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法律文化與法律價值
道德難題與立法選擇 ——法律道德主義立場及實踐檢討 孫海波
法律:符號形態(tài)與符號行為尋找另一種法理學的可能性 初步 李 琦
司法確認制度法哲學拷問 ——一個合法性范式分析視角 徐 鈍
律令關(guān)系、禮刑關(guān)系與律令制法律體系演進
——中華法系特征的法律淵源角度考察 范忠信
法律思維與法律方法
望遠鏡里的法經(jīng)濟學:理論架構(gòu)和分析工具 喬岳、 熊秉元
法律經(jīng)濟學視野中的贈與承諾 ——重解《合同法》第186條 桑本謙
部門法理
論區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展中的軟法之治——以包容性發(fā)展為視角 黃茂欽
“不得作為定案根據(jù)”條款的學理解析 縱 博
法律漏洞類型化及其補充——以物權(quán)相鄰關(guān)系為例 紀海龍
表見證明理論批判 胡學軍
法律制度探微
“省政府資政”職務(wù)設(shè)置之質(zhì)疑 賀日開
創(chuàng)意的版權(quán)保護 張志偉 “異體復(fù)制”的定性與復(fù)制權(quán)規(guī)定的完善
——論我國《著作權(quán)法》第三次修改 焦和平
論侵權(quán)法上的產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù) 周友軍
我國網(wǎng)絡(luò)信貸風險規(guī)制法律問題分析 黎四奇
扒竊入罪:反思與限定 王昭武
論我國赦免制度的完善 劉仁文
論死因裁判制度在我國的建構(gòu)與前景 張 棟 被害人承諾中的法益處分權(quán)限研究 鄧毅丞、申 敏 委托調(diào)解的制度要素 劉加良
剖析1982年《聯(lián)合國海洋法公約》中的強制爭端解決機制 潘俊武
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1. 道德難題與立法選擇——法律道德主義立場及實踐檢討
孫海波(北京大學法學院)
摘要:傳統(tǒng)的法律道德主義者認為國家對道德事務(wù)享有判斷權(quán),并且在必要時為了保護社會可以動用法律限制公民的道德自由。然而該理論卻無法回應(yīng)“道德民粹主義”和“經(jīng)驗主義”的批評,在此基礎(chǔ)上發(fā)展出來的新法律道德主義理論盡管精致,但仍然面臨著“帕累托挑戰(zhàn)”和“權(quán)衡難題”。有關(guān)法律道德主義的主要爭議并不在于道德是否能夠入法,而在于其入法的限度和具體方式。中國的立法、執(zhí)法及司法的各階段中均存在著不盡相同的法律道德主義形態(tài),隱藏于其背后的“道德的法律強制”值得警惕,我們無法一勞永逸地確定出一條自由社會的道德底線,而注重各種價值之間的權(quán)衡卻實屬重要。
關(guān)鍵詞:法律道德主義;道德強制;傷害原則;政治至善主義;價值權(quán)衡
2、作為符號形態(tài)與符號行為的法律——尋找另一種法理學的可能性
李琦(廈門大學法學院)
摘要:賴以構(gòu)造法律理論的智識資源并未窮盡。以符號學的視角來看,法律恰恰是符號性時空,有其固有的節(jié)奏、以特定邏輯容納生活世界中的真實。法律這個符號性時空由符號創(chuàng)造和符號運用兩個領(lǐng)域構(gòu)成,深藏在符號創(chuàng)造和符號運用內(nèi)里的則是權(quán)力運作。法律由此呈現(xiàn)出完全的符號行為和半符號行為兩種形態(tài),此中內(nèi)含著復(fù)雜的法律價值領(lǐng)域的“最大公約數(shù)”,即“通過符號以理性與審慎地相互對待”。此堪可稱為“法律以符號型塑生命”。然而,法律在以符號型塑生命從而屏蔽了生物性-物質(zhì)性的不平等后,適造成行為人的符號性不平等,即符號能力的不平等。法律由此難以擺脫其不合目的性。
