能動司法與實用主義后果論——基于“法治”理念的一個檢討
張超（ 山東工商學(xué)院政法學(xué)院）
【摘要】從裁判方法的視角來看，中國能動司法命題所傾向的實用主義后果論對“依法裁判”的法治理念構(gòu)成了挑戰(zhàn)。實用主義后果論強調(diào)司法裁判要“解決問題”，而不關(guān)心如何依據(jù)制定法或先例來解決問題。作為一種沒有法治觀的裁判方法，它顛覆了法治的邏輯，使我們失去了在司法實踐中對法治理念進行價值詮釋的機會。此外，即便強調(diào)能動司法所主張的后果是“讓人民滿意”，并由此通過民主和法治的內(nèi)在關(guān)系來作出辯護，其也忽視了民主審議觀念中的規(guī)范性共識與經(jīng)驗性共識的區(qū)別；另一方面，把能動司法和實用主義后果論限于疑難案件的辯護方式同樣是失敗的，疑難案件并不是我們放棄依法裁判的當(dāng)然理由，其反而要求我們進一步反思依法裁判和法治的重要性，從而確證妥當(dāng)?shù)牟门蟹椒ā?/span>
從“問題中國”到“理解中國”——當(dāng)下中國司法理論研究立場的轉(zhuǎn)換
方 樂（南京師范大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】當(dāng)“司法”日漸成為一個公共話題，有關(guān)司法問題的討論就不再只是一個單純的技術(shù)或者專業(yè)問題，而成為一個日常性的生活話題；有關(guān)司法問題的理論研究也不再只是一種純粹的學(xué)術(shù)活動，而更是一種公共知識的生產(chǎn)與再生產(chǎn)活動。這意味著當(dāng)下中國有關(guān)司法問題理論研究的立場必須要從“問題中國”轉(zhuǎn)向“理解中國”，既要從中國社會轉(zhuǎn)型以及中、西方互動交往的宏大場景出發(fā)，也要在當(dāng)下社會現(xiàn)實生活的微觀場域里來理解當(dāng)下中國司法的問題。同樣，有關(guān)司法的理論既要從中國人的生活哲學(xué)與生存性智慧中獲致論證資源，也要在中、西方的共識中夯實司法知識的基礎(chǔ)。唯有此，當(dāng)下中國的司法理論研究才能夠生產(chǎn)和再生產(chǎn)出具有公共性的司法知識產(chǎn)品，才能夠更好地服務(wù)于日常生活的同時建構(gòu)起自身的理論體系。
西方馬克思主義法學(xué)的源流、方法與價值
李其瑞; 邱昭繼（西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院）
【摘要】自奧地利馬克思主義者卡爾·倫納的《私法制度及其社會功能》在20世紀初出版以來，西方馬克思主義法學(xué)不僅成果頗豐，其研究中心也經(jīng)歷了從歐陸到英美的轉(zhuǎn)變。西方馬克思主義法學(xué)在方法論和認識論方面呈現(xiàn)出豐富多彩的多元化狀態(tài)，眾多流派的學(xué)者從批判的、概念分析的、自然主義的、社會理論的、結(jié)構(gòu)主義的、女權(quán)主義的視角對馬克思主義法律理論做出了新的解讀。探索和思考西方馬克思主義法學(xué)，可以拓寬馬克思主義法律理論的研究向度，促進我國馬克思主義法學(xué)理論與西方馬克思主義法學(xué)的溝通與交流，并對西方馬克思主義法學(xué)中尊重歷史的文化遺產(chǎn)與理論成果加以吸收和借鑒。
參與式訴訟發(fā)生的社會機理與政治架構(gòu)
安子明（西北政法大學(xué)行政法學(xué)院）
【摘要】參與式訴訟在我國的出現(xiàn)，是社會自身演化的結(jié)果。它是由案件當(dāng)事人、媒體、律師等各種社會主體通過公眾參與活動形成的社會合力促生出來的，具有參與式民主和協(xié)商式民主的色彩。在一定程度上補充了我國權(quán)力結(jié)構(gòu)模式的不足，是一種新型制度推進機制，對于解決重大的社會問題和制度問題具有很強的推動作用。為充分實現(xiàn)它的價值，需要從審判制度改革、信息公開制度建設(shè)、當(dāng)事人資助基金制度建設(shè)等方面進行制度構(gòu)建。
國際社會的民主和法治價值與保護性干預(yù)
——不干涉內(nèi)政原則面臨的挑戰(zhàn)與應(yīng)對
