文摘摘要
司法裁判中的事實及其客觀性
作者：雷 磊（中國政法大學(xué)教授）
摘 要：在近年來學(xué)界發(fā)生的一場跨學(xué)科論戰(zhàn)中，雙方圍繞事實的概念、證據(jù)的概念以及兩者的關(guān)系等核心爭點(diǎn)展開論辯。在澄清司法裁判之論證結(jié)構(gòu)的前提下可以發(fā)現(xiàn)， “以事實為依據(jù)”中的“事實”，主要指的是作為裁判結(jié)論之依據(jù)的案件事實。事實認(rèn)定是一個從證據(jù)材料到證據(jù)事實，再到案件事實的過程，其間存在各種認(rèn)知性推論和評價性推論的空間，有時甚至可基于法律規(guī)則直接進(jìn)行事實認(rèn)定或推定。司法裁判中的證據(jù)既可指證據(jù)材料，也可指證據(jù)事實，但兩者與事實(案件事實)均不相同。案件事實是認(rèn)識論意義上的事實，但預(yù)設(shè)了一種對客觀真相的本體論承諾和規(guī)范性訴求。它可區(qū)分為案件事實認(rèn)知和案件事實命題兩個層面，其客觀性由聚合論、共識論和符合論三重維度來確保。總之，“以事實為依據(jù)”的主張應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄S系，用“以證據(jù)為依據(jù)”來替代它并不妥當(dāng)。
關(guān)鍵詞：證據(jù)材料；證據(jù)事實；案件事實；論證結(jié)構(gòu)；客觀性
類案判斷的方法論
作者：雷檳碩（華東師范大學(xué)講師）
摘 要：法官判斷類案需要有用作判斷的方法論：步驟化的思維路徑、綜合性的標(biāo)準(zhǔn)與立基于實質(zhì)內(nèi)容的形式化方法。類案判斷的方法論融合了鑒定式案例研究方法與案例推理方法。在區(qū)分案例類型的基礎(chǔ)上，從法律爭點(diǎn)出發(fā)，在待決案件與案例之間反復(fù)判斷，最終在兩案相似的前提下，法官將類案判斷的結(jié)論適用于待決案件。有機(jī)組合法律爭點(diǎn)、法律要件、關(guān)鍵事實以及法律關(guān)系框架，形成綜合的類案判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時，法官類比案例事實，檢驗對比事實與法律爭點(diǎn)之間的相關(guān)性，提供作出判斷的實質(zhì)理由，明確要點(diǎn)事實權(quán)重，完成比例與權(quán)重的綜合判斷。最后，進(jìn)行反向排除檢驗，確定實質(zhì)理由是否符合相關(guān)性要求，完成類案判斷。
關(guān)鍵詞：類案判斷；法律爭點(diǎn)；法律關(guān)系框架；實質(zhì)理由；類型
實質(zhì)訴訟法的法源論及其現(xiàn)實意義
作者：陳 剛（廣州大學(xué)法學(xué)院教授）
摘 要：民事訴訟法是實質(zhì)訴訟規(guī)范和訴訟程序規(guī)范之集合。實質(zhì)訴訟規(guī)范由來于私法體系，在被納入民事訴訟法之后，并不能改變其法源(法律淵源)出自私法而不是訴訟程序法的史實。實質(zhì)訴訟概念建立在民法基礎(chǔ)之上，但由于立法者沒有在制定法中解釋這些概念，實踐中又存在許多不能直接以民事訴訟法為法源解釋和適用這些概念的問題，因而該當(dāng)依據(jù)何種法源解釋和適用實質(zhì)訴訟概念就成為了一項極具理論意義和實踐意義的重大課題。目前，在實質(zhì)訴訟概念的解釋方面存在訴訟法說和實體法說的對立，這不僅給司法實踐造成困擾，也給建設(shè)理論自洽的民事訴訟法及其理論體系造成了巨大困難。因此，重新審視實質(zhì)訴訟法的法源問題，對于科學(xué)把握民法與民事訴訟法的關(guān)系，促進(jìn)民事訴訟法的法典化建設(shè)有著十分重要的現(xiàn)實意義。
關(guān)鍵詞：實質(zhì)訴訟法；訴訟程序法；法源；訴訟觀；訴權(quán)
雙向驅(qū)動型算法解釋工具：以默示算法共謀為場景的探索
作者：劉 輝（湖南大學(xué)法學(xué)院副教授）
