法公開(kāi)； 庭審網(wǎng)絡(luò)直播； 隱私權(quán)；
協(xié)同主義訴訟模式在刑事訴訟中的導(dǎo)入——兼談我國(guó)控辯審關(guān)系的反思與重構(gòu)
亢晶晶 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院
摘要：協(xié)同主義訴訟模式是民事訴訟中的一個(gè)重要理論,將其導(dǎo)入到刑事訴訟中有利于審辯之間從對(duì)立走向一定程度的協(xié)作,實(shí)現(xiàn)辯護(hù)權(quán)對(duì)裁判權(quán)的制約,逐步實(shí)現(xiàn)"庭審中心主義"和"審判中心主義",發(fā)揮審判守護(hù)公正的作用,防范冤假錯(cuò)案的發(fā)生。雖然將協(xié)同主義訴訟模式導(dǎo)入刑事訴訟還面臨一些障礙,但不能從根本上阻礙其的導(dǎo)入。在協(xié)同的路徑選擇上,控審之間和審辯之間應(yīng)采用不同模式,控審協(xié)同受審辯協(xié)同的制約,審辯協(xié)同處于中心地位。
關(guān)鍵詞：協(xié)同主義訴訟模式；商談理論；司法能力；釋明權(quán)；裁判理由公開(kāi)；
訴訟請(qǐng)求變更的理念與實(shí)踐——以訴訟請(qǐng)求變更原因的類型化為切入點(diǎn)
許尚豪；歐元捷 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院
摘要：糾紛當(dāng)事人若要向法院提起民事訴訟,首先需在社會(huì)生活事實(shí)中選定由法院審理的事實(shí)的范圍,再據(jù)此確定具體的訴訟請(qǐng)求。訴訟中訴訟請(qǐng)求項(xiàng)目上的替換與追加,既可能是因社會(huì)生活事實(shí)變更,也可能是因原告對(duì)事實(shí)的主觀認(rèn)識(shí)有所改變。同一程序能夠容忍何種程度的變動(dòng),取決于所持觀念是規(guī)范維持,還是糾紛解決。以糾紛解決價(jià)值觀來(lái)判斷訴訟請(qǐng)求能否變更,就是以同一社會(huì)生活事實(shí)為基準(zhǔn)的變更原則,而寬容認(rèn)知改變而導(dǎo)致的訴訟請(qǐng)求變更,以此充分發(fā)揮訴訟程序解決糾紛的能力,達(dá)到“案結(jié)”即為“事了”。
關(guān)鍵詞：訴訟請(qǐng)求變更；規(guī)范維持觀；糾紛解決觀；
東道國(guó)當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則在ICSID仲裁領(lǐng)域的運(yùn)用研究——兼論中國(guó)雙邊投資條約的應(yīng)對(duì)策略
李灃樺 格拉斯哥大學(xué)法學(xué)院
摘要：在全球經(jīng)濟(jì)一體化縱深推進(jìn)導(dǎo)致國(guó)際投資爭(zhēng)端大量產(chǎn)生的背景下,傳統(tǒng)國(guó)際法上的東道國(guó)當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則逐步被運(yùn)用到以ICSID機(jī)制為主的投資者-東道國(guó)仲裁解決領(lǐng)域中。但國(guó)際投資仲裁領(lǐng)域中的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則在適用標(biāo)準(zhǔn)、例外規(guī)定、終局性要求等方面卻突破了傳統(tǒng)國(guó)際法的適用慣例。作為最大的資本輸入發(fā)展中國(guó)家,近年來(lái)中國(guó)在外資引進(jìn)上獲得顯著發(fā)展,因而有必要在既有雙邊投資條約的投資保護(hù)框架下重新審視東道國(guó)當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則,尋求應(yīng)對(duì)如何平衡國(guó)家主權(quán)與外國(guó)投資者利益保護(hù)的策略。
關(guān)鍵詞： 用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)； 附期限； 終局性要求； 行政復(fù)議救濟(jì)