楊澤偉（武漢大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】作為國際法基本原則的不干涉內(nèi)政原則，主要面臨“內(nèi)政”的概念有分歧、“國際和平與安全”的外延在擴大、“保護的責(zé)任”日益凸顯以及國際法上的民主與法治價值觀更受重視等方面的挑戰(zhàn)。中國國際地位的提升以及國家利益的日益擴大，促使中國政府應(yīng)反思并調(diào)整不干涉內(nèi)政原則。“保護性干預(yù)”將成為中國應(yīng)對不干涉內(nèi)政原則挑戰(zhàn)的必然選擇。
當(dāng)面說理、強化修辭與重點推進——關(guān)于提高我國判決書制作水平的思考
魏勝強（鄭州大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】我國當(dāng)前的判決書存在的問題主要是：說理場合不當(dāng)，當(dāng)面不說，背后亂說；修辭力度不夠，有法無情，自言自語；案件難易不分，千篇一律，大同小異。這些問題都屬于判決書的說理問題，解決這些問題必須考察影響判決書說理的各種因素。除判例制度、政治制度和文化傳統(tǒng)等影響判決書說理的一般因素外，我國行政化的審判管理體制、僵化的訴訟文書樣式、判決書狹隘的法律意義和對判決書表達錯誤的容忍等一些細微的體制機制是導(dǎo)致當(dāng)前的判決書出現(xiàn)問題的直接原因。提高我國判決書制作水平的基本措施是：廢除和改進約束法官的制度，保障法官審判的能動性；建立判例制度，鼓勵法官有重點地當(dāng)面說理和加強修辭；突出最高人民法院和高級人民法院在判決書制作中的重點示范作用。
權(quán)利外觀保護理論及其在我國民法典中的設(shè)計
劉保玉; 郭棟（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】權(quán)利外觀保護理論產(chǎn)生于近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)向過程中�，F(xiàn)代民法應(yīng)將其作為一項重要原則來對待，其構(gòu)成中的共性因素包括事實上之外觀、善意、實施交易法律行為，而“本人與因”只宜作為具體規(guī)則設(shè)計時可酌情考量的個性因素。我國未來民法典應(yīng)在總則部分規(guī)定權(quán)利外觀保護的一般條款，建議表述為：“第三人合理信賴權(quán)利外觀而與非真實權(quán)利人為法律行為時，其依據(jù)該法律行為所取得的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到保護，但法律另有規(guī)定的除外�！痹摋l款適用中應(yīng)遵循窮盡原則，并關(guān)注其配套機制的構(gòu)建和運用。
論純粹經(jīng)濟損失的概念
姜戰(zhàn)軍（華中科技大學(xué)法學(xué)院)
【摘要】純粹經(jīng)濟損失概念的意義在于構(gòu)建一個過濾可賠償損害的特別法律范疇。純粹經(jīng)濟損失概念產(chǎn)生的歷史緣由為近代法確定的以有形財產(chǎn)為基礎(chǔ)的損害賠償制度。從法技術(shù)的維度看，純粹經(jīng)濟損失概念的產(chǎn)生是德國侵權(quán)法以絕對權(quán)為基礎(chǔ)確定嚴格限定的可賠償損害范圍模式的直接結(jié)果，非限定性的法國模式?jīng)]有也不需要這一概念。純粹經(jīng)濟損失概念在法律政策上有以下重要意義：將受害者與他人利益聯(lián)系切斷，而“塑造一個利益獨立的個人”；為維護行為人的自由而免除加害人過重的負擔(dān)；改變投射損失的光源點而大幅度地縮小可請求賠償?shù)拈g接損失范圍，擴大不可賠償?shù)募兇饨?jīng)濟損失范圍。我國損害賠償法對純粹經(jīng)濟損失的立法應(yīng)采德國模式和法國模式的混合模式。
形式解釋論與實質(zhì)解釋論對立的深度解讀
程 紅（中南財經(jīng)政法大學(xué)）
【摘要】實質(zhì)的刑法解釋論與形式的刑法解釋論是大陸法系不同的構(gòu)成要件理論（構(gòu)成要件符合性判斷）之爭的產(chǎn)物。由于我國兩大解釋論之爭在邏輯起點和具體內(nèi)涵上都存在模糊不清之處，因此有必要對我國當(dāng)下形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭進行重新定位與解讀。首先，傳統(tǒng)的平面式犯罪論體系框架下的兩大解釋論之爭是在“虛幻的對立”中展開的，其產(chǎn)生的原因?qū)嶋H上并不存在。其次，兩大解釋論之爭是在階層式犯罪論體系的語境下展開的，且與階層式犯罪內(nèi)部三階層、二階層的分歧有關(guān)。但是，當(dāng)下我國形式解釋論與實質(zhì)解釋論的爭論焦點與其說是對“構(gòu)成要件符合性”的解釋之爭，不如說是對“罪刑法定原則符合性”的理解之爭。