關(guān)鍵詞:符號時空;符號創(chuàng)造;符號運用;權(quán)力;符號能力
3、司法確認制度及其價值的法哲學拷問——一個合法性范式分析視角
徐鈍(武漢大學法學院)
摘要:以司法確認“定西經(jīng)驗”為研究范本,以譜系合法性、實質(zhì)合法性和經(jīng)驗合法性作為合法性范式典型分類,司法確認制度在權(quán)力來源、價值衡量、社會支持等方面均要接受合法性范式檢視。在反思合法性范式自身局限性基礎(chǔ)上,在防范“偏至思維”前提下,司法確認制度整體合法性范式考量的寬容立場得以生成,但對司法確認制度試驗?zāi)軇邮綌U展其調(diào)整范圍需要持以審慎立場。司法確認制度合法性范式分析呈現(xiàn)動態(tài)特性,當“法律精英主義”干預(yù)與社會自治水平處于此消彼長之時,司法確認制度需要接受合法性范式的重新洗禮。
關(guān)鍵詞:司法確認制度;合法性范式;“定西經(jīng)驗”
4、律令關(guān)系、禮刑關(guān)系與律令制法律體系演進——中華法系特征的法律淵源角度考察
范忠信(杭州師范大學法學院)
摘要:古代中國的法律體系的“律令制”架構(gòu),是認識中華法系特征的關(guān)鍵。一般認為這一架構(gòu)至唐代才正式形成。其實,這一體系特征大致萌芽于戰(zhàn)國時代,秦漢時代已初步成形,至兩晉基本確定。所謂律令制體系,其要害特征在于律令間的特定關(guān)系。律為主(正),令為輔(副);律為刑罪法,令為政導(dǎo)法;律為穩(wěn)固少變之法,令為因時修訂之法。二者間這種關(guān)系,正好體現(xiàn)了中華法系的禮刑關(guān)系構(gòu)思,也大致體現(xiàn)了古代中國政法模式的一般特征。通過對古代中國歷代律令關(guān)系變化歷程的考察,總結(jié)了律令制法律體系演進的四個階段及其主要階段性特征,并就中華法系律令制架構(gòu)特征及“禮樂政刑”綜合為治模式特征做了進一步闡發(fā)。
5、望遠鏡里的法經(jīng)濟學:理論架構(gòu)和分析工具
喬岳;熊秉元(山東大學經(jīng)濟學院;浙江大學法律經(jīng)濟研究中心)
摘要:法律經(jīng)濟學是利用經(jīng)濟分析的架構(gòu)探討法學問題。 在面對各種官司時, 除了訴諸相關(guān)的法條之外,還要有意識地提醒自己: 思索和分析的工具, 到底是什么?法學里常把問題分為兩類, 程序問題和實體問題; 透過程序,處理實體。經(jīng)濟分析也是如此, 透過各種分析技巧, 厘清問題; 實質(zhì)問題所涉及的價值取舍, 通常是分析的第二步或第三步。在法學教育中, 幾乎很少提到“往前看”的觀點; 當“如何善后”變得糾纏不清時, “往前看”的視角往往能另辟蹊徑、豁然開朗。最重要的是,法律經(jīng)濟學的方法論, 是先建構(gòu)了解社會的一般性、原則性理論, 再以之探討法學問題。經(jīng)濟分析的特色和說服力如何, 最好讓證據(jù)來說話。
關(guān)鍵詞:波斯納;法經(jīng)濟學;正義;均衡
6、法律經(jīng)濟學視野中的贈與承諾——重解《合同法》第186條
摘要:《合同法》第186條關(guān)于贈與承諾的規(guī)定無法訴諸“權(quán)利義務(wù)相一致”的簡單說辭獲得解釋,籠統(tǒng)地認為強制執(zhí)行有利于受諾人而不利于承諾人的觀念是錯誤的。未經(jīng)公證的贈與承諾之所以不會被法院強制執(zhí)行,在程序上,是因為證據(jù)匱乏而導(dǎo)致法律實施成本過高;在實體上,是因為受諾人承諾的信任超出了合理的限度。合同法只鼓勵人們對他人的承諾付出合理的信任,而不是過度的信任。同樣的邏輯可以解釋,為什么經(jīng)過公證的贈與承諾應(yīng)當被法院強制執(zhí)行。強制執(zhí)行捐贈承諾,除了上述因素之外,還包括阻止捐贈活動中的搭便車。
