目錄
以人為邏輯起點的法學(xué)研究及其知識目標(biāo)
胡玉鴻（3）
民法典中參照適用條款的方法論意義
王 雷（18）
民事判決理由效力的法理基礎(chǔ)
王福華（34）
論保全錯誤的程序法解釋
吳英姿（47）
農(nóng)用地征收補償標(biāo)準(zhǔn)制定主體正當(dāng)性探析
———以《土地管理法》第48條第3款為視角
孫建偉（59）
數(shù)字服務(wù)合同單方變更權(quán)之規(guī)制
林洹民（70）
專利公開的邏輯理路與功能重構(gòu)
伯雨鴻（85）
論壟斷協(xié)議參與者的可救濟(jì)性
朱戰(zhàn)威（100）
環(huán)境風(fēng)險的規(guī)制進(jìn)路與范式重構(gòu)
———基于硬法與軟法的二元構(gòu)造
董正愛（112）
合規(guī)機制對公司治理的挑戰(zhàn)及公司法回應(yīng)
楊 淦（125）
涉案企業(yè)合規(guī)典型案例中的法理：經(jīng)驗總結(jié)與問題反思
李本燦（139）
權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪：實踐分析和邏輯展開
周光權(quán)（158）
立法論與解釋論的順位之爭
———以收買被拐賣的婦女罪為例
車 浩（175）
全球治理視域下民商事判決的承認(rèn)與執(zhí)行
黃志慧（197）
文章摘要
以人為邏輯起點的法學(xué)研究及其知識目標(biāo)
作者：胡玉鴻（華東政法大學(xué)人權(quán)研究院教授）
摘要：研究是獲取新的可靠知識的系統(tǒng)方法，這意味著研究必須采用學(xué)界公認(rèn)的研究方法與研究路徑來進(jìn)行。法學(xué)研究也不例外，它是為獲取有關(guān)法律的新穎性、可靠性知識，采取系統(tǒng)的、有規(guī)則的方法進(jìn)行的一種智力創(chuàng)造活動。法學(xué)是人學(xué)，法學(xué)必須以人為邏輯起點，通過對“人的模式”的建構(gòu)，提煉出“法律人”這一核心假定，從而就人的行為所引發(fā)的法律問題予以研究。在研究目標(biāo)上，一是要強調(diào)法律知識的新穎性，即通過法學(xué)研究所產(chǎn)生的新知識能夠占領(lǐng)制高點、填補空白點、深化聚焦點；二是要強調(diào)法律知識的可靠性，即相關(guān)的新知識能夠言之成理、言之有據(jù)。對于法學(xué)研究結(jié)論的檢驗，可采取以理論檢驗理論、以事實檢驗理論、以規(guī)范檢驗理論、以邏輯檢驗理論等檢驗手段來予以完成。
關(guān)鍵詞：法學(xué)研究方法；法學(xué)研究對象；法律知識新穎性；法律知識可靠性
民法典中參照適用條款的方法論意義
作者：王雷（中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副研究員）
摘要：參照適用又被稱為授權(quán)式類推適用、法定類推適用等，是指法律明定將關(guān)于某種事項所作的規(guī)定，適用于最相類似的其他事項�！睹穹ǖ洹分忻鞔_規(guī)定了大量參照適用條款，給我們在用法學(xué)方法論找法、用法問題上提出了新的研究對象和新的命題，有助于豐富和完善“尋找法律”環(huán)節(jié)的方法論。參照適用、類推適用、擬制、直接適用、補充適用屬于不同的法律思考方法和法律適用方法。參照適用的核心難題是規(guī)范參照適用司法技術(shù)，防止法官恣意，增強法律安定性。參照適用較之類推適用具有更高的確定性。參照適用可以引導(dǎo)我們探索立法者在實定法中的未盡之言。參照適用是釋放民法典體系效益、避免重復(fù)規(guī)定的立法技術(shù)。參照適用立法技術(shù)有助于避免重復(fù)規(guī)定，實現(xiàn)立法簡約；對法律條文適用范圍的妥當(dāng)安排有助于避免不必要的參照適用。參照適用有意識地彌補《民法典》的漏洞，是具有“造法”功能的司法技術(shù)，但參照適用也不是對法律漏洞的終結(jié)。經(jīng)由參照適用技術(shù)可以“創(chuàng)造”法律，推動法律發(fā)展，實現(xiàn)民法典的再體系化和與時俱進(jìn)。