摘 要：以默示算法共謀為代表的算法壟斷加劇了法律規(guī)制相較于算法科技的滯后性。傳統(tǒng)算法解釋權(quán)主要側(cè)重于對算法施以合同為基礎(chǔ)的私權(quán)規(guī)制，但其對于公平競爭秩序的法律保護(hù)顯得捉襟見肘。雙向驅(qū)動型算法解釋工具是一種脫胎于傳統(tǒng)算法解釋權(quán)的新型數(shù)據(jù)治理工具，具有啟動主體上的雙向多元特征，能夠最大限度調(diào)動多元公私主體發(fā)揮各自優(yōu)勢參與算法合作共治，并將算法解釋和算法審查有機(jī)結(jié)合，開展算法規(guī)制和算法救濟(jì)層面的實質(zhì)審查。應(yīng)從雙向驅(qū)動型算法解釋工具的啟動主體與解釋主體、解釋原則與解釋標(biāo)準(zhǔn)、解釋審查機(jī)制的科學(xué)構(gòu)建，以及修改壟斷協(xié)議相關(guān)法律制度等維度，實現(xiàn)雙向驅(qū)動型算法解釋工具更優(yōu)的數(shù)據(jù)治理績效。
關(guān)鍵詞：默示算法共謀；算法壟斷；算法解釋權(quán)；雙向驅(qū)動型算法解釋工具
對注冊商標(biāo)未授權(quán)商品化行為現(xiàn)行規(guī)制模式的反思
作者：黃武雙（華東政法大學(xué)教授）
摘 要：將他人注冊商標(biāo)仿制成商品出售，僅系商品外觀的美學(xué)功能激發(fā)了消費(fèi)者的購買欲望，不會使其聯(lián)想到商品來源，故該行為不會導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；該行為也不會導(dǎo)致馳名商標(biāo)的淡化，因為淡化要以商標(biāo)性使用為前提。同時，將他人注冊商標(biāo)仿制成商品出售的行為亦不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。一方面，該行為不侵犯商品化權(quán)益，因為商品化權(quán)益是我國法律尚未規(guī)定的權(quán)利類型，應(yīng)當(dāng)格外謹(jǐn)慎地對其加以保護(hù)，以免壓縮公共領(lǐng)域的空間；另一方面，注冊商標(biāo)所有人不存在可保護(hù)利益，其與利用商標(biāo)仿制商品者之間不存在競爭關(guān)系，且仿制者并未實施違反商業(yè)道德的不當(dāng)行為，注冊商標(biāo)所有人利益未受顯著損害，故該行為也不屬于搭乘商譽(yù)便車的不正當(dāng)競爭行為。
關(guān)鍵詞：商標(biāo)仿制成商品；侵犯商標(biāo)權(quán)；美學(xué)功能性；商品化權(quán)益；不正當(dāng)競爭
自動化行政許可審查的法律控制
作者：唐 曼（南開大學(xué)法學(xué)院博士生）
摘 要：在自動化技術(shù)崛起和行政審批服務(wù)改革的雙重背景下，以自動化方式改革行政許可審查的做法已漸成趨勢。自動化行政許可審查即行政機(jī)關(guān)有意識地將自動化技術(shù)不同程度地嵌入行政許可審查的步驟中，使自動化系統(tǒng)模擬人腦實施許可審查并作出許可決策。將許可審查方式變革為自動化方式，在法律上具有有限的容許性，許可機(jī)關(guān)有選擇自動化許可審查方式的裁量權(quán)，但必須恪守有關(guān)的法律約束并結(jié)合具體情形作出個案裁量，否則可能導(dǎo)致裁量瑕疵。在具體應(yīng)用場景中，采用自動化方式的許可審查，可能在事實認(rèn)定、法律適用、程序正義等方面遭遇法律挑戰(zhàn)。未來應(yīng)厘定自動化行政許可審查的適用邊界，強(qiáng)化許可機(jī)關(guān)在自動化許可審查中的作用，優(yōu)化自動化許可審查的程序設(shè)計，加強(qiáng)許可機(jī)關(guān)的能力建設(shè)。
關(guān)鍵詞：自動化行政；行政許可審查；相對人同意
用戶標(biāo)簽的法律性質(zhì)與治理邏輯
作者：趙精武（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）