關(guān)鍵詞:贈與合同; 贈與承諾; 捐贈承諾; 強制執(zhí)行
7、論區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展中的軟法之治——以包容性發(fā)展為視角
摘要:軟法之治是解決我國區(qū)域經(jīng)濟法制發(fā)展滯后問題的有效制度方案之一。區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展中的軟法在結(jié)構(gòu)、功能與效力等方面有其自身的內(nèi)在規(guī)律。在區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展領(lǐng)域,軟法與硬法之間所形成的制度包容性發(fā)展乃是區(qū)域經(jīng)濟包容性發(fā)展的題中之義。在法治語境下,區(qū)域經(jīng)濟軟法在融入法治的過程中需要在價值取向上秉持善治的旨歸,在實施依據(jù)上彰顯制度的包容,在完善路徑上順應(yīng)法治的嬗變。
關(guān)鍵詞:軟法; 法治; 區(qū)域經(jīng)濟; 包容性發(fā)展; 善治
8、“不得作為定案根據(jù)”條款的學理解析
摘要:由于我國的刑事證據(jù)立法及司法解釋欠缺指導(dǎo)理論,在立法和司法解釋制定過程中也未能清晰界定基本的證據(jù)法概念,刑事訴訟法和司法解釋中將各類不同的證據(jù)規(guī)則都以"不得作為定案根據(jù)"條款的形式進行規(guī)范。從證據(jù)法理上可將我國的"不得作為定案根據(jù)"條款大致分為四類,即狹義的非法證據(jù)排除規(guī)則、證據(jù)的客觀性保障規(guī)則、證明力評價規(guī)則、嚴格證明規(guī)則。對于這四類規(guī)則,要分別從法理出發(fā)探討其合理性及適用問題。對于狹義的非法證據(jù)排除規(guī)則來說,要對其進行合理的解釋,以典型案例等有效方式對其實踐適用進行指引;對于證據(jù)的客觀性保障規(guī)則來說,要使其具有必要的靈活性,并改變其適用方式;對于證明力評價規(guī)則來說,那些對法官采信證據(jù)形成不當限制的規(guī)則要根據(jù)具體情況謹慎適用;對于嚴格證明規(guī)則來說,要將嚴格證明解釋為一個獨立的成為定案根據(jù)的條件,并且完善舉證質(zhì)證方式、心證公開等配套措施。
關(guān)鍵詞:不得作為定案根據(jù); 證據(jù)能力; 證明力; 嚴格證明
9、法律漏洞類型化及其補充——以物權(quán)相鄰關(guān)系為例
摘要:基于發(fā)現(xiàn)法律漏洞和填補法律漏洞的不同方式,應(yīng)把法律漏洞分為禁止拒絕裁判式漏洞、目的漏洞和原則漏洞三種大類。在具體操作層面,基于應(yīng)然判斷的邏輯形式,類推在邏輯上并非基于案件的實質(zhì)相似性,而是一個先抽象反思(歸納)再演繹的過程;目的性擴張為類推的一種特殊類型;總體類推應(yīng)屬于目的漏洞而非原則漏洞。在漏洞確認和漏洞填補兩者的關(guān)系上,目的漏洞和原則漏洞沒有本質(zhì)不同,即在這兩者漏洞確認和漏洞填補都并非是一個完全同一的過程。運用民法不動產(chǎn)相鄰關(guān)系中的具體例子,來具體說明法律漏洞補充的理論,從而也對物權(quán)法不動產(chǎn)相鄰關(guān)系相關(guān)規(guī)范的具體解釋適用提出了一些新的見解。
關(guān)鍵詞:法律漏洞; 禁止拒絕裁判式漏洞; 目的漏洞; 總體漏洞; 類推
10、表見證明理論批判