關(guān)鍵詞：民法典；參照適用；立法技術(shù)；司法技術(shù)；類推適用
民事判決理由效力的法理基礎(chǔ)
作者：王福華（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授）
摘要：民事判決的理由是否具有拘束力，以及具有何種拘束力，這一問題屬理論盲區(qū)。在民事判決數(shù)量持續(xù)激增、系列案件頻發(fā)及裁判文書要“釋法說理”的大背景下，回答這一問題具有緊迫性。在實然和應(yīng)然角度，民事判決理由效力的正當(dāng)性存在著預(yù)決效力、爭點效力和參加效力等解釋路徑，分別反映不同的制度目的，對應(yīng)于不同的程序保障標(biāo)準(zhǔn)和價值判斷空間，體現(xiàn)不同程度的正當(dāng)性。預(yù)決效力可通過免證事實機制縮小證明范圍，能夠提升訴訟效率，但保障證明權(quán)是其適用的前提條件，對后訴事實認(rèn)定的拘束力較弱，難以為判決理由效力提供正當(dāng)性支撐。爭點效力與民事判決理由效力的關(guān)聯(lián)最緊密，可與既判力形成合理分工。既判力原則上只及于判決主文，而爭點效及于判決的理由，借助于價值判斷機制落實訴訟誠信原則，阻斷生效判決認(rèn)定的爭點事實再次被后訴當(dāng)事人爭執(zhí)，維護(hù)裁判統(tǒng)一。參加效力立足于責(zé)任分擔(dān)理念和訴訟擔(dān)當(dāng)法理，為判決理由向無獨立請求權(quán)第三人及案外第三人擴(kuò)張?zhí)峁┱?dāng)性法理基礎(chǔ)。以此為基礎(chǔ)的類型化分析，則可廓清判決理由效力適用范圍，擴(kuò)大判決理由拘束效果。
關(guān)鍵詞：判決理由效力；預(yù)決效；爭點效；參加效
論保全錯誤的程序法解釋
作者：吳英姿（南京師范大學(xué)法學(xué)院教授）
摘要：“保全錯誤”及其“賠償責(zé)任”的含義可以分別從程序法和實體法兩個角度進(jìn)行解釋。最高人民法院通過裁判建立起單純從實體法角度進(jìn)行解釋的規(guī)則，不僅不符合立法原意，而且違背保全申請行為的基本原理，導(dǎo)致申請人申請保全權(quán)與被申請人合法權(quán)益保護(hù)的失衡。在裁判方法上，以基礎(chǔ)案件實體裁判結(jié)果倒推申請人主觀狀態(tài)的方法在邏輯上難以自洽。單純實體法解釋導(dǎo)向下的保全程序規(guī)則局部萎縮，擔(dān)保功能變異，判斷保全錯誤的實體標(biāo)準(zhǔn)模糊，潛藏司法不統(tǒng)一的危險。應(yīng)當(dāng)重視保全錯誤的程序法解釋，仔細(xì)區(qū)分程序法意義上的保全錯誤與實體法意義上的侵權(quán)。
關(guān)鍵詞：保全錯誤；實體法解釋；程序法解釋；制度風(fēng)險；補償責(zé)任
農(nóng)用地征收補償標(biāo)準(zhǔn)制定主體正當(dāng)性探析———以《土地管理法》第48條第3款為視角
作者：孫建偉（安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師）
