1、區(qū)域法治發(fā)展與文化傳統(tǒng)
公丕祥(南京師范大學(xué)法學(xué)院)
摘要：推進(jìn)區(qū)域法治發(fā)展,乃是法治中國建設(shè)應(yīng)予施行的一個(gè)重要的戰(zhàn)略與策略選擇。認(rèn)識和把握文化傳統(tǒng)對于區(qū)域法治發(fā)展的基礎(chǔ)性作用,無疑是我們打開區(qū)域法治發(fā)展現(xiàn)象奧秘的一把鑰匙。文化傳統(tǒng)作為一種歷史慣性力量,深深地嵌入廣大民眾的意識、心理、習(xí)慣、行為方式及其日常生活過程之中,與社會共同體內(nèi)在關(guān)聯(lián),無法分割。文化有大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)之區(qū)別,無論是文化大傳統(tǒng),還是文化小傳統(tǒng),都具有區(qū)域性的特征,對于區(qū)域法治發(fā)展進(jìn)程產(chǎn)生深刻的影響。在迅速走上現(xiàn)代化道路的當(dāng)下中國及其各個(gè)區(qū)域社會,需要我們重建文化傳統(tǒng)在區(qū)域法治發(fā)展進(jìn)程中的基礎(chǔ)性地位。在這里,重要的是要把文化傳統(tǒng)之重建有機(jī)融入大眾的日常生活過程之中,使之成為日常生活過程的內(nèi)在要素。
關(guān)鍵詞：區(qū)域法治發(fā)展； 文化與傳統(tǒng)； 文化大傳統(tǒng)； 文化小傳統(tǒng)
2、權(quán)利本位論新解——以中西比較為視角
黃文藝(吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心)
摘要：如果將“權(quán)利本位”與“right-based”互譯是最好的譯法,那么中國學(xué)術(shù)界和英美學(xué)術(shù)界都存在著某種形式的權(quán)利本位論。將英美權(quán)利本位論與中國權(quán)利本位論進(jìn)行對照和比較,有利于深化對權(quán)利本位論的學(xué)術(shù)認(rèn)知,推進(jìn)權(quán)利本位論的理論發(fā)展。權(quán)利本位論屬于權(quán)利的價(jià)值理論,貫穿于道德哲學(xué)、法哲學(xué)、政治哲學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域。權(quán)利本位論的基本思想可以概括為四個(gè)“先于”,即權(quán)利先于功利、權(quán)利先于義務(wù)、權(quán)利先于權(quán)力、權(quán)利先于立法。權(quán)利本位論可以劃分出自由至上主義權(quán)利本位論、平等主義權(quán)利本位論和馬克思主義權(quán)利本位論三個(gè)分支。中國權(quán)利本位論要繼續(xù)向前發(fā)展,必須實(shí)現(xiàn)從自說自話到中西對話、從法哲學(xué)理論到多學(xué)科理論、從理論體系到實(shí)踐方法論的三大轉(zhuǎn)變。
關(guān)鍵詞：權(quán)利； 權(quán)利本位； 功利； 權(quán)力； 義務(wù)
3、價(jià)值困境、核心價(jià)值與憲法價(jià)值共識——憲法回應(yīng)價(jià)值困境的一個(gè)視角
秦小建(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院)