論我國刑事訴訟客體內(nèi)容的確定——案件事實及其法律評價的雙重確定
劉仁琦（西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院）
【摘要】作為刑事訴訟基本要素之一的刑事訴訟客體理論內(nèi)容系統(tǒng)龐雜，但我國理論界對刑事訴訟客體的內(nèi)容素有爭論，時至今日也并未達成一致，這阻滯著公訴變更、法院變更罪名、“一事不再理”等問題的解決。應(yīng)結(jié)合刑法與刑事訴訟法規(guī)范的目的，并以刑事實體法與刑事程序法為雙重基礎(chǔ)，確立包含實體內(nèi)容與程序內(nèi)容在內(nèi)的案件事實、對案件事實的法律評價為刑事訴訟客體的內(nèi)容。
民事既判力客觀范圍理論研究之反思——以明希豪森三重困境為分析工具
張榕; 達理納嘉（廈門大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】在大陸法系語境中，民事訴訟學(xué)者對于“既判力是否及于判決理由”的議題提出了眾多精深的理論。然而這些學(xué)說并沒有使我們對客觀范圍有了更清晰的認識，反而越發(fā)地迷失在明希豪森三重困境之中。走入困境的根本原因主要在于這些復(fù)雜的理論仍然建構(gòu)在古典當(dāng)事人主義的根基之上，固守司法克制的基本原則，而對法官司法能動性的積極功能認識不足。
危險犯中危險狀態(tài)的判斷
舒洪水（西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院）
【摘要】隨著科技的發(fā)展和風(fēng)險社會的到來，危險犯在刑法中的地位日益突出。因此，明確危險犯之危險狀態(tài)的判斷標準，既是司法實務(wù)中裁判危險犯是否成罪的關(guān)鍵，也是對危險犯理論相關(guān)爭議進行廓清的一種有效手段。因此，需要在明確危險犯中相關(guān)概念的基礎(chǔ)上，對危險狀態(tài)判斷的各家學(xué)說進行評析，進而提出危險狀態(tài)評判的實質(zhì)、時點和標準，并對具體危險犯和抽象危險犯中危險狀態(tài)的判斷提出基于中國立場的合理化建議。
危險駕駛罪的法理辨析——兼論刑法法益保護的前期化
劉軍（山東大學(xué)威海分校法學(xué)院）
【摘要】隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，出現(xiàn)了一些高度危險源以及與之相關(guān)的高度危險行為，為了更好地保護法益，刑事立法被要求前置，導(dǎo)致危險犯尤其是抽象危險犯的立法增多，一些預(yù)備行為和過失危險行為被犯罪化。危險駕駛罪屬于過失危險犯，經(jīng)由抽象危險犯的形式被犯罪化，這也是法益保護前期化的集中體現(xiàn)。以此看待危險駕駛行為，司法實踐中則不能一律入罪，而是需要完善相應(yīng)的行政支援措施。
危險駕駛罪罪過等問題之規(guī)范研究
王耀忠（西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院）
【摘要】危險駕駛罪是抽象危險犯，危險的實現(xiàn)并非其構(gòu)成要件要素，危險的載體為追逐競駛行為或醉酒駕駛行為自身。在具體危險犯中，危險的實現(xiàn)是構(gòu)成要件要素，危險與行為分離，其載體為刑法保護的具體人或物。因罪過是對客觀構(gòu)成要件要素的認知與所持的態(tài)度，故在沒有罪過阻卻事由的情況下，行為人只要認識到自己是在道路上追逐競駛或醉酒駕駛就意味著對與行為相伴隨的抽象危險的希望或放任,動機可能是從抽象危險中尋求刺激或為了某一目的而放任抽象危險的發(fā)生等。在刑法沒有明文規(guī)定過失可以構(gòu)成本罪的情況下，本罪的罪過只能是故意。法定刑的高低并不必然決定罪過的性質(zhì)，法定刑的輕重還與犯罪的客觀方面相關(guān)。罪過也不能僅從社會意義與便于司法操作的角度認定。對危險駕駛罪的體系性考察，應(yīng)結(jié)合社會現(xiàn)實從刑法規(guī)范動態(tài)不平衡、相互協(xié)調(diào)的角度才能得出合理的結(jié)論。