摘要：《土地管理法》第48條將統(tǒng)一區(qū)片綜合地價的標(biāo)準(zhǔn)制定主體規(guī)定為省、自治區(qū)和直轄市，但并未明確該標(biāo)準(zhǔn)的制定主體是立法機關(guān)還是行政機關(guān)。實踐中，“區(qū)片綜合地價”的制定均由省級人民政府（主管部門）完成。在改造路徑上，應(yīng)該將農(nóng)用地征收補償標(biāo)準(zhǔn)制定主體進(jìn)一步明確為省級人大及其常委會，并對程序加以規(guī)范。從短期來看，應(yīng)完善相關(guān)行政聽證程序，提高公民在決策中的參與度，特別需要為公民在立法程序中提供參與渠道。從長遠(yuǎn)來看，土地征收事務(wù)屬于中央事權(quán)而非地方事權(quán)，不應(yīng)屬于相對的法律保留范疇。由省級人大制定該標(biāo)準(zhǔn)僅是全國人大未進(jìn)行立法之前的權(quán)宜之策，待各省、自治區(qū)、直轄市的標(biāo)準(zhǔn)相對統(tǒng)一以后，再上升為國家立法。為了增強農(nóng)用地征收補償?shù)臋?quán)威性和科學(xué)性，宜進(jìn)行《土地征收法》立法。
關(guān)鍵詞：農(nóng)用地征收；區(qū)片綜合地價；補償標(biāo)準(zhǔn)制定主體；立法機關(guān)；國家立法
數(shù)字服務(wù)合同單方變更權(quán)之規(guī)制
作者：林洹民（浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授）
摘要：數(shù)字服務(wù)提供者常態(tài)化更新用戶協(xié)議和應(yīng)用程序。司法實踐也認(rèn)可其享有一般的、開放性的單方合同變更權(quán)，由此引發(fā)單方變更權(quán)與契約嚴(yán)守原則之間的沖突。并非任何改變均屬于合同變更，不改變給付關(guān)系的日常更新不屬于合同變更，不應(yīng)過度夸大單方變更權(quán)的必要性。《電子商務(wù)法》《個人信息保護(hù)法》等法律并未確立數(shù)字服務(wù)提供者的單方合同變更權(quán)，唯有預(yù)先約定的單方變更權(quán)，才為法秩序所認(rèn)可。在司法適用上，應(yīng)通過格式條款規(guī)則規(guī)制約定的單方變更權(quán)條款，數(shù)字服務(wù)提供者應(yīng)具體指出變更的情形、內(nèi)容與影響，征得相對人的單獨同意，并且自證變更權(quán)條款的合理性。數(shù)字服務(wù)提供者依約單方變更合同的，相對人也享有一定條件下解除合同的權(quán)利，且在合同解除后可以請求刪除收集的個人信息，即使個人信息為服務(wù)的對價。
關(guān)鍵詞：數(shù)字服務(wù)合同；單方變更權(quán)；契約嚴(yán)守；合同解除；個人信息保護(hù)
專利公開的邏輯理路與功能重構(gòu)
作者：伯雨鴻（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院博士研究生）
摘要：專利公開是一個以創(chuàng)新為起點、以技術(shù)擴(kuò)散為連接點、以社會福利為依歸的完整鏈條。專利公開通過排他利益與技術(shù)公開的人為安排架構(gòu)了技術(shù)創(chuàng)新與技術(shù)擴(kuò)散的雙向循環(huán)機制。排他利益是構(gòu)建創(chuàng)新信息系統(tǒng)的前提，而技術(shù)公開才是構(gòu)建創(chuàng)新信息系統(tǒng)的根本。專利制度以激勵創(chuàng)新為旨?xì)w，專利公開以創(chuàng)新擴(kuò)散為路徑。公開充分性是技術(shù)方案的可專利性條件之一，專利申請發(fā)揮著技術(shù)公開的功能，技術(shù)公開又促進(jìn)技術(shù)信息的擴(kuò)散，從而實現(xiàn)激勵創(chuàng)新的專利政策目標(biāo)。在知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)背景下，專利公開實現(xiàn)了技術(shù)方案的信息化，促成了技術(shù)方案的占有化以及彰顯了技術(shù)方案的公示化。