摘 要：個體層面的個人信息權(quán)益與企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)建構(gòu)的主張不足以解釋數(shù)據(jù)資源背后的群體性權(quán)益，恰如用戶標(biāo)簽不僅描述了自然人的個體屬性，還反映了被學(xué)者們所忽視的自然人群體的共同屬性，當(dāng)前學(xué)術(shù)討論存在簡化用戶標(biāo)簽承載多元法益的誤區(qū)。用戶標(biāo)簽包含了個體性權(quán)益和社會關(guān)系權(quán)益的數(shù)據(jù)要素，因為在數(shù)據(jù)關(guān)系理論框架下，數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)價值不單是數(shù)據(jù)本身，還包括數(shù)據(jù)所反映的群體性偏好、社交關(guān)系等信息內(nèi)容。數(shù)據(jù)處理者精細(xì)劃分用戶標(biāo)簽數(shù)量和類型，其目的是更精準(zhǔn)、更全面地獲取不同用戶群體之間的社會關(guān)系，而這正是以用戶群體而非用戶個體為基礎(chǔ)，延伸數(shù)據(jù)安全保障義務(wù)內(nèi)容的正當(dāng)性依據(jù)，即數(shù)據(jù)處理活動應(yīng)當(dāng)以有利于數(shù)據(jù)資源再生產(chǎn)和預(yù)防數(shù)據(jù)群權(quán)益損害的方式進(jìn)行。
關(guān)鍵詞：用戶標(biāo)簽；個人信息；數(shù)據(jù)關(guān)系理論；社會關(guān)系權(quán)益
論行政處罰的豁免
作者：李 晴（南京大學(xué)法學(xué)院助理研究員）
摘 要：豁免規(guī)則對于《行政處罰法》而言是一個亟待法內(nèi)續(xù)造的制定法漏洞。其構(gòu)成應(yīng)受行政處罰行為的獨(dú)立要件，而非量罰情節(jié)。類推適用刑法中的違法性阻卻事由進(jìn)行豁免，符合事物的本質(zhì)，可為《行政處罰法》的基本原則所包容。參照刑法中的違法性阻卻事由，行政處罰得以因被害人承諾、推定的承諾、假定的承諾、自損行為和危險接受等因法益性闕如阻卻違法的事由和正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、自救行為、行政許可、義務(wù)沖突等基于法益衡量阻卻違法的事由而豁免。認(rèn)定各個事由時，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分行政法益與刑法法益，進(jìn)行個別化法益權(quán)衡。
關(guān)鍵詞：行政處罰；豁免；違法性阻卻事由；類推適用；包容審慎監(jiān)管
我國綠色產(chǎn)品認(rèn)證標(biāo)識法律制度的路徑探析
作者：曹明德（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院錢端升講席教授）
摘 要：我國綠色產(chǎn)品認(rèn)證標(biāo)識制度框架已初步形成。作為一項法律制度，綠色產(chǎn)品標(biāo)識及認(rèn)證中形成了兩組法律關(guān)系：一是就產(chǎn)品認(rèn)可認(rèn)證，在行政主體、認(rèn)證機(jī)構(gòu)與申請人之間構(gòu)成公私混合的規(guī)制關(guān)系；二是就綠色產(chǎn)品標(biāo)識授權(quán)使用，在上述法律關(guān)系主體間構(gòu)成的商業(yè)許可關(guān)系。兩組法律關(guān)系的搭建，形成了我國綠色產(chǎn)品認(rèn)證標(biāo)識制度的基本格局。制度的具體完善路徑是將現(xiàn)行同類環(huán)保產(chǎn)品認(rèn)證標(biāo)識納入綠色產(chǎn)品標(biāo)識與綠色屬性產(chǎn)品標(biāo)識的二元框架內(nèi)，或吸收，或拆解，或由市場逐步淘汰，最終形成統(tǒng)一的綠色產(chǎn)品認(rèn)證標(biāo)識體系。