關(guān)于大陸法系研究的幾個問題 何勤華（華東政法大學(xué)）
摘要: 自從日本學(xué)者穗積陳重提出“法族”以及瑞士學(xué)者霍爾、美國學(xué)者威格摩爾提出“法系”的概念以來，對世界上各個法系的研究就逐步展開，尤其是英美法系和伊斯蘭法系的研究，更是一直受到學(xué)術(shù)界的關(guān)注，也推出了一批成果。與此相比，對大陸法系的研究，可能因語言等的問題，成果相對比較少，對一些最基礎(chǔ)的問題，研究也顯得比較單薄。隨著我國精通歐洲語言的法學(xué)人才的數(shù)量不斷增加，對大陸法系的研究，也將成為我國法學(xué)研究中的一個重要領(lǐng)域。
論先秦法家的價值體系 趙馥潔（西北政法大學(xué)哲學(xué)與社會發(fā)展學(xué)院）
摘要: 法家的政治理論，包括法、術(shù)、勢三大方面。商鞅重“法”，申不害重“術(shù)”,慎到重“勢”，韓非作了批判總結(jié)，提出了君、勢、法、術(shù)相結(jié)合的系統(tǒng)理論。勢，指君主的權(quán)勢、權(quán)力；法，指由君主統(tǒng)一公布施行的法律、法令；術(shù)，指君主的統(tǒng)治術(shù)。三者雖有各自相對獨立的價值，但“皆帝王之具也”，都是君主權(quán)力的表現(xiàn)，也是維護君主權(quán)力的工具。在法家的價值體系中，“君主”是“神圣”的化身，“權(quán)勢”是“勝眾”的資本，“法制”是治世的法寶，“術(shù)數(shù)”是御臣的工具。君主處于最高的價值層次，居于主體地位，而作為“帝王之具”的勢、法、術(shù)則屬于較低的價值層次�；蛘哒f，君主是“目的性”價值，勢、法、術(shù)是“工具性”價值。法家價值體系的邏輯結(jié)構(gòu)為：君←勢(權(quán))←法←術(shù)。
多元化、分歧與公眾參與立法的難題 張帆（山東大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 對于公眾參與立法問題，既有的討論大體上遵循了一種看待公眾的單一模式，由此則忽視了公眾作為一個復(fù)雜群體的內(nèi)在特質(zhì)；對于上述問題，一種基于多元化與分歧的分析進路可以彌補其不足，并有助于揭示、分析與消解諸多新的難題：人數(shù)的憂慮、協(xié)商的困境與草案所引發(fā)的煩擾。
回應(yīng)型司法制度的現(xiàn)實演進與理性構(gòu)建——一個實踐合理性的分析 高志剛（上海政法學(xué)院）
摘要: 回應(yīng)型司法，是司法機關(guān)對社會訴求所作出的回答或響應(yīng)�；貞�(yīng)型司法具有主動性、靈活性、參與性、民主性�；貞�(yīng)型司法追求實質(zhì)合理和形式合理的融合、目的合理和結(jié)果合理的統(tǒng)一、主體合理和行為合法的統(tǒng)一。在制度建構(gòu)方面，回應(yīng)型司法的基本理念是體現(xiàn)適度回應(yīng)的漸進改革，通過建立滿足社會主體多樣需求的程序體系，建立通暢、理性的溝通與回應(yīng)渠道，促使中國司法走出目前的困境。
司法與行政的有限分立——晚清司法改革的內(nèi)在理路 公丕祥（南京師范大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 面對近世西域分權(quán)思想的傳入及其對傳統(tǒng)中國法律與司法制度的沖擊，晚清統(tǒng)治集團把革新司法權(quán)力運行體制與方式，推進以司法與行政相分立為核心的司法體制改革，作為施行預(yù)備立憲的基本思路和策略選擇。在國權(quán)統(tǒng)一的模式下，晚清統(tǒng)治集團推行有限度的司法與行政之分立。然而，中央官制改革方案對于法部與大理院之間司法權(quán)限的界定并不清晰，遂引發(fā)了后來影響廣泛的法部與大理院之間圍繞司法權(quán)限而展開的激烈爭論。這場部院司法權(quán)限之爭，深刻地反映了司法獨立理念與行政支配司法理念之間的價值沖突。晚清司法改革標志著新的近代型司法制度的出現(xiàn)，體現(xiàn)了近代中國法制與司法文明的歷史進步。