摘要:作為證據(jù)法學領(lǐng)域最含混也是最難回答的問題之一的表見證明其內(nèi)涵與性質(zhì)尚需準確界定。作為一種緩解證明困境的證明方式的特殊性在于其是一種簡捷的、類似的、無需證據(jù)的證明。其法律效果既不導(dǎo)致證明責任轉(zhuǎn)換,也不降低證明標準,而是作為法官臨時證明評價導(dǎo)致當事人具體舉證責任的轉(zhuǎn)換。表見證明就是在特定事項上根據(jù)較高蓋然性經(jīng)驗規(guī)則進行的事實推定,不可能作為解決證明難題的靈丹妙藥。我國無需引進這一概念,但比較法上的這一論題啟示我們應(yīng)直面事實推定背后的經(jīng)驗規(guī)則的蓋然性等級而加以分類研究。
關(guān)鍵詞:表見證明; 證明責任; 經(jīng)驗法則; 事實推定
11、“省政府資政”職務(wù)設(shè)置之質(zhì)疑
摘要:自2011年起,我國的一些省級政府領(lǐng)導(dǎo)班子中,出現(xiàn)了一種全新的職務(wù)"省政府資政"。其內(nèi)涵與此前的"資政"大異其趣,極有可能是發(fā)明者對"資政"詞義的誤解而造成的"張冠李戴"式錯誤。"省政府資政"在職務(wù)設(shè)置、任命權(quán)限、權(quán)力配置和行使等方面嚴重欠缺合法性,而且在價值和功能方面的合理性也乏善可陳。不僅如此,其不良示范效應(yīng)及諸多的消極影響,使得"省政府資政"的設(shè)置還具有一些副作用。有鑒于此,故其合理合法的結(jié)局應(yīng)該是:由國務(wù)院或者由相關(guān)的省級人大及其常委會行使《憲法》和法律賦予的職權(quán),撤銷相關(guān)的省政府關(guān)于設(shè)置和聘任"省政府資政"的決定。或者依據(jù)《政府參事工作條例》讓"省政府資政"回歸省政府參事那樣的顧問性或榮譽性職位,盡管有點無可奈何,仍不失為一種合法的結(jié)局。
關(guān)鍵詞:資政; 省政府資政; 省長助理; 參事; 合法性
12、創(chuàng)意的版權(quán)保護
摘要:已經(jīng)形成作品內(nèi)在表達的創(chuàng)意才能得到版權(quán)的保護,純精神的構(gòu)思和尚未形成作品內(nèi)在表達的創(chuàng)意不能給予版權(quán)的保護;創(chuàng)意形成作品內(nèi)在表達的標準是創(chuàng)新性和具體性。創(chuàng)意應(yīng)當具有創(chuàng)新性,創(chuàng)意的創(chuàng)新性以堅持絕對性標準為主,以相對性標準為輔;具體性要求創(chuàng)意須是明確而深層的邏輯設(shè)計,明確即可識別性,深層指可以被實質(zhì)模仿。運用接觸加實質(zhì)性相似的方法認定創(chuàng)意侵權(quán)的成立,要區(qū)別是對創(chuàng)意的宏觀借鑒還是具體模仿,要注意是整體實質(zhì)相似還是部分實質(zhì)相似?蛇m用版權(quán)法中的改編權(quán)條款對創(chuàng)意進行保護,但創(chuàng)意的版權(quán)保護應(yīng)受實用-非實用二分原則的制約。
關(guān)鍵詞:創(chuàng)意; 作品; 版權(quán); 保護
13、“異體復(fù)制”的定性與復(fù)制權(quán)規(guī)定的完善——以我國《著作權(quán)法》第三次修改為契機
焦和平(中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心)
摘要:在現(xiàn)行《著作權(quán)法》中,異體復(fù)制是否屬于"復(fù)制"規(guī)定不明,理論與實務(wù)也均存在分歧;诮忉屨摰牧,通過對《著作權(quán)》第10條第5項依循文義、體系和目的三種解釋進路,可以得出異體復(fù)制屬于"復(fù)制"的結(jié)論;诹⒎ㄕ摰牧觯斜匾獙(fù)制權(quán)的定義修改為"以任何方式或者采用任何形式將作品固定在有形載體上的權(quán)利",以使其涵蓋異體復(fù)制行為,并達到國際公約的要求,促進我國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
