《法律科學(xué)》2009年第3期目錄、摘要及關(guān)鍵詞
司法裁決的后果主義論證 楊知文 3
摘 要：后果主義論證是法律論證的一種形式,是實(shí)現(xiàn)合理的司法裁判和證成裁決結(jié)論的重要要素。司法中后果主義論證關(guān)注不同裁判方式所帶來的可能后果,通過評判不同的后果來選擇裁決結(jié)論。與一般情境中的后果論不同,司法裁決的后果主義論證主要出現(xiàn)在法官為正當(dāng)化案件裁判所進(jìn)行的二次證明中,它是基于可欲后果的證立,這種可欲后果是裁決的邏輯后果或一般后果。
關(guān)鍵詞：司法裁決 后果主義論證 二次證明 可欲后果 邏輯后果
刑法應(yīng)用觀念 儲槐植 , 魏穎華 14
摘 要：刑法應(yīng)用觀念貫穿刑法理論研究和刑事司法活動始終,是對法的價值理念、法律基本原則與刑法適用方法交匯融通的整合。它的理論實(shí)踐目標(biāo)在于,在時代變遷、社會發(fā)展與原本看似完善的結(jié)論之外所開辟的新的研究領(lǐng)域中不斷吐故納新,保持理論系統(tǒng)的開放性和現(xiàn)實(shí)適應(yīng)性。它的司法實(shí)踐目標(biāo)在于,在法律框架內(nèi),對刑法應(yīng)用方法科學(xué)性的探索,以提升高效處理案件信息及合理調(diào)配法律資源的能力,提高刑法適用效率。
關(guān)鍵詞：刑法 應(yīng)用觀念 變通 正義
法學(xué)通說的文明與法學(xué)通說的選擇 姜濤 22
摘 要：法學(xué)在本質(zhì)上是人類理性的普遍表達(dá),據(jù)此可以邏輯地推定法學(xué)的絕對標(biāo)準(zhǔn)與相對標(biāo)準(zhǔn)。其中,絕對標(biāo)準(zhǔn)是法學(xué)家不懈追求的理想,而相對標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)過學(xué)界認(rèn)同則演繹為法學(xué)通說。法學(xué)通說是一種文明、力量、傳統(tǒng)和理性,它不斷地推動時代進(jìn)步和法律發(fā)展,為法律文明添加智力支持和思想支撐。法學(xué)通說概念之下主要包括"要有一種普遍的主張"、"包括一個或一些基本的概念"和"支持這一主張的某種類型的論證"三個基本要素,而"內(nèi)在的一致性、簡單性、平穩(wěn)性、形而上學(xué)與科學(xué)的相容性、理論間的支持"則是法學(xué)通說的論證標(biāo)準(zhǔn)。以此為根基,法學(xué)通說不僅能夠確立而且必須確立。這又使法學(xué)通說真正呈現(xiàn)出法學(xué)學(xué)術(shù)及其成長的原貌,學(xué)術(shù)薪火因此世代相傳。
關(guān)鍵詞： 法學(xué)通說 法學(xué)家 法學(xué)理論 法學(xué)學(xué)派 相對標(biāo)準(zhǔn)
民生關(guān)懷:中國憲政改革的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ) 董和平 33
摘 要：中國正處于社會轉(zhuǎn)型的重要?dú)v史時期,選擇一種符合國情的、合理的、適時的憲政改革路徑和步驟至關(guān)重要�，F(xiàn)階段中國憲政改革應(yīng)該以民生關(guān)懷作為切入點(diǎn),圍繞解決社會危機(jī)事件和眾所注目的社會熱點(diǎn)問題啟動憲政改革,先實(shí)施體制內(nèi)憲政微調(diào),彌補(bǔ)立法和制度缺漏,改進(jìn)相關(guān)管理及其運(yùn)作方式,解決民主憲政操作層面的具體問題,盡可能發(fā)揮現(xiàn)有體制民生設(shè)計的預(yù)期效益。以民生需要基礎(chǔ)考慮中國憲政改革,就必須通過推行人民代表的"非行政化"、專職化和完善選舉制度強(qiáng)化人民代表大會的民意代表地位和功能,同時強(qiáng)化行憲主體的責(zé)任追究和憲法實(shí)施的社會監(jiān)督。
關(guān)鍵詞：民生關(guān)懷 憲政改革 路徑步驟 體制優(yōu)化
轉(zhuǎn)型中的司法改革與改革中的司法轉(zhuǎn)型 胡云騰 , 袁春湘 41