論人格物與一般人格權(quán)的內(nèi)在契合 冷傳莉（貴州大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 人格物是一種新型物質(zhì)形態(tài)，因其凸顯人格利益而明顯區(qū)別于普通之物，司法解釋和實踐已為人格物的確立及規(guī)則完善提供了良好的基礎(chǔ)，并確立了透過物之形態(tài)實現(xiàn)人格利益的特殊保護機制。但人格物所蘊含的人格利益并不為法定化的具體人格權(quán)所包容，經(jīng)檢視與探尋，若能在未來中國民法典中確立一般人格權(quán)這一開放性的人格權(quán)制度，則人格物救濟的請求權(quán)基礎(chǔ)當從一般人格權(quán)條款中得到合理支持，以補充傳統(tǒng)民法理論于此規(guī)范之不足。相應(yīng)地，人格物理論與制度體系的建構(gòu)將為一般人格權(quán)的發(fā)展提供新的素材并促進一般人格權(quán)制度的現(xiàn)代發(fā)展。
論一般人格理論的摒棄及替代 魯曉明（廣東商學(xué)院法學(xué)院）
摘要: 一般人格理論引入民法學(xué)，是在法律對人格權(quán)保護嚴重不周的情況下，出于填補法律漏洞之需的無奈之舉，帶有臨時性和應(yīng)急性。一般人格理論具有無法克服的缺陷，我國不存在適用一般人格理論的法律環(huán)境。一般人格無論是“權(quán)”還是“益”，人格權(quán)法均不應(yīng)規(guī)定,法學(xué)理論也沒有再保留一般人格概念的必要。在侵權(quán)責任法和人格權(quán)法進行專門立法背景下，真正在理論上具有意義的是從歸類角度對人格利益展開典型性分析。
身份犯之共犯：以比較法為視角的考察 陳興良（北京大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 共犯與身份是刑法理論上一個較為疑難的問題，德國、日本以及我國臺灣地區(qū)刑法典對此都有明文規(guī)定，因此形成關(guān)于共犯之身份犯的教義學(xué)原理。我國刑法并沒有關(guān)于共犯與身份問題的一般性規(guī)定，而只是在刑法分則中存在個別性規(guī)定以及在有關(guān)刑法解釋中存在規(guī)定，并且這種規(guī)定也經(jīng)歷了一個演變過程。本文采用德日刑法學(xué)關(guān)于共犯之身份犯的教義學(xué)原理，結(jié)合我國刑法與司法解釋的規(guī)定，對共犯之身份犯的定罪及量刑問題進行了較為細致的分析。本文對于從法理上正確理解共犯之身份犯，并為共犯與身份的立法與司法完善，具有一定的參考價值。
論刑法中“非法占有目的”理論的內(nèi)容和機能 蔣鈴（清華大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 財產(chǎn)犯罪中的“非法占有目的”是故意內(nèi)容之外不成文的主觀構(gòu)成要件要素。“非法占有目的”必要說之所以遭致批判，主要是因為在其內(nèi)容的理解上存在問題。因為必要說一方面將“利用意思”作為其內(nèi)容之一，一方面又在很大程度上淡化了“利用意思”的本來涵義。由于“利用意思”要素的存在，使得“非法占有目的”在取得罪與毀棄罪、盜竊罪與盜用行為的區(qū)分問題上出現(xiàn)了邏輯悖論。將“非法占有目的”的內(nèi)容限定為永久性地占有他人財物的“排除意思”具有妥當性，輔以“建立占有”的存在與否，“非法占有目的”不僅可以在區(qū)分盜竊罪與盜用行為、取得罪和毀棄罪的問題上發(fā)揮作用，還能在權(quán)利行使問題的解決上有所作為。
共同但有區(qū)別責任原則：演進、屬性與功能 寇麗（中國政法大學(xué)《政法論壇》編輯部）
摘要: 在沒有核心性國際法律文件和世界性專門機構(gòu)引領(lǐng)的情況下，全球環(huán)境治理只能憑借一系列的環(huán)境原則，其中包括構(gòu)成維系國際環(huán)境合作體系之支柱的共同但有區(qū)別責任原則。共同但有區(qū)別責任原則并非天生就是國際環(huán)境法的基本原則，其首先是一項全球環(huán)境治理原則。該原則不僅具有法律屬性，同時也具有倫理與政治屬性。相應(yīng)地，共同但有區(qū)別原則也就具有了多重功能。只有厘清共同但有區(qū)別責任原則的屬性和功能，才能避免落入“法律中心主義”的窠臼。
比較法視野下的勞動者集體爭議行動之法律規(guī)制 侯玲玲（深圳大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 利益調(diào)整所引發(fā)的集體爭議行動是市場經(jīng)濟背景下勞資爭議的重要型態(tài)�；趧谫Y自治的保障需求，大多市場經(jīng)濟國家（地區(qū)）對勞動者集體爭議行動這種侵權(quán)行為予以有限制的法律保護。我國因加薪所引發(fā)的集體停工頻發(fā)，凸顯了法律對集體爭議行動失范及其法律秩序重構(gòu)的必要。借鑒國外立法例，結(jié)合國情，我國宜采取消極立法模式，通過特殊的法律責任豁免制度和特殊的勞資利益爭議處理程序，以規(guī)范勞動者集體爭議行動。