摘要：當(dāng)代社會價(jià)值困境,是個(gè)體價(jià)值漸次遮蔽社會核心價(jià)值,最終陷入社會價(jià)值共識虛無的狀態(tài)；而在轉(zhuǎn)型中國,各種非理性價(jià)值或價(jià)值異化摻雜其中,價(jià)值困境更為深刻。作為回應(yīng)的社會主義核心價(jià)值體系,卻因獨(dú)白式的傳播方式而陷入認(rèn)同困境。在依法治國的語境下,順應(yīng)社會核心價(jià)值之內(nèi)在屬性,應(yīng)以憲法作為其規(guī)范載體；而憲法對社會核心價(jià)值之確認(rèn),構(gòu)成憲法權(quán)威之理據(jù),并可將形式意義的“話語共識”升華為實(shí)質(zhì)性的憲法價(jià)值共識。雖然現(xiàn)行憲法業(yè)已在文本上全面表達(dá)了社會主義核心價(jià)值體系,但仍存結(jié)構(gòu)局限,有鑒于此,應(yīng)采取妥適路徑,實(shí)現(xiàn)憲法價(jià)值體系與社會主義核心價(jià)值體系的有機(jī)融合。
關(guān)鍵詞：多元價(jià)值； 價(jià)值困境； 核心價(jià)值； 憲法價(jià)值共識
4、去道德化視角下的法正當(dāng)性問題
陳征楠(華南理工大學(xué)法學(xué)院)
摘要: 德國學(xué)者哈貝馬斯曾將實(shí)踐理性的運(yùn)用途徑劃分為道德、倫理和實(shí)用三種途徑。法的正當(dāng)性與道德的獨(dú)特聯(lián)系正源于,與倫理和實(shí)用角度的運(yùn)用相比,實(shí)踐理性道德角度的運(yùn)用所產(chǎn)生的規(guī)范性資源具有某種特殊的說理性優(yōu)勢。在西方法律思想史中,歷史主義與功利主義法哲學(xué)分別代表著從倫理與實(shí)用的角度看待法正當(dāng)性問題的最典型學(xué)派,而其所面臨的問題則從反面說明了,從實(shí)踐理性的深層結(jié)構(gòu)來看,法與道德的關(guān)系問題仍是現(xiàn)代社會法正當(dāng)性問題的要害,道德話語是建構(gòu)法正當(dāng)性無法置換的規(guī)范性資源。
關(guān)鍵詞：道德； 法的正當(dāng)性； 歷史主義； 功利主義
5、再論法在事中
嚴(yán)存生(西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院)
摘要：法在事中,法就是事之理。這一命題的確立對正確地認(rèn)識和使用法意義重大。它為法律工作者樹立了兩個(gè)航標(biāo):事和理,從而使我們在法律工作中有一個(gè)明確的目標(biāo)和正確的工作方法,這就是研究事和求其理。只有這樣,我們才能找到和認(rèn)清真正的法,我們制定出來的法才不會不通情理,甚至有悖于理。而這種無理之法必然是無用之法,是得不到廣大群眾的認(rèn)可和遵守的,也是沒有生命力的。
關(guān)鍵詞：法； 事； 理
6、共犯論中的直接—間接模式之批判——兼及共犯論的方法論基礎(chǔ)
何慶仁(中國青年政治學(xué)院法學(xué)院)
摘要：構(gòu)成要件論、法益論與規(guī)范論均認(rèn)為,應(yīng)將全體共同犯罪人區(qū)分為直接者與間接者。該模式符合直觀的認(rèn)識觀念和樸素的正義情感,契合教義學(xué)中的存在論傾向和物本邏輯,因此對共犯論產(chǎn)生了持久而深遠(yuǎn)的影響。但是,直接——間接模式不僅與刑法教義學(xué)中的間接正犯、共同正犯、義務(wù)犯和未遂犯等理論沖突不斷,還間接催生了共犯論中的諸多極端觀點(diǎn),阻礙了歸責(zé)理念在共犯論中的貫徹,并抵制著共犯論方法論基礎(chǔ)的更新。摒棄潛在影響了共犯論數(shù)百年之久的直接——間接模式,徹底走出存在論的迷思,也許是從共犯論困局中脫身的必由之路。
關(guān)鍵詞： 共同犯罪； 直接——間接模式； 存在論； 物本邏輯； 規(guī)范論
7、論我國政府購買公共服務(wù)主體制度
項(xiàng)顯生(北京大學(xué)政府管理學(xué)院)
摘要：主體制度是政府購買公共服務(wù)的重要制度,從“二元主體”發(fā)展到“三元主體”是其基本的演進(jìn)路徑,但在不同國家的不同歷史時(shí)期,由于受市場機(jī)制在國家治理中的影響程度不同,其范圍及權(quán)利義務(wù)迥異。在我國這樣市場機(jī)制發(fā)展不充分的國度,完善政府購買公共服務(wù)主體制度是迫切而又棘手的課題。基本解決之道在于緊扣國家改革推進(jìn)政策,緊密結(jié)合國情,科學(xué)界定主體的范圍及各主體的權(quán)利義務(wù),在此基礎(chǔ)上采取完善立法、事業(yè)單位改革以及公眾參與等多種措施來構(gòu)建有中國特色的主體制度。