摘 要: 社會的綜合轉(zhuǎn)型制約著司法改革的道路選擇、進(jìn)程和成效。我國全方位深層次的改革通過司法改革的途徑推動著我國的司法在理念、功能、目標(biāo)、政策等方面的轉(zhuǎn)型。
關(guān)鍵詞：社會轉(zhuǎn)型 司法改革 司法轉(zhuǎn)型
論行政規(guī)劃中的私益保護(hù) 王青斌 54
摘 要：行政規(guī)劃中的利益沖突,主要是公共利益與私益的沖突,兩者的沖突體現(xiàn)為權(quán)力與權(quán)利的博弈,兩者之間的力量對比決定了必須加強(qiáng)對私益的保護(hù)。在當(dāng)前,應(yīng)當(dāng)通過確立行政規(guī)劃中的損失補(bǔ)償制度和完善行政規(guī)劃的救濟(jì)制度來加強(qiáng)對私益的保護(hù)。
關(guān)鍵詞：行政規(guī)劃 公共利益 私益 損失補(bǔ)償 請求權(quán)
公序良俗與基本權(quán)利 劉志剛 62
摘 要：基本權(quán)利在私法領(lǐng)域的功能及適用是和公序良俗原則關(guān)聯(lián)在一起的。就民事法律行為而言,違背公序良俗將導(dǎo)致該行為的無效,并進(jìn)而引發(fā)其它間接后果�；緳�(quán)利雖然不是對法律行為施加限制的強(qiáng)制性"法律"規(guī)定,但是,它是判斷是否構(gòu)成違背公序良俗的重要標(biāo)準(zhǔn)。就侵權(quán)行為而言,違背公序量俗之侵權(quán)屬于侵權(quán)行為的重要形式,具有"權(quán)利型"侵權(quán)和違反"法益"型侵權(quán)所不具有的功能。基本權(quán)利對侵權(quán)行為的影響主要通過"公序良俗"這一制度性平臺,對侵權(quán)行為之構(gòu)成產(chǎn)生阻卻的功效。在民事審判中,公序良俗原則具有適用的必要性,它事實(shí)上也是基本權(quán)利在民事審判中得以適用的管道。
關(guān)鍵詞：公序良俗 基本權(quán)利 法律行為 侵權(quán)行為 民事審判
論行政刑法規(guī)范的適用與罪刑法定原則 黃明儒 72
摘 要：行政刑法規(guī)范是規(guī)定對違反行政上義務(wù)的行為予以相應(yīng)刑罰處罰的法規(guī),在我國仍然是基于刑法上明確規(guī)定的罪名而予以制裁的法規(guī)。它并不是獨(dú)立于刑法的其他的特別部分,而是刑法固有的一部分。因而對于違反行政法規(guī)的行為,在刑法規(guī)定有可以不適用刑法總則的特別規(guī)定時,適用該特別規(guī)定,而在有關(guān)犯罪以及刑罰的基本原則方面仍應(yīng)適用刑法典的規(guī)定。至于空白行政刑法規(guī)范,由于犯罪構(gòu)成事實(shí)的基本輪廓以及刑種與刑度已經(jīng)有明確規(guī)定,而只是將其一部分構(gòu)成要件授權(quán)其他法律或行政命令補(bǔ)充,因而并不違反罪刑法定原則的基本要求。
關(guān)鍵詞：行政刑法 空白行政刑法規(guī)范 委任行政規(guī)范 罪刑法定原則
我國刑法中“其他”用語之探究 王耀忠 81
摘 要：刑法中的"其他"用語體現(xiàn)了以簡馭繁的立法技術(shù),具有周延性與相關(guān)性的雙重品格。其周延性使靜態(tài)的刑法規(guī)范具有了較強(qiáng)的靈活性與適應(yīng)性而有助于維護(hù)刑法的安定性;其相關(guān)性保證了刑法規(guī)范內(nèi)容的特定性與明確性而有利于實(shí)現(xiàn)刑法的合目的性。其相關(guān)性、周延性分別與現(xiàn)代罪刑法定原則的人權(quán)保障、社會保護(hù)雙重機(jī)能相順應(yīng),而且與現(xiàn)代法治國的雙重性格并行不悖。
關(guān)鍵詞：其他 分類 解釋 周延性 相關(guān)性 罪刑法定
股東查閱權(quán)行使機(jī)制的司法政策選擇 李建偉 91