業(yè)主自治協(xié)議中專有權(quán)限制條款效力探析
尤佳（安徽大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】管理規(guī)約及業(yè)主大會決議能否對業(yè)主專有權(quán)進行限制在實踐中素有爭議。專有權(quán)限制條款的存在源于實踐的需要，承認其效力有正當(dāng)性基礎(chǔ)。與傳統(tǒng)所有權(quán)相比，業(yè)主專有權(quán)具有特殊性，對其施加更多限制并不違背保護業(yè)主物權(quán)的理念，而業(yè)主自治協(xié)議則是限制專有權(quán)的合理方式。同時，專有權(quán)限制條款具有其弊端，有可能損害少數(shù)業(yè)主的利益，應(yīng)當(dāng)借助一定方法對之加以防范。我國應(yīng)當(dāng)借鑒美國做法中合理的成分，允許業(yè)主自治協(xié)議對專有權(quán)進行限制，同時確立效力規(guī)則對不當(dāng)?shù)南拗茥l款進行規(guī)制。
論網(wǎng)絡(luò)運營商與用戶之間協(xié)議的法律規(guī)制
林旭霞（福建師范大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】網(wǎng)絡(luò)運營商與用戶之間協(xié)議是一類新興的合同，其法律規(guī)制關(guān)系著對作為新型消費者的用戶之權(quán)益的合理保護。就性質(zhì)而言，用戶協(xié)議屬于無名合同中的混合合同，其條款規(guī)定應(yīng)具有“明示”性。除以增進用戶利益為目的，運營商不得單方、任意變更協(xié)議條款。運營商應(yīng)負有服務(wù)說明義務(wù)、告知義務(wù)和協(xié)助義務(wù)，在行使解除權(quán)時應(yīng)受到一定的限制。并且，應(yīng)有區(qū)別地對待不同情形下免責(zé)條款或禁止性條款的效力。
我國預(yù)付式消費模式的法律規(guī)制
王建文（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】預(yù)付式消費模式的興起具有現(xiàn)實基礎(chǔ)，但也存在擾亂金融秩序、侵害消費者利益、擴張負面功能等問題，故應(yīng)對其予以法律規(guī)制。各國關(guān)于預(yù)付式消費模式的法律規(guī)制有以下共同點：通過對預(yù)付卡的監(jiān)管來規(guī)制預(yù)付式消費；公法和私法兩種手段并用；發(fā)揮自律組織的積極作用。我國應(yīng)在借鑒各國規(guī)制經(jīng)驗的情況下，根據(jù)預(yù)付式消費實踐及國情，建立富有針對性的規(guī)制模式。然而，我國相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章等規(guī)范性文件，存在層次較低、規(guī)制不全面、實施效果差等缺陷。因此，應(yīng)對我國預(yù)付式消費模式的法律規(guī)制作全新的制度建構(gòu)，其主要內(nèi)容包括：設(shè)立預(yù)付卡發(fā)行制度，設(shè)立預(yù)付卡實名登記制度，設(shè)立嚴格的監(jiān)管制度，制定全國性合同示范文本。
技術(shù)標準中專利權(quán)壟斷行為的理論分析及其法律規(guī)制
張炳生; 蔣敏（寧波大學(xué)法學(xué)院，寧波市鄞州區(qū)人民檢察院）
【摘要】在專利的標準化及其實施過程中，有可能出現(xiàn)專利權(quán)的濫用現(xiàn)象，特別是專利權(quán)的壟斷行為。技術(shù)標準中專利權(quán)壟斷行為 導(dǎo)致專利制度的異化，破壞了知識產(chǎn)權(quán)制度的利益平衡原則，并扭曲了公平自由的國際市場經(jīng)濟秩序。美國的反托拉斯法、歐盟的競爭法和日本反壟斷法體現(xiàn)了對該種壟斷行為的基本態(tài)度和解決路徑，起到積極的規(guī)制作用。我國的《反壟斷法》一定程度上加強了對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的規(guī)制，但并不能全面解決國際貿(mào)易中產(chǎn)生的眾多壟斷行為或者限制競爭行為。在技術(shù)標準越來越成為新的技術(shù)壁壘的背景下，積極借鑒歐盟和美國等的相關(guān)立法，根據(jù)我國的國際競爭政策需要，構(gòu)建我國規(guī)制技術(shù)標準中的專利權(quán)濫用行為的法律體系已成當(dāng)務(wù)之急。
