論法律價值的數(shù)量化 何柏生
摘要：現(xiàn)代社會通過科學(xué)和貨幣經(jīng)濟的影響,形成了現(xiàn)代生活風(fēng)格的算計特征,即把世界設(shè)想成一個巨大的算術(shù)問題,把發(fā)生的事件和事物質(zhì)的規(guī)定性當成一個數(shù)字系統(tǒng)。無論是現(xiàn)代人建構(gòu)的知識學(xué)還是通過貨幣影響了的現(xiàn)代生活,都充斥著定量的、算計的特征。當現(xiàn)代的知識和生活都已數(shù)量化了,法律價值自然也會數(shù)量化。
法律異化研究 周世中、陳雅凌
摘要：法律異化是指法律這種人類創(chuàng)造出來的本用于服務(wù)人類的社會規(guī)范,因為一些原因反而成了走向人類對立面的一種異己力量的法律變化。其表現(xiàn)為依"法"迫害、合法傷害、非法侵害、人們對法律的異己感和積極尋求法律的替代品等多種形式。法律異化的人為因素是人的異化,客觀因素是法律本身的懸空與不切實際、法律規(guī)范限制性的僵化、司法的"證據(jù)中心主義"和法律運行的程序主義等�？朔僧惢穆窂接幸匀藶楸�,確保良法的產(chǎn)生;加強民主法制建設(shè),防范主體的自我異化;運用宏觀、全面的社會治理手段防范法律的異化等。
論“忠”之法律義務(wù)及其限度 華 燕
摘要："忠"在初始意義上作為道德要求而存在,鑒于其對共同體的存立、公共職責(zé)的履行、契約法理論的補充及情感關(guān)系的維系具有重要意義,現(xiàn)代立法將"忠"寫入法律文本,使其由道德要求轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)。作為法律義務(wù)的"忠",約束著"特殊信任關(guān)系"中的法律主體�，F(xiàn)代立法并非鼓勵對個人的忠誠,也不強求對某特定意識形態(tài)或政策目標的服從。在公法上,其強調(diào)的是對通過正當程序成為共同體價值目標的普遍認同與一體遵行;在私法上,意在預(yù)防受托人濫用委托權(quán)限。"忠"之立法規(guī)范作用于行為,是可描述及可預(yù)測的行為標準。對"忠"之規(guī)范的違反,會引發(fā)相應(yīng)的法律責(zé)任。
德國法律適用突襲問題之對策與啟示 段文波
摘要：法院知法原則的生成歷史正是當事人逐漸失去對訴訟中法律予以控制的過程。這條原則的本意旨在減輕當事人的負擔,卻反而增加了訴訟中法律適用突襲的風(fēng)險。德國修民事訴訟法規(guī)定釋明義務(wù)與法律觀點指出義務(wù)以解決法律適用突襲裁判的問題。在這兩種立法舉措背后,潛藏的是德國民事訴訟法理念從辯論主義向協(xié)動主義的變遷過程。當下,我國正在實行審理協(xié)動化與集中化改革,法律討論義務(wù)將能夠促進法官與當事人就訴訟中的法律適用形成有效的垂直交流,促進審理的充實與高效。當然,沒有律師的參與,就法律問題進行高效的交流也是"烏托邦"。作為配套改革,律師強制代理與法律援助制度不可或缺。
論行政應(yīng)急權(quán)的合憲性控制 滕宏慶
摘要：從人民的自由權(quán)來闡釋行政應(yīng)急權(quán)核心,從公法學(xué)原理來剖析行政應(yīng)急權(quán)本質(zhì),都可以發(fā)現(xiàn)應(yīng)急權(quán)的反憲法特性。然而,衡量其所依據(jù)的緊急自衛(wèi)和國家理性的正當基礎(chǔ),卻又使得人們在理解行政應(yīng)急權(quán)與憲法的關(guān)系時變換立場。但在理論交鋒和實證分析之后,我們便會從合憲性控制這一根本點出發(fā)來規(guī)范行政應(yīng)急權(quán),因為憲法的規(guī)范功能應(yīng)該不僅在平時,而且在危機時,也要被證明是可靠的。我們只有對反憲法的行政應(yīng)急權(quán)進行本質(zhì)分析才能找回危機時的憲法效力,并通過實質(zhì)要件和程序要件的審慎設(shè)計來最終構(gòu)建現(xiàn)代法治國家中合乎憲法控制的行政應(yīng)急權(quán)。