摘 要：股東查閱權(quán)作為一種工具性、救濟(jì)性權(quán)利,其行使規(guī)則蘊(yùn)含股東和公司之間某種恰當(dāng)尺度的利益平衡,但立法過于原則化使得這一尺度趨于模糊。意在增強(qiáng)查閱權(quán)行使的可操作性、可救濟(jì)性而制訂的司法解釋,關(guān)于諸環(huán)節(jié)的具體規(guī)范不全然是技術(shù)性的,而是包含了若干價值判斷和對于當(dāng)前司法救濟(jì)現(xiàn)實(shí)需求的判斷。為此,須在肯定我國現(xiàn)行公司法所確立的價值選擇和基本法理框架的范圍內(nèi)作出正確的司法政策選擇,并在此基礎(chǔ)上明確有關(guān)股東查閱權(quán)行使與救濟(jì)的諸具體規(guī)范。
關(guān)鍵詞：股東查閱權(quán) 利益衡平 司法政策選擇 擴(kuò)張性立法解釋
論物權(quán)法上的權(quán)利推定 朱廣新 99
摘 要：物權(quán)法上的權(quán)利推定,是一種舉證負(fù)擔(dān)規(guī)范,只能于訴訟上發(fā)揮減輕證明負(fù)擔(dān)的作用,不能終局性地解決權(quán)利歸屬問題。權(quán)利推定與不動產(chǎn)登記簿的公信力、善意取得制度實(shí)則發(fā)端于同一根源,即占有或不動產(chǎn)登記簿具有彰顯物權(quán)的機(jī)能。由其性質(zhì)所決定,權(quán)利推定必須以物權(quán)法上的權(quán)利變動規(guī)范為根本依據(jù),不動產(chǎn)登記簿的公信力或善意取得制度因此可構(gòu)成權(quán)利推定(力)的基礎(chǔ)材料。將推定力看作公信力與善意取得制度的基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn),乃本末倒置之舉。
關(guān)鍵詞：權(quán)利推定 占有權(quán)利之推定 不動產(chǎn)登記簿的權(quán)利推定 舉證負(fù)擔(dān)規(guī)范 公信力 善意取得制度
應(yīng)對文物危機(jī)的路徑選擇——以國內(nèi)法和國際法對文物的保護(hù)為分析框架 李玉雪 106
摘 要：最近,圓明園獸首拍賣事件再次引發(fā)了人們對與文物和文物保護(hù)有關(guān)的法律問題的思考。文物所具有的突出價值及其面臨的危機(jī)使許多國家都通過制定法律對文物實(shí)施特別保護(hù)。隨著文物危機(jī)的國際性因素的增多,國際文物保護(hù)法得以興起和發(fā)展。在國內(nèi)文物保護(hù)法和國際文物保護(hù)法的共同推動下,興起了世界范圍內(nèi)的文物保護(hù)運(yùn)動,在此過程中,國內(nèi)文物保護(hù)法和國際文物保護(hù)法相互影響,形成了在協(xié)調(diào)中相互發(fā)展、在沖突中尋求妥協(xié)的發(fā)展進(jìn)路。
關(guān)鍵詞：圓明園獸首拍賣 文物危機(jī) 文物保護(hù) 國內(nèi)法 國際法
民事訴訟侵害阻斷制度釋義及其必要性分析 郭小冬 119
摘 要：在訴請法院判令對方當(dāng)事人履行特定行為義務(wù)的訴訟中,傳統(tǒng)的作法是必須待到判決確定后才能對侵害行為采取措施。在此前,無論是法院還是權(quán)利人均沒有權(quán)利制止侵害的繼續(xù)發(fā)生。這種做法會使權(quán)利人的利益蒙受巨大的損失,也會造成社會資源的浪費(fèi)。因此,有必要針對訴訟中發(fā)生的侵害設(shè)立阻斷侵害以保全現(xiàn)狀的制度,避免權(quán)利人遭受難以彌補(bǔ)的損失。我國現(xiàn)行有關(guān)侵害阻斷的規(guī)定,大多屬于應(yīng)急性措施,立法界對其必要性缺乏足夠的認(rèn)識,理論界既有的研究成果中對該項(xiàng)制度的本質(zhì)與特征也存在著誤解。
我國合議庭評議表決制度功能缺失之省思 彭海青 131
摘 要：合議庭評議表決制度具有充分發(fā)揮集體智慧、形成評議結(jié)論的功能。為發(fā)揮這些功能,采行合議制的國家一般都確立了全體參與,秘密評議;地位平等,獨(dú)立表決;多數(shù)決定,異議保留等原則。我國合議庭評議表決制度在體現(xiàn)這些原則的具體規(guī)則的確立與實(shí)施方面有所欠缺,導(dǎo)致功能缺失,應(yīng)當(dāng)從其自身制度與相關(guān)工作制度的并行調(diào)整兩方面著手進(jìn)行改革,才會具有實(shí)效性。