關(guān)鍵詞:異體復(fù)制; 復(fù)制權(quán); 《著作權(quán)法》修改
14、論侵權(quán)法上的產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)
摘要:在侵權(quán)法上,生產(chǎn)者負有產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù),包括狹義的產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)和警示、召回等反應(yīng)義務(wù),它屬于安全保障義務(wù)的次類型。在我國,該義務(wù)的主體應(yīng)當限于最終產(chǎn)品的生產(chǎn)者、零配件的生產(chǎn)者、擬制的生產(chǎn)者和準生產(chǎn)者。該義務(wù)的確定應(yīng)采個案判斷、綜合判斷等原則。生產(chǎn)者還應(yīng)當對特定類型的、他人的附屬產(chǎn)品負有此種義務(wù)。違反產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)的責任屬于過錯責任,在產(chǎn)品存在發(fā)展缺陷時其具有較大的意義。
關(guān)鍵詞:產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù); 警示義務(wù); 召回義務(wù)
15、我國網(wǎng)絡(luò)信貸風險規(guī)制法律問題研究
摘要:網(wǎng)絡(luò)信貸正在日益改變金融資源循環(huán)的模式,并對正統(tǒng)金融配置失衡起著有力的抗衡與補正作用,但是網(wǎng)絡(luò)自身的特點也加劇了這種資金供求鏈斷裂的風險。同時,既有法律的禁止性或限制性規(guī)定,或規(guī)則本身的含糊不清也成為網(wǎng)貸一時尚難以跨越的障礙。系統(tǒng)地認知網(wǎng)貸風險,并以此為基礎(chǔ)來決定法律應(yīng)有的態(tài)度及劃定網(wǎng)貸平臺企業(yè)的業(yè)務(wù)邊界是風險規(guī)制的關(guān)鍵所在。
關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)信貸; 風險; 規(guī)制
16、扒竊入罪:反思與限定
摘要:扒竊入罪,不受數(shù)額與次數(shù)的限制,會模糊行政罰與刑事罰的界限,導(dǎo)致選擇性執(zhí)法,有損司法的公正與權(quán)威,因而有必要予以限制。但書規(guī)定是限制扒竊入罪的法律根據(jù),可罰的違法性理論是界分行政罰與刑事罰的基本理念。只有達到盜竊罪構(gòu)成要件的類型化的違法性的最低標準,滿足盜竊罪的違法性的"質(zhì)"與"量",才不屬于"情節(jié)顯著輕微危害不大的"扒竊行為,方可入罪。
關(guān)鍵詞:扒竊; 刑法的謙抑性; 但書; 違法二元論; 可罰的違法性
17、論我國赦免制度的完善
摘要:我國關(guān)于赦免制度只是在憲法、刑法和刑事訴訟法的相關(guān)條款中有零星規(guī)定,這種立法現(xiàn)狀在法治日益健全的今天幾乎注定了其被懸置的命運。完善我國的赦免制度,首先要從實體上豐富赦免的種類,包括大赦、特赦、赦免性減刑和復(fù)權(quán)四部分。其次要從程序上予以完備,以保證赦免制度的規(guī)范運行。在特別赦免中,死刑案件特別赦免程序值得專門研究。關(guān)于赦免的立法模式,就我國的實際情況看,制定一部專門的《赦免法》,明確赦免實施的各項實體和程序條件,比較科學可行。
關(guān)鍵詞:赦免; 實體; 程序; 死刑案件; 立法模式
18、論死因裁判制度在我國的建構(gòu)與前景