論我國食品安全監(jiān)管的癥結(jié)和出路 蔣 慧
摘要：食品安全法頒布實施后,各地食品安全事故仍舊頻繁發(fā)生。食品及食品安全相關(guān)基礎(chǔ)概念界定不明、監(jiān)管權(quán)限劃分不清、安全標準不統(tǒng)一等要害問題在法律出臺后仍然沒有得到解決。通過對食品及相關(guān)概念的重新界定,在立法上區(qū)分食品、藥品和毒物的概念和標準,著重比較分析了我國與發(fā)達國家之間食品安全監(jiān)管體系之差異,重新界定和闡釋了監(jiān)管權(quán)限、行業(yè)自律、社會及公民監(jiān)督等重大問題,借助制度經(jīng)濟學(xué)及規(guī)制博弈理論對我國目前食品安全監(jiān)管進行評析并提出了一些具體的改良意見。
不應(yīng)被淡化的侵權(quán)責(zé)任能力——對侵權(quán)責(zé)任能力制度若干功能的考察與審思 鄭曉劍
摘要：侵權(quán)責(zé)任能力在我國侵權(quán)法上的地位和作用正在被淡化,但是這種現(xiàn)象并不合理。侵權(quán)責(zé)任能力作為一種獨立的民事能力,其在本質(zhì)上是一種過錯能力。侵權(quán)責(zé)任能力具有獨特的應(yīng)然功能,亦有著相當重要的體系功能。侵權(quán)責(zé)任能力可使過錯侵權(quán)責(zé)任的認定及承擔具有合理性,能夠?qū)崿F(xiàn)侵權(quán)法的利益平衡等功能。侵權(quán)責(zé)任能力與民事權(quán)利能力是歷史上形成的兩個具有特定內(nèi)涵、發(fā)揮特定功能的法學(xué)/法律概念,二者之間并不存在邏輯上的包容關(guān)系。
合同一般法定解除條件探微 崔建遠
摘要：違反從給付義務(wù)必須達到相對人的合同目的因此而落空的程度才允許解除合同。不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的作為合同解除的條件,尚無廢除的必要。不能實現(xiàn)合同目的可被解釋為嚴重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益。在金錢給付作為合同標的場合,付款遲延情況下的解除合同必須從嚴把握。
三階層犯罪論體系與犯罪構(gòu)成體系:實證考察下的廓清、反思與借鑒 唐稷堯
摘要：德日犯罪論三階層體系在其理論多元化的背后存在實定法背景。三階層犯罪論體系在司法運行中自覺修正了其理論預(yù)設(shè)中的邏輯錯誤,呈現(xiàn)出構(gòu)成要件符合性判斷的實質(zhì)化與違法、責(zé)任要件弱化與空洞化的局面,從而使得該體系與我國犯罪構(gòu)成體系的基本模式呈現(xiàn)趨同的趨勢。基于對我國犯罪構(gòu)成體系司法運行狀態(tài)的實證考察,我國刑法理論與實踐最需要借鑒的是德日刑法的解釋論而非體系論。
刑事政策下的刑事責(zé)任研究 高永明
摘要：刑事政策發(fā)展的歷史表明,在實證主義刑事政策下出現(xiàn)的人身危險性將刑事政策和刑事責(zé)任聯(lián)系在一起,人身危險性此時成為決定責(zé)任存在和大小的依據(jù)。在人權(quán)與法治刑事政策下,人身危險性實現(xiàn)了從征表潛在犯罪可能和處罰依據(jù)到征表犯罪原因和預(yù)防的轉(zhuǎn)變,表現(xiàn)在刑法機制上,是積極責(zé)任主義到消極責(zé)任主義轉(zhuǎn)變的結(jié)果,這也同時促使人身危險性具有了減輕刑罰之意義。因而,刑事政策對刑事責(zé)任的影響表現(xiàn)在兩個方面,一是對作為處罰結(jié)果意義上之責(zé)任的影響,二是對作為責(zé)任主義之"責(zé)任"的影響,在刑法機制上,前一影響是通過后一影響完成的。在刑事政策視角下,我國刑事責(zé)任的轉(zhuǎn)型應(yīng)實現(xiàn)向責(zé)任主義的傾斜,并通過人身危險性角色的轉(zhuǎn)變使傳統(tǒng)刑事責(zé)任消解單純處罰結(jié)果之內(nèi)容從而具有預(yù)防之功效,最終實現(xiàn)傳統(tǒng)刑事責(zé)任內(nèi)容、功能乃至地位的轉(zhuǎn)變。