關(guān)鍵詞：專利公開；排他利益；擴(kuò)散理論；功能重構(gòu)；專利申請
論壟斷協(xié)議參與者的可救濟(jì)性
作者：朱戰(zhàn)威（西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院講師）
摘要：壟斷協(xié)議參與者遭受損失能否獲得救濟(jì)，現(xiàn)行法尚未對此作出明確規(guī)定。司法實踐中，有法院以參與者存在過錯為由拒絕提供救濟(jì)，也有法院作出截然相反的裁判�！巴覆煌小辈粌H會造成司法體系的內(nèi)部沖突，而且會損害壟斷協(xié)議違法性要件的一致性和穩(wěn)定性。鑒于壟斷協(xié)議內(nèi)部博弈的存在、整體競爭秩序的維護(hù)、壟斷協(xié)議的隱蔽性等因素，應(yīng)當(dāng)深入考察壟斷協(xié)議具體的內(nèi)部形態(tài)及反壟斷立法目的，避免“一刀切”式地否認(rèn)參與者的可救濟(jì)性。對此，應(yīng)采取更具針對性的分類救濟(jì)措施，具體包括引入“重大責(zé)任”及“累積性競爭效果損害”兩項標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：壟斷協(xié)議；參與者；可救濟(jì)性；分類救濟(jì)；反壟斷法
環(huán)境風(fēng)險的規(guī)制進(jìn)路與范式重構(gòu)———基于硬法與軟法的二元構(gòu)造
作者：董正愛（重慶大學(xué)法學(xué)院副教授）
摘要：環(huán)境風(fēng)險是現(xiàn)代國家環(huán)境治理的重要議題，規(guī)范主義和公共治理是當(dāng)前環(huán)境風(fēng)險規(guī)制的兩種主要進(jìn)路。實踐中，規(guī)范主義規(guī)制模式存在規(guī)則體系的結(jié)構(gòu)性不足與司法裁量的適用局限，而試圖對其加以修正的公共治理模式則由于規(guī)范缺失與參與不足導(dǎo)致了環(huán)境風(fēng)險規(guī)制的失范。從本質(zhì)看，環(huán)境風(fēng)險規(guī)制就是對風(fēng)險中的諸多利益進(jìn)行平衡與協(xié)調(diào)，規(guī)制活動應(yīng)當(dāng)確保合法性與回應(yīng)性，故而有必要在“硬法—軟法”的法理基礎(chǔ)上重新認(rèn)識環(huán)境風(fēng)險規(guī)制的內(nèi)涵。“硬法—軟法”范式要求拓展法律的外延與規(guī)制要素，將包括公共利益在內(nèi)的廣泛因素納入規(guī)制領(lǐng)域，完善互動協(xié)調(diào)的二元法體系以及成熟的法解釋學(xué)等制度與技術(shù)支持，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上構(gòu)建環(huán)境風(fēng)險規(guī)制的二元法構(gòu)造模式。
關(guān)鍵詞：環(huán)境風(fēng)險；規(guī)范主義；公共治理；硬法；軟法
合規(guī)機制對公司治理的挑戰(zhàn)及公司法回應(yīng)
作者：楊淦（東華大學(xué)人文學(xué)院講師）
摘要：合規(guī)是公司治理的外生產(chǎn)物，對傳統(tǒng)公司治理產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)性影響。公司內(nèi)部的組織權(quán)力、董事義務(wù)的問責(zé)過程，以及股東至上的公司目的，都在合規(guī)機制嵌入公司治理的過程中發(fā)生了不同程度的改變。但合規(guī)不是目的，只是優(yōu)化治理結(jié)構(gòu)的方式與過程，其精髓在于通過規(guī)范轉(zhuǎn)化、分工監(jiān)督與信息互通的運行機制，塑造守法向善的公司文化。