關(guān)鍵詞：政府購買； 公共服務(wù)； 主體制度
8、論違反讓與禁止的法律后果——兼論《房地產(chǎn)管理法》第38條與《擔(dān)保法》第37條的規(guī)范性質(zhì)
吳光榮(國家法官學(xué)院)
摘要：公法上的讓與禁止屬《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定的“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”,因而須在區(qū)分管理性強(qiáng)制性規(guī)定和效力性強(qiáng)制性規(guī)定的基礎(chǔ)上判斷違反讓與禁止的法律后果。私法上的讓與禁止旨在保護(hù)特定主體的利益而限制權(quán)利人的處分權(quán),故屬相對的讓與禁止而非絕對的讓與禁止。違反相對的讓與禁止與違反國家機(jī)關(guān)發(fā)布的讓與禁令一樣,其后果都是行為相對于所保護(hù)的特定主體無效,但受讓人可獲善意取得制度的保護(hù)。違反約定的讓與禁止應(yīng)區(qū)分物權(quán)和債權(quán)而異其效力。《房地產(chǎn)管理法》第38條和《擔(dān)保法》第37條既不屬"法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定",也不能理解為關(guān)于讓與禁止或處分禁止的規(guī)定,它們在性質(zhì)上都屬警示性規(guī)范,因而僅僅是行為規(guī)范,不能作為裁判的依據(jù)。
關(guān)鍵詞：讓與禁止；處分禁止；相對無效；強(qiáng)制性規(guī)定；警示性規(guī)范
9、撤訴的訴訟時(shí)效后果
霍海紅(吉林大學(xué)法學(xué)院)
摘要： 權(quán)利人撤訴后,因起訴而生的中斷效力歸于消滅,因?yàn)槠鹪V是“獨(dú)立”中斷事由,它不依附于“請求”事由；起訴是"程序性"中斷事由,要遵守程序法邏輯。中國式撤訴規(guī)則及其實(shí)踐、起訴難現(xiàn)實(shí)、時(shí)效期間短、義務(wù)人不誠信等規(guī)則或現(xiàn)實(shí)不足以否定“不中斷”立場。時(shí)效自撤訴之日起繼續(xù)計(jì)算,但為防止權(quán)利人無足夠時(shí)間行使權(quán)利,可規(guī)定"撤訴后6個(gè)月內(nèi)時(shí)效不完成"。
關(guān)鍵詞：撤訴；訴訟時(shí)效；中斷；中止
10、雇傭關(guān)系與法人作品構(gòu)成要件
蔣舸(清華大學(xué)法學(xué)院)
摘要： 創(chuàng)作社會化要求更精確的非個(gè)人作品權(quán)屬規(guī)則�，F(xiàn)有法人作品研究重視其與職務(wù)作品的區(qū)分,輕視其與委托作品的區(qū)分,忽略了雇傭關(guān)系對作品歸屬的決定性影響。將非雇傭作品判定為法人作品的司法實(shí)踐違背了產(chǎn)權(quán)原則,不符合對法人作品和委托作品的文義解釋和體系解釋,與比較法經(jīng)驗(yàn)不符,同時(shí)存在法政策缺陷。所以法人作品必須以雇傭關(guān)系為要件,非基于雇傭關(guān)系產(chǎn)生的非個(gè)人作品是委托作品。
關(guān)鍵詞：法人作品；委托作品；雇傭關(guān)系
11、專利許可中價(jià)格限制的反壟斷法分析
寧立志；于連超(武漢大學(xué)法學(xué)院；天津師范大學(xué)法學(xué)院)