論婚姻家庭住房權(quán)的優(yōu)先保護 陳葦；姜大偉（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院）
摘要: 優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)，具有重要的功能和價值，在我國不僅具有法理基礎(chǔ)，而且具有現(xiàn)實的社會基礎(chǔ)。從域外立法例看，一些國家已經(jīng)有對婚姻家庭住房權(quán)有優(yōu)先保護的立法內(nèi)容�；谖覈F(xiàn)實國情，宜借鑒他國立法經(jīng)驗，建立婚姻家庭住房權(quán)優(yōu)先保護制度，以彰顯我國憲法尊重和保護人權(quán)的基本理念，實現(xiàn)法律對婚姻家庭當事人基本人權(quán)的保障。
農(nóng)民集體成員派生訴訟的合理性與制度建構(gòu) 管洪彥（山東政法學(xué)院民商法學(xué)院）
摘要: 農(nóng)民集體成員派生訴訟，是指農(nóng)民集體成員在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會的負責人非法侵害或容忍他人非法侵害農(nóng)民集體財產(chǎn)時，符合法定條件的集體成員有權(quán)為農(nóng)民集體利益，以自己的名義提起訴訟追究有關(guān)侵害人責任的訴訟制度。農(nóng)民集體成員派生訴訟制度具有現(xiàn)實必要性、理論可行性和獨特功能性。建構(gòu)農(nóng)民集體成員派生訴訟制度，除應(yīng)明確制度建構(gòu)的指導(dǎo)思想外，還應(yīng)該對原告資格、原告的權(quán)利與責任、被告的范圍、先訴請求、訴訟費用擔保等予以關(guān)注。
進退維谷中的行政強制催告制度——對《行政強制法》第35條的解讀 黃學(xué)賢；鄭哲（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院）
摘要: 《行政強制法》第35條規(guī)定的催告制度由于立法的不完善，形成了催告行為的作出時間應(yīng)在行政決定履行期限屆滿之前或者之后兩種不同的解讀觀點，這兩種不同的解讀都存在著理論與實踐的問題。通過類型化分析催告行為的法律屬性，探尋立法背景，進行體系性解釋，只有將催告行為的作出時間解讀為在行政決定履行期限屆滿之后，才能更好地完善行政強制執(zhí)行程序。
合同債權(quán)與仲裁條款轉(zhuǎn)讓的再審視——基于實體法、程序法和沖突法的視角 王克玉（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 合同轉(zhuǎn)讓時，尤其是合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓時仲裁條款是否隨之轉(zhuǎn)讓的問題，是近年來國際商事仲裁領(lǐng)域的一個重要話題。目前，國內(nèi)理論界的主流觀點以及司法實踐支持仲裁條款自動轉(zhuǎn)讓。但仲裁條款自動轉(zhuǎn)讓的理論依據(jù)并不充分，也未解決所有問題，而且對于仲裁條款轉(zhuǎn)讓的論證僅僅限于國內(nèi)法上的視角，并未考慮國際合同轉(zhuǎn)讓中仲裁條款的效力和相關(guān)的法律沖突與法律適用等問題。本文旨在從實體法、程序法和沖突法的多維角度，進一步探討合同仲裁條款轉(zhuǎn)讓的理論和實踐問題，并對當前國內(nèi)外的立法與實踐進行評判，以期進一步完善我國國內(nèi)的法制和實踐。
國際航空碳排放全球機制的構(gòu)建 劉萍（西北政法大學(xué)國際法學(xué)院）
摘要: 國際航空碳排放長期游離在全球氣候變化法律框架之外，歐盟區(qū)域性實踐困境反證國際航空碳排放全球機制構(gòu)建的必要性。國際民航組織在國際航空碳排放全球機制的構(gòu)建中發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，但國家仍是最基本、最重要的主體。國際航空碳排放全球機制的構(gòu)建是一個長期的過程，中國需要客觀分析國際民航組織在國際航空碳排放全球機制構(gòu)建中的作用，努力尋求共同但有區(qū)別責任原則的實現(xiàn)，準確評估各種措施方案對我國的影響。
反思“商事通則”立法——從商法形式理性出發(fā) 趙磊（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院）