風(fēng)險社會中的產(chǎn)品刑事責(zé)任 呂英杰
摘要：面對風(fēng)險社會的到來,我國在追究缺陷產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)上,有必要將產(chǎn)品責(zé)任擴展到刑事領(lǐng)域。尤其在風(fēng)險社會下,許多產(chǎn)品在生產(chǎn)和出廠銷售之時無法發(fā)現(xiàn)缺陷的存在,但置于流通領(lǐng)域后該缺陷產(chǎn)品導(dǎo)致消費者人身傷亡的,生產(chǎn)者應(yīng)該承擔回收義務(wù),如果違背回收義務(wù)致法益侵害進一步擴大,則應(yīng)該追究其刑事責(zé)任。
信用報告制度的完善及身份竊取行為的預(yù)防 陳 健
摘要：隨著信息手段的多樣化、客戶使用電子支付方式的規(guī)�；�,客戶身份被竊取的事件也屢屢不斷地發(fā)生。在電子商務(wù)過程中獲得客戶身份的企業(yè),如何正當使用身份信息,在我國急待立法加以調(diào)整。我們應(yīng)借鑒美國信用報告制度,加強我國客戶身份信息保護。
“發(fā)行方付費”模式下的信用評級法律迷局解析 劉迎霜
摘要：信用評級機構(gòu)在次貸產(chǎn)品評級中,喪失獨立公正,其根本原因在于其"發(fā)行方付費"的收費模式。在"發(fā)行方付費"模式下,信用評級機構(gòu)喪失了"投資者付費"模式下的聲譽資本約束。危機后的改革并沒有觸動"發(fā)行方付費"模式。審視資本市場中的信用評級機構(gòu),發(fā)現(xiàn)其具有中介機構(gòu)和準監(jiān)管機構(gòu)的性質(zhì),信用評級報告不再是一種媒體觀點而是一種專家意見。因此,信用評級機構(gòu)與發(fā)行方之間應(yīng)是承攬合同關(guān)系,信用評級機構(gòu)對投資者負有信賴義務(wù),承擔專家責(zé)任。
外資并購反壟斷規(guī)制的國際協(xié)調(diào) 謝曉彬
摘要：伴隨經(jīng)濟全球化程度的不斷加深,各國對資本要素流動的逐步開放,以外資并購為主要形式的第五次并購浪潮自1993年起一直方興未艾。外資并購多是巨型跨國公司在兩個或兩個以上的國家進行的并購,其產(chǎn)生的影響不僅僅局限于一國之內(nèi),還會造成國際性市場壟斷結(jié)構(gòu)的形成。因此,一項跨國并購?fù)鶗蔀槎鄠�國家反壟斷法的規(guī)制對象,這就會導(dǎo)致各國在規(guī)制外資并購時發(fā)生沖突與對抗。如何解決此問題,是擺在各國面前的一道法律難題。本文試著從國際協(xié)調(diào)的角度對此問題予以探討。
論民間法與糾紛解決 謝 暉
摘要：一切規(guī)范的存在,都是為給糾紛解決預(yù)備一套方案,民間法也不例外。文明時代的糾紛解決方式,一般分為三種:一種是司法訴訟方式,其規(guī)范運用的特點是以法律為主,以民間法為輔,即使在司法調(diào)解中,也保持這一特點。另一種是訴訟替代性糾紛解決方案,如調(diào)解、仲裁等,其規(guī)范運用的特點是在法律、民間法的選擇上,難分彼此,說不上誰主誰輔,在這種糾紛處理中,當事人本身具有規(guī)范適用的選擇權(quán)和權(quán)利處分的選擇權(quán),這就使規(guī)范的運用要靈活得多,更多時當事人之間還通過主持人自己協(xié)商處理規(guī)范——制定糾紛解決協(xié)議。第三種是私力救濟,它可以分為啟動形式合法的私力救濟和啟動形式非法的私力救濟。在私力救濟中,其規(guī)范運用反倒是以民間法為主,國家法最多只為輔助。如上情形的出現(xiàn),乃是因為司法的目的是為了判斷是非,而訴訟替代性糾紛解決方案以及私力救濟解決糾紛的目的,主要是為了平息矛盾。