摘要：專利許可中的價(jià)格限制是許可人對被許可人實(shí)施許可專利而制造的專利產(chǎn)品銷售價(jià)格的限制。專利許可中的價(jià)格限制可能對競爭產(chǎn)生影響,多數(shù)國家的反壟斷法對這一行為表現(xiàn)出不同形式的關(guān)注。但多數(shù)堅(jiān)持合理原則,即在界定相關(guān)市場的基礎(chǔ)上,詳細(xì)分析諸多涉案因素,綜合衡量限制競爭與相關(guān)效率之利弊,做出最終判斷。我國在制定相應(yīng)指南時(shí),應(yīng)在堅(jiān)持合理原則的基礎(chǔ)上,強(qiáng)化指南的可操作性,尋求立法一般規(guī)定的具體化,形成有針對性的特殊規(guī)則,對初次銷售價(jià)格限制與轉(zhuǎn)售價(jià)格限制做區(qū)別對待,并在宏觀上恰當(dāng)協(xié)調(diào)和銜接價(jià)格法、專利法與反壟斷法的相關(guān)規(guī)定。
關(guān)鍵詞：專利許可； 價(jià)格限制； 反壟斷法； 知識產(chǎn)權(quán)
12、“航班時(shí)刻非契約條款”辨析
楊惠；高樂鑫(中國民航大學(xué)航空法律與政策研究中心)
摘要： 航班時(shí)刻非契約條款屬于國際慣例,各國航空承運(yùn)人的運(yùn)輸總條件都有類似規(guī)定。非契約條款的效力不因航班時(shí)刻的載體類型差異而根本不同。承運(yùn)人主張“合理期間”是航班時(shí)刻非契約條款合法性的直接證據(jù),旅客則認(rèn)為航班時(shí)刻非契約條款嚴(yán)重背離傳統(tǒng)契約法規(guī)則,損害其合法權(quán)益。繼續(xù)維持或者直接廢止現(xiàn)有的航班時(shí)刻非契約條款都會引發(fā)災(zāi)難性后果,不利于航空運(yùn)輸業(yè)的整體發(fā)展。在現(xiàn)實(shí)條件不能滿足航班完全準(zhǔn)時(shí)離港和到港的過渡階段,應(yīng)當(dāng)在保護(hù)旅客利益的前提下矯正保留航班時(shí)刻非契約條款。在航空承運(yùn)人能基本左右航班離港和到港時(shí)間的終極階段,應(yīng)當(dāng)明示廢止航班時(shí)刻非契約條款。
關(guān)鍵詞：航班時(shí)刻； 客運(yùn)合同； 免責(zé)事由
13、我國證券法的域外效力研究
石佳友(中國人民大學(xué)法學(xué)院)
摘要：證券市場的國際化使得一國證券法適用于境外發(fā)生的某些證券行為成為必要。中國致力于打造國際金融中心,建立證券市場的國際板,有必要賦予其證券法以適度的域外效力。美國證券法半個(gè)多世紀(jì)以來的實(shí)踐值得研究和借鑒,特別是2010年的Morrison案判決,顛覆了此前的行為標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果標(biāo)準(zhǔn),而代之以交易標(biāo)準(zhǔn)。鑒于中國目前正在修訂《證券法》,建議其中增設(shè)關(guān)于域外效力的有關(guān)條款。其具體設(shè)計(jì)可保留現(xiàn)行的無域外效力推定,以行為地點(diǎn)作為判別管轄權(quán)的原則,同時(shí)輔以結(jié)果標(biāo)準(zhǔn),允許中國法院對某些發(fā)生于境外但對境內(nèi)有直接影響的證券行為進(jìn)行管轄。同時(shí),中國證券法應(yīng)允許法院以非方便管轄原則為由駁回某些起訴。而從長遠(yuǎn)看,中國應(yīng)積極推動制定證券跨國訴訟的多邊國際公約,以根本解決管轄權(quán)沖突。
關(guān)鍵詞：域外管轄； 行為標(biāo)準(zhǔn)； 結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)； 交易標(biāo)準(zhǔn)；非方便管轄
14、論被告人庭前供述的證據(jù)能力
宋維彬(北京大學(xué)法學(xué)院)