公司法既要促進(jìn)公司治理的合規(guī)化轉(zhuǎn)型，也要防止立法和執(zhí)法對公司治理的硬性干預(yù)。讓合規(guī)組織權(quán)力回歸董事會，并夯實董事監(jiān)督義務(wù)，既是對公司采納合規(guī)機制的內(nèi)部驅(qū)動，也保留了合規(guī)靈活自律的制度優(yōu)勢。在公司治理接納合規(guī)的同時，還應(yīng)在董事問責(zé)機制中體現(xiàn)組織分工、拓寬商業(yè)判斷規(guī)則的審查范圍，推進(jìn)公司社會責(zé)任范式向ESG（環(huán)境社會和公司法理）轉(zhuǎn)型。
關(guān)鍵詞：合規(guī)激勵；公司治理；監(jiān)督型董事會；合規(guī)文化；ESG
涉案企業(yè)合規(guī)典型案例中的法理：經(jīng)驗總結(jié)與問題反思
作者：李本燦（山東大學(xué)法學(xué)院教授）
摘要：涉案企業(yè)合規(guī)改革已經(jīng)形成了諸多經(jīng)驗：在程序選擇上，可以充分挖掘現(xiàn)有的程序資源。尤其要強調(diào)的是，在相對不起訴程序中，輕罪一律不訴的觀點不宜接受；在程序銜接上，偵查階段啟動合規(guī)監(jiān)管應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，行政機關(guān)的參與亦應(yīng)有邊界；在效果延伸問題上，應(yīng)當(dāng)著力實現(xiàn)個案合規(guī)到行業(yè)治理的延伸。試點中的突出問題是：犯罪主體與合規(guī)考察對象錯位；專項合規(guī)與全面合規(guī)糾纏不清；重罪案件輕緩化處理規(guī)則不清。在合規(guī)考察對象問題上，單位犯罪條款缺失類型的個人犯罪案件有實施合規(guī)考察的空間，單位意志缺失類型的個人犯罪案件不宜實施合規(guī)考察；在合規(guī)方案的選擇上，專項合規(guī)概念應(yīng)予以拋棄；在重罪案件輕緩化處理問題上，宜盡快構(gòu)建明確、規(guī)范的輕緩化規(guī)則。
關(guān)鍵詞：企業(yè)合規(guī)；相對不起訴；檢察建議；全面合規(guī)；專項合規(guī)
權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪：實踐分析和邏輯展開
作者：周光權(quán)（清華大學(xué)法學(xué)院教授）
摘要：實踐中，行為人主張債權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)利時使用恐嚇或欺騙手段的情形并不少見，司法人員面對這類案件極易產(chǎn)生定罪沖動；理論上的多數(shù)說認(rèn)為這類行為符合財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件，僅可能阻卻違法。這些立場都值得反思。定罪范圍過寬的實務(wù)操作與財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)并不相符；依靠私力救濟(jì)這種（超法規(guī)的）違法阻卻事由解決涉及權(quán)利行使的犯罪認(rèn)定問題，等于沒有給被告人“出路”，在我國當(dāng)下不是理想的方案。為此，從構(gòu)成要件符合性的角度切入，根據(jù)整體財產(chǎn)損害的邏輯，認(rèn)為主張權(quán)利的行為不會給對方造成實質(zhì)的財產(chǎn)損害，從而在違法性判斷之前就否定行為的犯罪性，從邏輯上講得通，也更為務(wù)實，能夠遏制近年來將主張權(quán)利的行為大量認(rèn)定為敲詐勒索等罪的司法趨勢。基于請求權(quán)基礎(chǔ)而恐嚇對方的，由于從一開始就不可能造成實質(zhì)的財產(chǎn)損失，實行行為性、非法占有目的等也都可以被否定。