在制度構(gòu)建過程中，對第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)的規(guī)制成為制度有效運(yùn)行的關(guān)鍵。參考域外經(jīng)驗，我國應(yīng)當(dāng)通過強(qiáng)化認(rèn)證機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，平衡認(rèn)證機(jī)構(gòu)與申請人之間的制約關(guān)系，以及通過加強(qiáng)行政監(jiān)管與社會監(jiān)督，防止認(rèn)證權(quán)力尋租，充分發(fā)揮綠色產(chǎn)品認(rèn)證標(biāo)識制度的實踐效果。
關(guān)鍵詞：綠色產(chǎn)品；綠色產(chǎn)品標(biāo)識；綠色產(chǎn)品認(rèn)證；第三方認(rèn)證；證明商標(biāo)
公司治理優(yōu)化視域下的監(jiān)事會制度重塑及其功能實現(xiàn)
作者：崔文玉（上海大學(xué)法學(xué)院教授）
摘 要：公司治理作為社會治理的重要組成部分，其治理內(nèi)容逐步從以內(nèi)部治理為主轉(zhuǎn)向內(nèi)外部協(xié)同治理，公司治理的目標(biāo)從追求股東利益的最大化過渡到高度關(guān)注利益相關(guān)者利益和企業(yè)價值最大化，公司治理的標(biāo)準(zhǔn)也從營利導(dǎo)向、合法監(jiān)督轉(zhuǎn)向合法與合規(guī)并重、自利與利他并行的社會性公司模式。監(jiān)事會制度作為公司治理實現(xiàn)的重要手段，由于其在功能定位上出現(xiàn)偏差，在實現(xiàn)機(jī)制上出現(xiàn)缺損，導(dǎo)致該制度的運(yùn)行無法實現(xiàn)預(yù)設(shè)的價值目標(biāo)，并且嚴(yán)重制約了公司治理機(jī)制的完善。未來改革的基本思路是將監(jiān)事會的改革放到公司治理體系完善的整體框架之內(nèi)，將公司治理所追求的合規(guī)經(jīng)營、社會責(zé)任等作為監(jiān)事會制度改革的基礎(chǔ)和目標(biāo)。在此基礎(chǔ)上，通過重塑監(jiān)事會的獨(dú)立法律地位，更新監(jiān)事會的職權(quán)，明晰監(jiān)事會的職責(zé)，擴(kuò)大監(jiān)事會的監(jiān)督內(nèi)容，優(yōu)化監(jiān)事會的結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化與其他部門之間的協(xié)調(diào)與銜接等制度設(shè)計，實現(xiàn)監(jiān)事會制度改革對完善公司治理的促進(jìn)作用。
關(guān)鍵詞：公司治理；監(jiān)事會；合法與合規(guī)；協(xié)作性監(jiān)督；法律實現(xiàn)
防止資本無序擴(kuò)張：平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷規(guī)制的體系因應(yīng)
作者：劉乃梁（重慶大學(xué)法學(xué)院副教授）
摘 要：大型科技平臺企業(yè)深度涉足金融領(lǐng)域，誘發(fā)“防止資本無序擴(kuò)張”的政策動議。資本賦能下的平臺企業(yè)擴(kuò)張，既在市場維度衍生“贏家通吃”風(fēng)險，又在社會維度引發(fā)“大而不倒”隱憂。反壟斷規(guī)制能否有效處置資本亂象、防范擴(kuò)張風(fēng)險以及發(fā)揮威懾功能，決定著新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域“包容審慎”監(jiān)管原則的市場競爭底線。通過實體監(jiān)管與行為規(guī)制、競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策、預(yù)防與制止壟斷行為等領(lǐng)域的制度融合，我國平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷的資本理路愈發(fā)清晰。立足于資本的雙重屬性，反壟斷法的戰(zhàn)略地位提升有助于強(qiáng)化平臺資本優(yōu)勢主體的法律威懾，“守門人”制度亦可為平臺企業(yè)資本擴(kuò)張設(shè)定社會責(zé)任邊界，但行政主導(dǎo)下的“互聯(lián)互通”與結(jié)構(gòu)性救濟(jì)仍應(yīng)在競爭法治框架內(nèi)審慎推進(jìn)。