摘要： 被告人翻供是我國刑事司法實(shí)踐的一大難題,由于被告人庭前供述缺乏證據(jù)能力規(guī)則的約束,法官普遍以被告人庭前供述定案,這是導(dǎo)致我國冤假錯(cuò)案的一項(xiàng)重要原因。為此,有必要建立完善的被告人庭前供述的證據(jù)能力規(guī)則。國外在被告人庭前供述準(zhǔn)入制度的設(shè)置上,存在傳聞例外模式與直接言詞模式；在庭前供述排除制度的設(shè)置上,存在正當(dāng)程序模式與任意性模式。我國宜借鑒直接言詞模式與任意性模式,在庭前供述與當(dāng)庭供述一致時(shí),庭前供述不具備證據(jù)能力；在庭前供述與當(dāng)庭供述不一致時(shí),庭前供述如果具備自愿性要件可以作為彈劾證據(jù),只有同時(shí)具備自愿性與真實(shí)性要件時(shí)才可作為實(shí)質(zhì)證據(jù)。
關(guān)鍵詞：被告人； 庭前供述； 當(dāng)庭供述； 證據(jù)能力
15、論一物數(shù)賣合同效力與買受人權(quán)利救濟(jì)
石冠彬；江海(海南大學(xué)法學(xué)院)
摘要：學(xué)界主流觀點(diǎn)不區(qū)分后買受人主觀態(tài)度,主張一物數(shù)賣所涉合同均有效欠缺法理,且對惡意串通的認(rèn)定存在認(rèn)識偏差。只要后買受人明知先買受人的存在,則后買賣合同相對無效。先買受人未取得標(biāo)的物所有權(quán)時(shí),先買受人有權(quán)要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任,有權(quán)要求惡意的后買受人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任；先買受人行使債權(quán)人撤銷權(quán)除要求后買受人主觀惡意外,還需以出賣人不履行合同難以承擔(dān)違約責(zé)任為前提。根據(jù)《合同法》第151條出賣人不承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定,惡意的后買受人未取得所有權(quán)時(shí),出賣人不承擔(dān)違約責(zé)任。買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任及先買受人要求后買受人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任時(shí),責(zé)任主體的責(zé)任范圍包含權(quán)利主體的預(yù)期利益在內(nèi)。
關(guān)鍵詞：一物數(shù)賣；合同效力；惡意串通；權(quán)利救濟(jì)
16、論失蹤損害賠償之訴的法律適用——以馬航客機(jī)失蹤事件切入
汪志剛(江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院)
摘要： 自然人的失蹤通常都會給其近親屬造成嚴(yán)重的精神損害和一定的財(cái)產(chǎn)損害,依據(jù)我國法律現(xiàn)有規(guī)定及其解釋,在失蹤是因可歸責(zé)于他人的事由所致時(shí),失蹤者近親屬應(yīng)獨(dú)立享有對相關(guān)責(zé)任人的損害賠償請求權(quán)。肯定此類損害賠償請求權(quán),不僅符合分配正義原則,而且能更好地實(shí)現(xiàn)權(quán)益保護(hù)與行為自由的平衡。在單純的失蹤損害賠償之訴中,失蹤者近親屬可以請求賠償精神損害、尋親費(fèi)用和扶養(yǎng)費(fèi)損失等,在失蹤者已被宣告死亡時(shí),還可請求死亡賠償金。
關(guān)鍵詞：失蹤者近親屬； 損害賠償； 精神損害； 身份權(quán)；宣告死亡
17、“秋菊”式訴求的回應(yīng)——論國家賠償中賠禮道歉責(zé)任的司法適用
李喜蓮；孫晶(湘潭大學(xué)法學(xué)院； 湖南省石門縣人民法院)