論實質(zhì)法治主義背景下的司法審查 江必新
摘要：形式法治主義向?qū)嵸|(zhì)法治主義轉(zhuǎn)型具有客觀必然性,既有利于避免形式法治主義本身的局限性,也由中國現(xiàn)階段的特殊國情所決定。實質(zhì)法治主義的基本特征表現(xiàn)在:形式正義與實質(zhì)正義的統(tǒng)一;合法性與正當性的統(tǒng)一;實體合法性與程序合法性的統(tǒng)一;形式平等與事實平等的統(tǒng)一。行政訴訟與司法審查,作為通過司法手段監(jiān)督和支持行政機關(guān)依法行政的重要形式,在由形式法治主義向?qū)嵸|(zhì)法治主義這一轉(zhuǎn)型過程中必將發(fā)揮極為重要的作用。要把握好規(guī)則性與靈活性的統(tǒng)一和平衡,注重形式法治和實質(zhì)法治的結(jié)合與協(xié)調(diào)。
“被害人保護”與“刑罰輕緩化”:刑事和解不能承受之重 楊會新
摘要："被害人保護"與"刑罰輕緩化"在刑事和解中互為條件,相互作用,成為刑事和解的兩大功能。然而"被害人保護"與"刑罰輕緩化"的產(chǎn)生原因與適用范圍均不相同,旨趣各異,將二者試圖融合在刑事和解一項制度之中,將直接影響到刑事和解制度本身的正當性和妥當性。宜分化刑事和解的功能,通過不同的途徑分別實現(xiàn)"被害人保護"與"刑罰輕緩化"。
中國刑事訴訟制度變遷的多重邏輯:一個分析框架 郭 松
摘要：中國的刑事訴訟制度正在發(fā)生深刻的變遷。這種變遷來自于中央司法機構(gòu)、地方司法機構(gòu)與民間主體這三類群體具體行為的推動,而這些群體的行為受各自所處場域的制度邏輯支配。支配這些群體行為方式的制度邏輯在很大程度上還是中國刑事訴訟制度變遷的制度邏輯。中國刑事訴訟制度變遷的軌跡與方向在很大程度上取決于參與其中的多重制度邏輯的作用。從"多重制度邏輯"來解釋中國刑事訴訟制度的變遷,不僅可以更好地把握這一復(fù)雜的變遷過程,也具有一定的方法論意義。
法定法官原則:我國管轄制度改革的新視角 謝小劍
摘要：我國司法實踐中,常出現(xiàn)通過改變案件審理者而影響審判結(jié)果的現(xiàn)象,這與我國缺乏法定法官原則有關(guān)。法定法官原則要求法院按照預(yù)先設(shè)定的標準確定案件的管轄法院和審判法官,而不能在糾紛訴諸法院后自由裁量。我國管轄權(quán)制度改革也應(yīng)當貫徹此原則,規(guī)范管轄權(quán)轉(zhuǎn)移、明確級別管轄標準、禁止隨意分配案件的審判法官。
賦權(quán)與規(guī)制:我國檢察機關(guān)撤回起訴制度之構(gòu)建 魏 虹
摘要：撤回起訴雖然不是刑事訴訟的一個必經(jīng)程序,但它確是一種訴訟的過濾機制和補救措施,也是終止訴訟的特殊方式�，F(xiàn)代世界許多國家和地區(qū)都在立法上規(guī)定了撤回起訴制度。我國刑事訴訟法再修改時,應(yīng)當在立法上明確賦予檢察機關(guān)撤回起訴的權(quán)力,并構(gòu)建出具有我國特色的撤回起訴制度,使檢察機關(guān)名正言順地行使撤回起訴權(quán),并保障檢察機關(guān)撤回起訴制度公正、規(guī)范、統(tǒng)一的實施。
論檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查中竊聽措施的法律規(guī)制 韓成軍
摘要：隨著我國加入《聯(lián)合國反腐敗公約》以及我國日益嚴峻的反腐形勢,將竊聽等技術(shù)偵查手段引入職務(wù)犯罪偵查中頗為必要,但是不能因此忽視此種偵查技術(shù)對公民隱私權(quán)造成的巨大侵害。對此,可以借鑒境外經(jīng)驗,規(guī)范我國的職務(wù)犯罪竊聽措施。兩個《規(guī)定》對竊聽證據(jù)審查的規(guī)定具有重要的先導(dǎo)意義,需要進一步完善。