在權(quán)利存在爭議，以及行為人自認(rèn)為在拆遷補償?shù)仁马椫小俺蕴潯�，使用舉報、向媒體揭發(fā)等恐嚇手段提出較高賠償要求等情形中，只要行為人具有相應(yīng)的權(quán)利根據(jù)，對相對人的交付就不應(yīng)評價為產(chǎn)生了財產(chǎn)損失，被告人不應(yīng)構(gòu)成敲詐勒索等財產(chǎn)犯罪。使用暴力、威脅手段索要債務(wù)，其濫用權(quán)利的手段行為構(gòu)成妨害社會管理秩序等其他犯罪的，按照相應(yīng)犯罪處理。
關(guān)鍵詞：權(quán)利行使；違法阻卻；財產(chǎn)損害；敲詐勒索罪；法秩序統(tǒng)一性
立法論與解釋論的順位之爭———以收買被拐賣的婦女罪為例
作者：車浩（北京大學(xué)法學(xué)院教授）
摘要：當(dāng)法律的適用結(jié)果存疑時，應(yīng)優(yōu)先更新解釋論而非啟動立法論。未窮盡現(xiàn)行法的解釋空間之前不輕言修法，是法教義學(xué)及其背后的法治立場的基本要求。隨著時代變遷，嚴(yán)懲收買被拐賣的婦女犯罪的民意吁求具有正當(dāng)性。在理論上將收買被拐賣的婦女罪解釋為強奸罪、非法拘禁罪、傷害罪等后續(xù)犯罪的預(yù)備犯，特別是在實踐中把握住收買型強奸與普通強奸之間的差異，有利于降低證明難度，實現(xiàn)數(shù)罪并罰。當(dāng)報應(yīng)刑的正義性可以被解釋論滿足時，修法的理由就只剩下能否顯著提高預(yù)防效果。但是，收買被拐買的婦女犯罪的特殊性使得修法能否跨越法律認(rèn)知、理性選擇和盈虧權(quán)衡的三重障礙發(fā)揮威懾作用存在疑問。作為社會治理體系中的一環(huán)，基層執(zhí)法的問題及其因應(yīng)策略，應(yīng)在立法權(quán)衡中被同步考量。摒棄立法萬能論的執(zhí)念，重視行動中的法律，追求女性權(quán)益保護(hù)的實效而非口號，是立法者應(yīng)當(dāng)秉持的責(zé)任倫理。
關(guān)鍵詞：立法論；解釋論；收買被拐賣的婦女罪；預(yù)備犯
全球治理視域下民商事判決的承認(rèn)與執(zhí)行
作者：黃志慧（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授）
摘要：當(dāng)前，國際社會對多邊主義的國際民商事秩序需求日盛，亟待聚焦國際社會共同利益的維護(hù)，并以全球治理為視域考察民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行問題。民商事爭議的全球治理對民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行在利益權(quán)衡、司法互信和監(jiān)管功能方面均提出了要求。在民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行問題上積極回應(yīng)上述要求，不僅有助于融合民商事判決跨國流動中存在的特殊主義國際私法與普遍主義國際私法之立場對立，也能夠指引民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行制度的規(guī)范革新。全球治理視域下民商事判決承認(rèn)與執(zhí)行制度的規(guī)范革新，應(yīng)構(gòu)建平衡國際社會共同利益與國家利益的規(guī)范體系，建立提升司法互信制度化的規(guī)范體系，確立蘊含監(jiān)管功能的公共秩序規(guī)范，以此為我國在國際民商事領(lǐng)域推動構(gòu)建人類命運共同體提供制度保障。
關(guān)鍵詞：判決承認(rèn)與執(zhí)行；全球治理；國際社會共同利益；司法互信；人類命運共同體