摘要：實(shí)證考察我國國家賠償中賠禮道歉責(zé)任的適用現(xiàn)狀,結(jié)果表明,賠償請求人對賠禮道歉的渴望與賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對賠禮道歉的忽視形成鮮明對比。檢視剖析,學(xué)理上對賠禮道歉責(zé)任強(qiáng)制性的質(zhì)疑,《國家賠償法》關(guān)于賠禮道歉責(zé)任制度設(shè)計(jì)的缺陷,以及賠禮道歉責(zé)任在司法實(shí)踐中的功能異化是造成這一現(xiàn)狀的要因。在國家賠償中,回應(yīng)賠償請求人的訴求,讓其感受到賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的真誠歉意,需要我們重新審視和正確定位賠禮道歉責(zé)任的屬性和功能,也需要從明確責(zé)任承擔(dān)主體、承擔(dān)方式、履行場合等方面進(jìn)行法律制度的完善。畢竟,賠償義務(wù)機(jī)關(guān)切實(shí)履行賠禮道歉責(zé)任,既是撫慰受害者心靈上的創(chuàng)傷和重塑國家機(jī)關(guān)公正形象的要求,也是消彌二者矛盾對立、促進(jìn)社會和諧的要求。
關(guān)鍵詞：國家賠償； 賠禮道歉； 賠償請求人； 賠償方式
18、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)非訟許可裁定的文本分析——基于北京、重慶、廣東三地法院的考察
毋愛斌(西南政法大學(xué)法學(xué)院)
摘要：《民事訴訟法》中新增的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)非訟程序,目的是在程序主體對主債權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等實(shí)體問題不存在爭執(zhí)的基礎(chǔ)上做出許可執(zhí)行拍賣、變賣裁定。而通過對北京、重慶、廣東三地法院做出的許可裁定書文本分析得知,法院對優(yōu)先權(quán)、優(yōu)先受償數(shù)額等相關(guān)實(shí)體問題是否在裁定書中做出處理的態(tài)度大相徑庭。從認(rèn)識歸因上講,主要是對形式審查原則認(rèn)識不清。對此,從法理解釋來看,許可裁定書不僅要對擔(dān)保財(cái)產(chǎn)“是否”以及“如何”拍賣、變賣做出裁斷,還應(yīng)對優(yōu)先受償數(shù)額等實(shí)體問題進(jìn)行確認(rèn)。該裁定性質(zhì)上為“對物的執(zhí)行名義”,具有執(zhí)行力。
關(guān)鍵詞：擔(dān)保物權(quán)； 非訟許可裁定； 形式審查原則； 對物的執(zhí)行名義
19、類型學(xué)的犯罪故意概念之提倡——對德國刑法學(xué)故意學(xué)說爭議的反思
陳磊(最高人民檢察院檢察理論研究所)
摘要：百余年來德國刑法學(xué)在故意概念問題上發(fā)展出意志要素?zé)o用論、意志要素必要論和間接故意與有認(rèn)識過失合一論三種基本主張的對立,以及十余種標(biāo)記鮮明的理論學(xué)說。學(xué)說爭議的出發(fā)點(diǎn)是為存在構(gòu)造上具有區(qū)別的不同心理現(xiàn)象配置不同的責(zé)任,爭議焦點(diǎn)在于意志要素?zé)o用和有用、行為意志和結(jié)果意志、客觀危險(xiǎn)和主觀危險(xiǎn)的對立。各種學(xué)說部分成功又部分失敗的努力,以及彼此之間描述性而非實(shí)質(zhì)性的區(qū)別都表明,故意界定的理論發(fā)展方向應(yīng)由實(shí)體法視角轉(zhuǎn)向程序法視角,由概念思維轉(zhuǎn)向類型思維。在觀念分界的意義上,故意是做成可能侵害法益的意志決定；在事實(shí)認(rèn)定的意義上,提倡建構(gòu)類型學(xué)的故意概念,通過對能夠反映認(rèn)識和意志強(qiáng)度的待證事實(shí)的解釋性推論,來推斷案件事實(shí)是否在整體上“充足”故意的類型。
關(guān)鍵詞：犯罪故意； 學(xué)說爭議； 概念思維； 類型思維