摘要:我國2012年修改后的刑事訴訟法在鑒定意見部分作了較大改動,包括引入專家證人制度,加強鑒定人的出庭等等,這會對提高我國死因結(jié)論的質(zhì)量產(chǎn)生明顯的促進作用,但"游濟安"等案件暴露出了一個尖銳的問題:如果警方得出了一個意外事件的結(jié)論,案件根本不會進入刑事訴訟程序,那么,我們在刑事訴訟法中為解決此類問題所作的一切設(shè)計和努力都將落空。因此,在中國的現(xiàn)實語境下,非常有必要將死因結(jié)論的形成作為單獨的前置程序明確加以設(shè)定,這就是死因裁判制度。應(yīng)當在現(xiàn)有法律框架下就陪審制度,報告制度,責任制度等一系列內(nèi)容予以明確立法,通過程序化的設(shè)計,有效地吸收社會不滿,提高民眾的公正感和伸張社會正義。
19、被害人承諾中的法益處分權(quán)限研究
摘要:在被害人承諾中,法益處分權(quán)存在司法界限和立法界限。在司法界限中,刑法保護個人法益的目的是為了保護國民自己決定的自由不受侵犯,因而社會倫理規(guī)范和法益的重要性都不得作為限制自己決定權(quán)的理由。在法無明文規(guī)定的場合,被害人對法益的處分自由不受限制。但生命是一切自由的基礎(chǔ),無論有無承諾,侵害生命的行為都同時徹底摧毀被害人的自由,因此承諾殺人符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。在立法界限中,刑法可以基于重大法益面臨的普遍危險性、個人法益和超個人法益的關(guān)聯(lián)性以及自律判斷的不充分等方面的實質(zhì)理由對法益處分權(quán)進行特別限制。這些立法限制只能在刑法明文規(guī)定的范圍內(nèi)適用,而不得類推適用于其他法益處分情形。
關(guān)鍵詞:自己決定權(quán); 規(guī)范限制論; 法益限制論; 自由中心論
20、委托調(diào)解的制度要素
劉加良(山東大學法學院)
摘要:委托調(diào)解的正當性和制度功能已為司法政策和國家治理政策所肯定。委托調(diào)解的實效發(fā)揮有賴于其制度要素的合理改進與持續(xù)完善。法院的管轄范圍和可適用的審理程序決定著其是否有權(quán)進行委托調(diào)解。委托調(diào)解人應(yīng)保持組織型和個人型并存的格局,可依次采用共同選定、商請法院確定和法院依職權(quán)確定三種方式予以確定。適用委托調(diào)解的案件應(yīng)首先具備“可調(diào)性”,且不只限于簡單民事案件。依職權(quán)啟動委托調(diào)解不會使參加程序的強制變?yōu)榻邮芴幚斫Y(jié)果的強制,且可緩和合意貧困化所帶來的機制緊張。處理好立案審查和立案前委托調(diào)解啟動二者之間的先后關(guān)系,立案前委托調(diào)解將不會影響到對當事人之裁判請求權(quán)的妥當保障。對委托調(diào)解之期限的長度確定、延長以及是否從法定期間中扣除離不開謹慎的考量。法院對委托調(diào)解協(xié)議負有合法性審查義務(wù)且依其只能制作民事調(diào)解書。委托調(diào)解結(jié)案可收取更低的案件受理費,但不能免除。
關(guān)鍵詞:委托調(diào)解; 主體要素; 客體要素; 程序要素
21、剖析1982年《聯(lián)合國海洋法公約》中的強制爭端解決機制
潘俊武(西北政法大學國際法學院)
摘要:1982年《聯(lián)合國海洋法公約》就海洋爭端的解決機制設(shè)計了極其復(fù)雜的內(nèi)部結(jié)構(gòu),其主要特點是自愿與強制相結(jié)合。與自愿解決機制相比,強制解決機制在整個《公約》的爭端解決部分中占據(jù)更為突出的地位,為此,《公約》對強制解決的保留做了極其周密的限制。只有從內(nèi)部結(jié)構(gòu)上深刻地認識《公約》的強制解決機制,才能更好地利用《公約》來解決好我國與周邊鄰國的海洋爭端。
關(guān)鍵詞:海洋爭端; 自愿解決機制; 強制仲裁; 強制調(diào)解