關(guān)鍵詞：資本無序擴(kuò)張；平臺經(jīng)濟(jì)；反壟斷規(guī)制；金融科技
論死刑復(fù)核案件中對被告人的法律援助
———從《中華人民共和國法律援助法》第 25 條第 1 款第 5 項切入
作者：董 坤（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）
摘 要：對死刑復(fù)核案件中的被告人是否實行強(qiáng)制辯護(hù)在理論界一直存在正反不同觀點(diǎn)，《中華人民共和國法律援助法》確立了依申請?zhí)峁┓稍摹爸虚g路線”，立論之基為死刑復(fù)核引入法律援助確有必要，但死刑復(fù)核程序是不同于一審、二審普通審判的特別救濟(jì)程序，可依被告人意愿對法律援助的引入方式作適度調(diào)整。該法第25條第1款第5項規(guī)定的死刑復(fù)核法律援助為“法定援助”，第24條規(guī)定的因經(jīng)濟(jì)困難等原因的法律援助為“酌定援助”，兩者性質(zhì)不同，申請機(jī)關(guān)、申請事由各異，不應(yīng)混淆等同。死刑復(fù)核案件中的被告人依申請獲得法律援助只是立法確立的最低要求。司法機(jī)關(guān)通過司法解釋自增義務(wù)，嚴(yán)格自律，設(shè)定更高法律援助標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定高級人民法院復(fù)核死刑案件實行強(qiáng)制辯護(hù)有利于保障被告人合法權(quán)利。死刑復(fù)核是對被告人程序救濟(jì)的最后一道防線，應(yīng)細(xì)化完善告知權(quán)利、提出申請以及指派律師等程序設(shè)計，進(jìn)一步保障辯護(hù)律師的閱卷權(quán)、提出意見權(quán)以及程序救濟(jì)權(quán)。
關(guān)鍵詞：《中華人民共和國法律援助法》；死刑復(fù)核案件；依申請法律援助；閱卷權(quán)；提出意見權(quán)
操縱證券、期貨市場罪的歷史流變、犯罪本質(zhì)及刑法完善
作者：陳慶安（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）
摘 要：操縱證券、期貨市場罪在我國刑法體系中經(jīng)歷過三次變革：在建章立制時期，《刑法》設(shè)立了操縱證券、期貨交易價格罪，為刑事司法規(guī)制操縱行為奠定了制度基礎(chǔ)；在法律變更時期，《刑法》修改了操縱證券、期貨市場的行為要件，確立了操縱證券、期貨市場罪的制度架構(gòu)；在刑法體系建構(gòu)時期，《刑法》補(bǔ)充了操縱證券、期貨市場罪的行為模式，確立了以《刑法》為中心，以司法解釋和立案規(guī)定為補(bǔ)充的刑事法治體系，明確了定罪、量刑的基本要件。在上述變革過程中，刑法的修訂呈現(xiàn)出一定的滯后性，刑法的適用也呈現(xiàn)出對行政違法性的依附性特征，這主要源于理論和實務(wù)中對操縱證券、期貨市場罪的本質(zhì)認(rèn)識不足。操縱證券、期貨市場罪的本質(zhì)是行為人濫用市場優(yōu)勢地位，人為控制或影響證券、期貨市場行情。圍繞這一本質(zhì)特征，現(xiàn)有的司法解釋仍需從以下三方面進(jìn)行完善：第一，將“跨現(xiàn)貨、期貨市場操縱”修改為“跨市場操縱”；第二，將濫用程序化交易設(shè)備的操縱行為在司法解釋中予以明示；第三，取消以違法所得作為入罪條件的規(guī)定，保持操縱行為入罪標(biāo)準(zhǔn)的一致性。在未來時機(jī)成熟時，通過《刑法修正案》的方式對上述修改予以確認(rèn)。
關(guān)鍵詞：操縱證券、期貨市場罪；歷史流變；犯罪本質(zhì)；刑法完善