摘要: 商法形式理性的特征是商法的確定性、可預(yù)測與可計量。商法的形式理性體現(xiàn)為規(guī)則化與內(nèi)在體系化。商法典并非商法形式理性的必然結(jié)果，大陸法系商法的形式理性與英美法系相同。 “商事通則”并不是對民商合一與民商分立的超越，而是實質(zhì)上的民商分立，其體系與內(nèi)容與大陸法系國家的商法典并無二致。我們應(yīng)該反對商法的形式主義，堅持實質(zhì)主義的民商分立，冷靜對待“商事通則”立法，完善商法各單行法律、法規(guī)。
私募股權(quán)投資基金管理人準入機制研究 趙玉（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 私募股權(quán)投資基金的隱秘性不應(yīng)成為弱化其監(jiān)管的理由，寬松監(jiān)管必然誘發(fā)非法集資，將私募股權(quán)投資基金納入法律規(guī)制勢在必行。但其“入法”的切入點何在？鑒于基金管理人在私募股權(quán)投資基金主體四元結(jié)構(gòu)中居于主導(dǎo)地位，規(guī)制基金管理人是監(jiān)管基金的要害所在，其中基金管理人準入機制又是整個監(jiān)管體系的前置門檻與成敗關(guān)鍵。私募股權(quán)投資基金的二元化監(jiān)管模式符合我國監(jiān)管機構(gòu)權(quán)力配置格局，基金管理人自愿監(jiān)管應(yīng)向強制注冊轉(zhuǎn)變，作為受托人角色的基金管理人準入標準必須趨嚴，披露監(jiān)管主導(dǎo)之下應(yīng)輔以實質(zhì)核查，上述策略四管齊下，或許是整頓當下“PE亂象”，實現(xiàn)私募股權(quán)投資基金全面“入法”的可行路徑。
商標侵權(quán)中銷售商品行為的定性 朱冬（北京大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 《商標法》將商標使用侵權(quán)限定于生產(chǎn)領(lǐng)域，并將銷售商品行為作為單獨的一類侵權(quán)行為，這種做法導(dǎo)致了學(xué)界關(guān)于銷售商品行為究竟屬于直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)的爭議。應(yīng)以商標禁止權(quán)為基礎(chǔ)確定商標權(quán)專有權(quán)的范圍，同時應(yīng)以商標使用作為區(qū)分直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的標準。因此，銷售商品行為本應(yīng)屬于商標的使用行為，本質(zhì)上應(yīng)屬于直接侵權(quán)。上述將銷售商品行為排除于商標使用行為之外的做法，造成了商標侵權(quán)類型體系乃至商標權(quán)利體系的紊亂，進而導(dǎo)致了若干商標立法、司法和理論上的混亂狀況。為此，應(yīng)當還原銷售商品行為的商標使用本性。
被害人參與量刑程序：現(xiàn)狀、困境與展望 馮衛(wèi)國；張向東（吉林大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 被害人參與量刑程序是量刑程序改革的重要組成部分，對于化解社會矛盾、促進社會和諧具有重要意義。從當前試行效果看，這一制度設(shè)計在實踐中遇到一些困境。2012年修改后的刑事訴訟法為被害人參與量刑程序、發(fā)表量刑意見預(yù)留了足夠空間。未來應(yīng)區(qū)分“被害人影響陳述”與被害人的量刑意見，處理好被害人的量刑意見與檢察機關(guān)的量刑建議的關(guān)系，進一步完善具體的制度設(shè)計。
風險升高與風險降低 烏爾斯·金德霍伊澤爾；陳璇；馮軍校 （德國波恩大學(xué)；中國人民大學(xué)法學(xué)院）
摘要: 由當代客觀歸責理論提出來的風險升高和風險降低理論都值得進一步反思。首先，任何與法益侵害結(jié)果具有因果關(guān)系的行為都必然在客觀上升高了該結(jié)果出現(xiàn)的風險。其次，所謂風險降低理論實際上包含了三種應(yīng)當運用完全不同的原理來加以解決的情況：第一，在“真正的風險降低”中，結(jié)果與行為之間根本不存在因果關(guān)系。第二，在行為人誤認為其行為降低了風險的情形中，應(yīng)從主觀歸責而非客觀歸責的角度出發(fā)排除行為的犯罪性。第三，在損害替換的情形中，應(yīng)當在肯定行為符合構(gòu)成要件的前提下，運用緊急避險或推定的被害人承諾的原理來探討行為的違法性問題。最后，對于“扳道工”案件，不能以風險降低為名運用假定的因果流程來否定客觀歸責的成立。