口頭辯論審理樣式分析——以程序效率為視角 李喜蓮 136
摘 要：口頭辯論原本是一種審理程序構(gòu)造,是對書面主義下書面審理制訴訟程序的反動。在程序構(gòu)造上,口頭辯論審理樣式表現(xiàn)為一系列以當(dāng)事人之間口頭訴答和法官聽取為內(nèi)容的口頭辯論期日。通過口頭方式使口頭辯論本身蘊(yùn)含的諸原則得以貫徹落實(shí),并成為其有序高效運(yùn)營的機(jī)理。以口頭辯論審理樣式為鑒,我國民事訴訟審理程序應(yīng)從形式到內(nèi)容貫徹落實(shí)口頭審理樣式蘊(yùn)含的諸原則,以便使我國的民事審理程序既具口頭辯論審理樣式的外衣,也具其有序、高效的程序內(nèi)涵
關(guān)鍵詞：口頭辯論 書面審理 期日 有序性 直接言詞原則
存款合同還是金融衍生交易——匯豐銀行"雙利存款"案解析 劉燕 146
摘 要：銀行個人理財產(chǎn)品的本質(zhì)是固定收益計劃,但大多嵌入了金融衍生工具從而增加了市場風(fēng)險。國內(nèi)首例公開報道的銀行理財訴訟--匯豐雙利存款訴訟顯示,在"存款"名義下發(fā)生的是"存款合同+期權(quán)合同"的場外金融衍生交易,在銀行與客戶之間形成了新的收益-風(fēng)險分配模式�？蛻舫袚�(dān)理財產(chǎn)品市場風(fēng)險的決策基礎(chǔ)是銀行的信息披露與風(fēng)險提示義務(wù)。銀行如何履行信息披露義務(wù)不僅決定了匯豐雙利存款訴訟的結(jié)局,同時也是銀行個人理財糾紛中區(qū)分市場風(fēng)險與法律責(zé)任的關(guān)鍵。
關(guān)鍵詞：雙利存款 銀行個人理財合同 期權(quán)合同 金融衍生交易
證券即時行情信息權(quán)屬之探析 鄭彧 153
摘 要：我國現(xiàn)有理論多以含義不清的"新型知識產(chǎn)權(quán)"指代證券即時行情信息權(quán)利,并試圖從"數(shù)據(jù)庫"或"知識產(chǎn)權(quán)"等角度對證券即時行情信息的權(quán)屬進(jìn)行論證。但現(xiàn)有的研究成果并未觸及證券即時行情信息的權(quán)利本源,因此無法就商業(yè)實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)生的信息權(quán)屬爭議起到"定分止?fàn)?SPAN lang=EN-US>"的作用。應(yīng)根據(jù)基本信息與衍生信息的不同類別而分別以"公共產(chǎn)品"和"準(zhǔn)公共產(chǎn)品"的方式確定證券即時行情信息的權(quán)屬并劃分權(quán)利界限。
關(guān)鍵詞：證券即時信息 法律權(quán)屬 公共產(chǎn)品 準(zhǔn)公共產(chǎn)品
專利侵權(quán)賠償中的技術(shù)分?jǐn)傠y題——從美國廢除專利侵權(quán)"非法獲利"賠償說起 和育東 161
摘 要：在確定專利侵權(quán)的損害賠償數(shù)額時,要把可歸因于覆蓋專利技術(shù)特征的那部分產(chǎn)品價值從產(chǎn)品整體價值中分?jǐn)偝鰜?SPAN lang=EN-US>,這可稱為技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則。美國廢除專利侵權(quán)中非法獲利賠償這一反常做法,引出專利法上的一個重要命題:技術(shù)分?jǐn)偛豢赡苄�。在所失利潤賠償計算中,美國用市場分析法代替技術(shù)特征法,從而淡化技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則,擴(kuò)張了全部市場價值規(guī)則。我國法院在審判實(shí)踐中運(yùn)用了技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則,但沒有法律依據(jù),這一現(xiàn)象亟待規(guī)范。
關(guān)鍵詞：專利侵權(quán)賠償 技術(shù)分?jǐn)?/SPAN> 非法獲利 所失利潤 全部市場價值規(guī)則