ECFA的法律性質(zhì)研究
張亮（中山大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】ECFA不僅是一個主權(quán)國家中央政府與地方政府授權(quán)民間團體簽訂的協(xié)議，也是WTO成員方之間的協(xié)議。ECFA屬于WTO框架下的“導(dǎo)致形成FTA的臨時協(xié)議”，但這并不代表其法律性質(zhì)是條約。相反，ECFA不具有跨國性，不構(gòu)成條約。在實質(zhì)上作為中國中央政府與臺灣地區(qū)“政府”之間的協(xié)議，ECFA的法律性質(zhì)應(yīng)界定為國內(nèi)法上的行政協(xié)議。
司法場域中熱點案件的事實真相認定：彭宇案的法社會學(xué)解讀
莫良元; 夏錦文（安徽理工大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院；揚州大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】彭宇案被演繹為轉(zhuǎn)型社會的熱點案件，客觀詮釋著其關(guān)涉司法法治生成結(jié)構(gòu)要素的樣本意義。彭宇案在事實真相認定的司法場域中具象化表征出參與主體的類型差異，一審和二審法院的場域資本在原被告之間呈現(xiàn)前后完全相反的態(tài)勢變化。運用法社會學(xué)分析工具考量社會、職業(yè)和學(xué)術(shù)多維識別向度中熱點案件的差異化區(qū)分特質(zhì)，探尋關(guān)涉案件事實真相認定的司法法治生成社會動力學(xué)依賴發(fā)現(xiàn)路徑。
論合同相對性原則在處理商品房?買賣合同糾紛中的司法適用
?——基于最高人民法院相關(guān)司法解釋及其判決的評判和反思
李建華; 彭誠信（吉林大學(xué)法學(xué)院；上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
【摘要】合同相對性原則在合同法規(guī)則體系中具有基石性的地位，在實體法和司法審判方面都具有重要的功能。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第25條第二款的規(guī)定背離了合同相對性原則，造成了理論上的缺陷和實踐中的困境。應(yīng)當(dāng)對該條司法解釋的原意作出詮釋，使其符合合同相對性原則，尊重合同當(dāng)事人的約定，賦予當(dāng)事人訴權(quán)及選擇權(quán)，賦予法官自由裁量權(quán)，并在司法實踐中正確處理合同相對性原則與司法裁量權(quán)的關(guān)系。
唐代奴仆告主現(xiàn)象考論
陳璽（西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院）
【摘要】唐代傳世文獻關(guān)于告主奴仆具體身份之描述撲朔迷離，且多有彰顯奴仆“家人”身份之旨趣。告主家奴、家僮、役人、從人等稱謂互通的特殊現(xiàn)象，是唐代家庭結(jié)構(gòu)深刻變化與賤民地位相對提高的真實反映，而這種變化在法律制度層面之重要表達路徑，即為奴仆容隱其主原則的確立。
離婚的財產(chǎn)法后果：批評性評析和歐洲前景展望
〔德〕妮娜.德特洛夫?著; 樊麗君?譯
（波恩大學(xué)政治法律學(xué)院；北京化工大學(xué)文法學(xué)院）
【摘要】離婚后扶養(yǎng)、凈益補償和養(yǎng)老金補償是德國離婚財產(chǎn)法補償制度的三大支柱。近年來，這三大制度都經(jīng)歷了不同程度的修訂和改革。這些改革在凈益和養(yǎng)老金補償方面產(chǎn)生了對離婚以后的經(jīng)濟負擔(dān)合理分配的結(jié)果，但是在扶養(yǎng)法領(lǐng)域改革卻發(fā)生了相反的影響，照顧子女的婦女所遭受的不利益沒有得到足夠的補償。2010年2月4日簽署的德法協(xié)定提供了一個適用于德法跨國婚姻的統(tǒng)一夫妻財產(chǎn)制規(guī)則。這一跨國的統(tǒng)一實體法規(guī)則可能為未來歐洲統(tǒng)一婚姻法提供了藍本。